网上药店侵犯消费者权益的救济途径

陈远红 马韶青 司怡君

北京中医药大学人文学院，北京，102488

自2015年7月4日《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》倡导“互联网+”医疗新模式以来，以网上药店、移动医疗APP等为主的医药电商行业得到了前所未有的发展。2019年《政府工作报告》明确提出，要发展“互联网+医疗健康”，加快建立在线远程医疗服务体系。通过互联网技术的不断提升来解决人们日益增长的医疗卫生需求将会逐渐成为新常态，但“互联网+”医疗模式在快速成长的前提下，也出现了许多侵权现象，给用户的消费安全造成诸多威胁。

1 网上药店及其发展现状

网上药店，又称药品电子商务、虚拟药店、电子药店。国家药品监督管理局《药品电子商务试点监督管理办法》第二条规定，药品电子商务，是指药品生产者、经营者或使用者，通过信息网络系统，以电子数据信息交换的方式进行并完成各种商务活动和相关的服务活动。我国第一家当时意义上的电子药店于1998年在上海出现。由于电子药店监管困难，1999年原国家药品监督管理局(以下简称“原药监局”)出台《处方药与非处方药流通管理暂行规定》，明令强调暂不允许网售药品。因此，2000年之前互联网药品经营一直处于禁止阶段，上海的网上药店不久也被关闭。2000年，原药监局批准北京、上海、广东和福建4个网售非处方药品的试点地区着手探索，并且在全国批准了8家药品电商的试点单位；同年12月，原药监局又发布了《互联网药品信息服务管理暂行规定》，表示仅批准可通过互联网进行药品信息服务，不允许通过互联网进行药品交易。2004年5月，原国家食品药品监督管理局(以下简称“原食药监局”)公布《互联网药品信息服务管理办法》规范互联网药品信息服务。2005年，原食药监局出台《互联网药品交易服务审批暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，规定互联网药品交易服务企业只能在网上销售本企业经营的非处方药。在经历一系列起伏之后，国内第一家合法的网上药店正式出现，该《暂行规定》也成为经营与监管电子药店的基本政策依据。

2014年5月原国家食品药品监督管理总局(以下简称“原食药监总局”)发布《互联网食品药品经营监督管理办法(征求意见稿)》，提出互联网药品经营者应当按照药品分类管理规定的要求，凭处方销售处方药。国务院办公厅2017年1月24日下发并实施《关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》，提出推进“互联网+药品流通”，以满足群众安全便捷用药需求为中心，引导“互联网+药品流通”规范发展。此后，药品电子商务得到了快速发展。据统计，截至2017年1月2日，原食药监总局已经发出《互联网药品交易服务资格证书》896份[1]；同年1月21日，国务院发布取消医药电商B、C证审核的行政决定，敞开了医药电商行业的“大门”。2019年1月1日起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》，为网络售药等电子商务争议的处理提供了高位阶法律。准入门槛的降低和高位阶法律的保护，让更多经营者看到了商机。截至2019年8月，能够向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业已达992家，获得医药电商交易资格证书的企业达到693家，能够提供互联网药品信息服务的网站已达15637家[2]。尽管网上药店取得了快速发展，但与国外相比，其经营模式与管理运营体制还存在较大不足。

2 网上药店对消费者权益的侵犯

网上药店的灵活性为其监管带来诸多困难。目前，针对网上药店的相关从业人员和包括网上药店在内的整个医药电商行业，尚未形成完整的自律规范和行业监管措施。同时，多部门监管网上药店，监管职权交叉，致使监管效率低下，从而导致网上药店对消费者存在诸多侵权隐患。

