公司高管劳动法律适用初探

沈志康

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

一、问题的提出

公司的董事、监事及高级管理人员(以下统称“公司高管”)为公司的经营治理付出了大量精力，也为促进整个社会的经济繁荣做出了卓越贡献。但与此相伴生的是大量公司高管与公司之间的劳动纠纷不断涌现。笔者以“劳动争议”为案由，“董事、监事、高级管理人员”为关键词，在北大法宝案例库共搜索到相关案例10537件，仅2018年就有1820件。同时，因公司高管享有一般职工所不享有的诸多权力，且知晓公司的诸多商业秘密，故该种纠纷一旦发生，其复杂程度不容小觑。

二、公司高管的劳动者资格探讨

(一)现行法律适用分析

笔者从《公司法》《劳动法》《劳动合同法》的规定入手，对上述两个争议点展开法律适用分析。

首先，虽然《公司法》第五十一条和第二百一十六条分别规定了高级管理人员及监事的种类，第三十七条规定了各高管的产生方式及职权，但都未明确公司高管是否具有劳动者资格，也未明确在其与单位发生劳动争议时，是否适用与普通劳动者同样的法律。

其次，《劳动法》与《劳动合同法》均未对“劳动者”作出定义。同时，对《劳动法》第二条及《劳动合同法》第二十四条第一款作文义解释，只要是与用人单位通过签订书面劳动合同或其他方式建立劳动关系的自然人，均受劳动法律规范保护，至于其是否在单位享有管理职权，法律未做区分处理。

综上，上述法律规范未明确公司高管是否具有劳动者资格，未界定劳动者内涵，也未区分劳动者的类型。为厘清公司高管的劳动者资格问题，有必要作进一步法理分析。

(二)法理分析

1.董事、监事的劳动者资格。董事、监事显然不具有劳动者资格，分析如下：产生方式上，董事、监事由股东会选举产生。职权上，董事会是经营决策的核心，除法律规定由股东会决定的事项外，一切与公司经营相关的事项均由其决定。监事会是公司的监督机关，其成员有权对董事会的决议进行监督，若董事不当侵害公司利益，甚至有权代表公司起诉董事，故董事、监事的职权远大于一般职员。地位上，董事通常由手握股权比例大，时间较长的大股东担任；而监事因持有股权并享有监督职能，能实质性制约董事。最重要的是二者能参与重大事项的决策和直接分红，同时也直接承担公司经营的风险，是公司产权的拥有者。因此，其身份属性与“劳动者”相去甚远，不具有劳动者资格。

2.高级管理人员的劳动者资格。从人身从属性、组织从属性、经济从属性三方面来分析高级管理人员对公司是否具有从属性。(1)人身从属性。人身从属性可表述为：劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等。[1]高级管理人员须精通公司业务，还要处理复杂的人事关系，工作量远超普通职工，需要将更多个人时间花在工作上。该种工作内容与其人身紧密相连，故高级管理人员对公司具有人身从属性。(2)组织从属性。虽然高级管理人员的工作内容比较灵活，工作时间也大多适用不定时工作制，但仍需遵守公司基本的规章制度，与公司其他成员分工协作完成工作。高级管理人员作为公司的一份子，除对公司具有“硬性组织从属性”，即遵守公司的规章制度、接受公司的管理之外，还具有“软性组织从属性”，即对公司的文化、价值观要有深层次的认同。因此，在愈加注重企业文化及归属感建设的现代公司中，高级管理人员的组织从属性还在不断增强。(3)经济从属性。在公司开展经营活动的过程中，由公司提供场地、设备，高级管理人员提供劳动，为公司创造利润。高级管理人员不直接取得利润，他们由公司根据其工作成果及工作时间等因素发放劳动报酬。显然，高级管理人员对公司有经济从属性。

由此可见，《公司法》《劳动法》《劳动合同法》等都未将公司高管排除出劳动法律法规的适用范围，也没有根据其特性设置特殊规则。然而，董事、监事由股东会选举产生，处于公司核心领导地位，同时掌握着大量股权，是公司产权的拥有者，因此不具备劳动者资格。高级管理人员虽有管理职权，但从人身从属性、组织从属性、经济从属性来分析，具有劳动者资格。

三、高级管理人员是否可以适用一般的劳动法规则

虽然高级管理人员具备劳动者资格，但他们与普通劳动者存在明显的差别，不应适用同样的劳动法规则。

(一)地位特殊

根据《公司法》第二百一十六条，高级管理人员指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。以公司经理和上市公司董事会秘书为例，说明高级管理人员的特殊地位。