2.1 侵犯人身健康权

网上药店销售或使用假药、劣药，或者消费者在在线药师的错误指导下用药，以及电子药店违法出售处方药时，均可能出现侵害消费者人身健康权的现象。2018年11月，上海一22岁女孩分别从4家网上药店无处方购买18盒处方药秋水仙碱并服下200粒，最终因过量服用药物造成中毒死亡[3]；关于“宠物照片充当处方竟能网购处方药”的报道也引发舆论热议[4]。网售处方药是否能保证安全的问题一直难以得到确定。2019年《中华人民共和国药品管理法》修订之前，网售处方药在我国从未被允许，但却禁而不绝。网上药店根据患者在线填写的信息为其开具处方并销售明显不符合要求，该处方的真实性不能保证，消费者的用药安全更难得到保障。原食药监总局发布的《互联网药品信息服务管理办法(2017修订)》要求电子药店设立时应当提供在线咨询服务，聘用执业药师给予浏览药品信息的消费者更加全面、科学的药品咨询服务，与消费者进行信息交流提供意见反馈，为消费者提供良好的购买环境和海量的信息。但是部分网上药店的药剂师并未办理相应的资质审核，在咨询过程中无法为消费者提供与病情相对应的用药信息指导，消费者在网上药店购药存在极大的人身健康隐患。有些网络交易平台网售处方药时，采取一些打擦边球的做法，如网上展示处方药信息、电话联系购买、线下配送。消费者在网上药店购药过程中，由于识别用药安全的能力较弱，针对用药禁忌、药品副作用、处方药和非处方药等问题更加需要执业药师的服务，而专业服务的不足很可能导致患者疾病的治疗受到影响，甚至错误用药致病、致残等，造成人身健康损害。

2.2 侵犯隐私权

个人信息、隐私泄露是当今电子商务行业之“通病”，2019年最高检、消协等共同评选的“2018年十大消费侵权事件”中，“大数据杀熟”是消费者关注的热点之一[5]。这样的行为是对消费者隐私权和知情权的一大侵害，在药品电子商务行业也是如此。隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权[6]。欧盟议会于2016年4月14日通过，并于2018年5月25日在欧盟成员国内正式生效实施的《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation，GDPR)，给各大互联网平台经营者敲响了警钟，迫使平台经营者更加关注平台使用者个人信息的保护、使用。

在网上药店这种电子商务活动中，隐私权保护则是指针对消费者个人信息的保护、合法采集及使用。首先，用户在网上药店注册时，需要向商家提交联系方式、收货地址等信息，面临个人信息数据被泄露、被盗的风险；其次，消费者在购买药品时需要透露自己的症状、病情等情况，其个人信息很有可能会被商家非法出售或者用于数据分析，以此向用户兜售相应的药品、产品，给用户造成困扰。

许多消费者并没有充分意识到自己的隐私存在安全隐患，不知道个人信息自我保护的重要性，亦或根本不明白如何保护个人信息，没有意识到私人信息被外泄带来的严重后果。同时，平台经营者也未尽相应的提醒义务，针对消费者进行有效的网络数据使用说明和指导，保证消费者充分知晓隐私政策。再者，由于网络的虚拟性和变动性特点，致使互联网更容易受黑客的攻击，如果平台经营者不能为消费者提供更先进的技术保障，其隐私和个人信息更可能被泄露。

2.3 侵犯财产权

互联网广告的便捷性、灵活性，数字化操作、制作简单等特点，致使网上药店的虚假广告、虚假宣传可以随时发布、撤销。互联网本身缺少地域限制但在监管上又属于属地监管的特点，使得以电子商务平台为主的跨地域违法犯罪严重，监管部门在面对此类广告时也经常力不从心。河南省公安厅公布的河南省2018年上半年“打击食品药品犯罪十大典型案例”中，互联网或者电子商务平台是发布虚假信息误导消费者购药以及销售假药、劣药的普遍渠道[7]。

2014年5月7日原食药监总局发布《网络购药消费提示》，提醒消费者可以在网上药店根据其标注的资格编号查询核实该企业资质，但许多非正规网站仍利用虚假广告、虚假药店网页链接，诱骗消费者通过点击链接进入虚假网上药店界面，使判断能力不足或者自我保护意识薄弱的消费者陷入网络诈骗。同时，我国目前的网络安全技术仍然存在许多漏洞，消费者进入仿冒的钓鱼网站而导致资金损失的事件时有发生[8]，财产安全受到侵害。网络的虚假性和不稳定性使公安机关或者其他监管部门监管困难。

美国通过全国性的媒体宣传活动指导网上药店用户如何在网上安全购买药品，提高消费者的安全购买意识[9-10]；澳州通过澳洲治疗用品管理局(the Australian Therapeutic Goods Administration，TGA)发布存在潜在危险但是未进行合理规制的网上药店名单，以警醒消费者[11]。但我国对“网上购药安全”的宣传和普及做得并不到位，导致虚假广告、虚假网站利用消费者药品知识储备不足，迷惑其购买不需要的药品；或者故意模糊药品的性质，夸大药品疗效和适用范围，使消费者误认为某药品为处方药或者非处方药，进一步侵犯网上药店用户的财产权益。