1.经理的特殊地位。治理模式上，公司股东会选举产生董事与监事，董事会聘任经理执行具体事务，经营管理权因此被逐渐下放到了经理手中。立法上，《公司法》第四十九条也赋予了经理广泛的权力，包括组织实施公司年度经营计划和投资方案,主持公司的生产经营管理工作等。因此经理作为雇员在公司享有特殊地位。

2.上市公司董事会秘书的特殊地位。董事会秘书制度起源于英美法系，[2]随着公司治理的事务日渐复杂化，原先仅具备“文员”属性的董事会秘书被赋予了许多对外职责。我国在发展证券业时，引入了董事会秘书制度,除对内负责筹备董事会、股东大会等，上市公司董事会秘书还对外负责公司信息登记，向监管部门了解信息披露要求，甚至还可代表公司与其他市场主体签订合同。从董事会秘书的职权内容来看，其在特定事项上可代表公司对外做出特定法律行为，与经理一样在公司享有特殊地位。

(二)高收入

根据最新数据，2018年，在已披露2018年年报的3581家A股上市公司中，其CEO平均年薪为217万元，其中过百万的有1174位，最高年薪达3296万元，而该3581家上市公司的董事长平均年薪为214万元。由此可见高级管理人员经济实力之强。

(三)强大的个人能力

高级管理人员大多经过多轮筛选及市场的考验才取得经理、财务负责人等需要较高个人能力才能驾驭的岗位。同时他们在工作过程中会获得不少人脉，知晓财务、技术等各方面的商业秘密。这些都增加了高级管理人员与公司的议价能力。

四、特殊劳动法律规则构建

针对高级管理人员的特殊规则仍应处于一般的劳动法律体系之下，仅有部分一般的劳动法律规范需要将高级管理人员排除适用。

(一)二倍工资赔偿问题

若高级管理人员未与单位签订书面劳动合同，是否可以《劳动合同法》第八十二条作为依据主张二倍工资赔偿？笔者认为不应支持高级管理人员的该项请求权。

1.相比普通职工，高级管理人员应更了解签订书面劳动合同的意义。同时高级管理人员在单位享有特殊地位，若其有意签订书面劳动合同也不必像普通弱势劳动者那样心存顾忌。因此，高级管理人员对于未签订书面劳动合同存在一定过错。

2.二倍工资赔偿制度在督促公司与劳动者签订书面劳动合同的同时，也起到为没有受到书面劳动合同保护的劳动者提供经济补偿的作用。但高级管理人员在劳动关系中并非处于弱势地位，不具有以法律强制力为其提供经济补偿的必要性。此外，若以高级管理人员动辄百万的年薪作为计算二倍工资赔偿的基数，将使其得到巨大利益，可能诱使高级管理人员有意回避签订书面劳动合同，引发道德风险，同时也与劳动法倾斜保护弱势劳动者的基本价值取向相背离。

(二)职务解聘的劳动法适用

《劳动合同法》第三十九条规定了六种用人单位可以解除劳动合同的情形，其中不包含诸如“其他可以解除劳动合同的情形”的兜底性条款。这说明我国对于用人单位解除劳动合同事由采严格法定主义。那么单位与高级管理人员解除劳动合同是否也应适用严格法定主义？此处引一案例来说明。

2014年5月，上海家化联合股份有限公司(以下简称“上海家化”)以王茁工作失职，导致第三方会计师事务所对公司出具含否定性意见的《内部控制审计报告》为由，解除王茁董事及总经理职务。王茁提出劳动仲裁，要求恢复劳动关系。仲裁支持了王茁的请求。上海家化不服，向虹口区人民法院起诉。一审法院认为，上海家化未提供证据证明第三方出具的《内部控制审计报告》中所指出公司内部控制所存在的重大缺陷是由王茁导致的，未支持上海家化的诉请。上海家化提起上诉，二审维持原判。判决生效后，上海家化为王茁安排了新岗位，工作内容为每周提交不少于20000字的中国文化研究报告，月薪人民币6000元。

1.公司解除高级管理人员职务是否应符合法定情形？笔者认为，公司不应仅在高级管理人员具有《劳动合同法》第三十九条所规定的情形时才有权解除双方的劳动合同。高级管理人员享有特殊地位、高收入水平的同时，单位也有权对其提出高要求。公司之所以花高薪聘请职业经理人、财务负责人等，是希望他们用聪明才智为公司创造更多的利润。若高级管理人员能力平平，无法给公司带来更多财富，同时却要求公司为其提供高薪，在物色到更有才干的职业经理人时也不能解除他的职务，不仅使劳资双方权利义务失衡，也不利于公司发展，更是对其他优秀人才的不公。当然这并不意味着公司能随意解雇高级管理人员，因高级管理人员可替代性低，且掌握着公司商业秘密，故公司解雇高级管理人员一定是十分谨慎的。

2.高级管理人员职务解除是否导致劳动关系消灭？当董事会作出解聘决定后，高级管理人员便失去了特定工作岗位，双方实质上便不存在劳动关系。若有其他适合该人员的岗位，公司一般会直接作出调岗安排，而当公司董事会作出解聘决定之时，说明公司的确是不需要该人员继续在单位工作了。

3.救济措施。在前述案例中，法院最终支持了王茁继续履行劳动合同的诉请，以“调岗”的方式让王茁继续在上海家化工作。但这一做法并不是国际上通行的做法。德国的《不当解雇保护法》规定：本法不适用于法人机构中依法可以代表该法人机构的工作人员、在合伙中，依照法律、章程或章程细则有权代表该合伙的人、管理董事(managing directors)。上述人员被解雇后，可请求公司补偿，但不能要求保持劳动关系。美国也同样规定，董事会解聘高管，被解聘的高管可请求赔偿，但不可要求复职。

依法理分析，劳动关系本质上是一种合作关系，信任、平等自愿是不可或缺的基础。无论劳资纠纷以何种方式解决，双方之前的友好都不复存在，基本的信任基础也将丧失。对公司来说，因高级管理人员任职期间不可避免将获知部分关键信息，若将该人员继续留在公司中，由于纠纷导致的“积怨”，将使公司的经营陷入极大的风险之中。而对原高管而言，以前述案例为例，王茁原先是上海家化的董事兼总经理，年薪至少数十万，但发生劳动纠纷后，公司为其安排了“中国文化研究员”岗位，月薪六千。这种待遇及工作内容的变化对一个前高管来说无疑会带来巨大的心理落差。因此，高级管理人员被公司“不当解聘”后，维持劳动关系对劳资双方均有害无益。

在复职不具有合理性的情况下，如何使被解聘的高管获得妥善救济呢？我们也可从国外的先进立法中汲取经验。德国的高级雇员在被解聘后，有权要求公司予以经济赔偿。美国则规定高级雇员可在聘用协议中与公司约定离职赔偿金。[3]两种立法例中，美国的操作性更强。因为在事先没有约定，法律也没有明确规定赔偿标准的前提下，如何在个案中认定原高管在解除劳动合同纠纷中所主张赔偿金额的合理性将完全交由法官自由裁量，这会使裁判结果具有很大不确定性。因此，以双方缔约时约定的离职补偿金为标准，不失为一种能使争议双方都较为认可的方案。

结语

我国立法上一直未对公司高管适用劳动法律规范的问题予以明确，但实践中不断涌现出相关的争议亟需立法层面给予呼应。从法理及比较法视角来分析，董事在公司居于核心地位，监事对其拥有监督权，董事、监事又大多拥有公司的股权，是公司产权的拥有者，不具备劳动者资格。依从属性理论分析，高级管理人员对公司具有人身从属性、经济从属性及组织从属性，具备劳动者资格。然而，结合高级管理人员的特殊地位、高收入以及强大的个人能力，不应全盘适用保护普通劳动者的法律规则，尤其是在二倍工资赔偿及与解雇保护相关的法律制度上应予以区分。

公司高管作为一种特殊的劳动者，应依其性质适用特殊的劳动法律规范。随着经济发展，劳动者本身逐渐分化出不同的类型，例如合同工、劳务派遣工以及共享经济平台劳动者等。同时用人单位也存在不同的类型，两种因素相叠加，对劳动法律规范的适应性及灵活性都提出了不小的挑战。虽然针对不同性质的劳动者是否应当构建特殊的规则以及如何构建相应规则，在学术界及实务界都有争议，但增强劳动法律规范的灵活性，为包括公司高管在内的多种类型的劳动者提供具备适应性的差异化规则，无疑是现代劳动法发展的大势所趋。