3 网上药店侵权救济途径的完善

3.1 完善相应立法

2000年我国正式出现网上药店的试点之后，一直是通过各种条例、政策性文件进行规范、监管，并无专门针对网上药店的高位阶法律。2019年新修订的《中华人民共和国药品管理法》对网售处方药作出了原则性规定，即线上线下相同标准、一体监管原则。要求网络销售药品遵守药品经营的有关规定；规定了疫苗等几类实行特殊管理的药品不得在网络上销售。同时规定药品销售网络必须和医疗机构信息系统互联互通，信息共享；网售药品配送也必须符合药品经营质量规范的要求。这对规范网上药店的销售行为，确保处方的来源真实，保障消费者的用药安全具有重要意义。但如何对药品上市许可持有人、药品经营企业及第三方平台提供者进行有效监管，对消费者发生侵权时如何救济等仍需要进一步具体规定。我国可以借鉴英国和美国的做法，完善相应的专门法和实施细则。

英国制定了包括《电子商务条例》(Electronic Commerce Regulations, ECR)、《隐私和电子通信条例》(Privacy and Electronic Communications Regulations ,PECR)在内的多部法律法规，形成了相对完善的针对消费者电子商务交易安全和隐私安全保护的立法体系，为消费者以投诉[12]、诉讼等方式维护自身权利提供了法律依据及途径。美国在《联邦食品药品化妆品法案》(Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, FDCA)的总体要求下，颁布了《互联网药店消费者保护法》(Internet Pharmacy Consumer Protection Act ,IPCPA)和《瑞恩·海特网上药店消费者保护法案》(Ryan Haight Online Pharmacy Consumer Protection Act, RHA)，致力于救济互联网药品经营过程中消费者的权利、确定经营者的责任；也形成了以食品药品监督管理局(Food and Drug Administration，FDA)、美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，FTC)、美国缉毒局(Drug Enforcement Administration，DEA)和海关、邮政等多个联邦机构、州政府和行业组织、行业协会共同监督的网上药店药品安全保证框架[13-14]。因此，我国应加快制定药品网络销售监督管理办法和其他相应的实施办法，建立严格的第三方平台销售处方药的准入和退出机制；建立电子处方标准、全国医疗信息共享平台和药品质量电子监管信息系统；确立网络违规销售处方药的预防和惩罚机制。完善民事侵权救济制度，明确第三方平台、违法药店、侵权责任人的具体责任，确立网络销售药品侵权的具体救济途径。在提高侵权人违法成本、增强法律威慑力的同时，为网上药店消费者维护其合法权益提供立法依据。同时，需要进一步明确网络交易平台的责任。网络交易平台对于平台内的经营者销售处方药要履行更多的管理义务，审查处方的真实性、合法性，审查医师资质，以及处方是否由具备资质的医师开具等。

3.2 完善诉讼途径

当网上购药遭受侵权时，法院始终是解决纠纷矛盾的重要途径之一。2014年3月15日起施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条说明，因购买药品受到损害的，消费者可同时或分别起诉生产者和销售者；第十一条提出，消费者因虚假广告购买存在质量瑕疵的药品致其受害的，可请求广告经营者等主体承担连带责任，以此确立该类诉讼中的责任承担主体和网上药店用户向该主体追责的进一步法律依据。

但在司法实践中，诉讼成本高、诉讼判决耗时长等问题依然存在，如何更加高效地对受到侵权的消费者加以救济，仍然需要进一步的探索。针对诉讼审理时间长、成本高等问题，可以考虑将该类纠纷视作消费纠纷，适用小额诉讼程序。小额诉讼程序一般适用于标的额小、争议较少的纠纷，通常用于判决合同纠纷和涉及人身关系的案件。因在网上药店购买假药、有缺陷药品或者在网上药店药师的错误指导下用药造成的人身、财产损害，采用小额诉讼程序，一方面可以为双方提供便利，使受害人在最短的时间内受偿；另一方面也缓解了法院的压力，能够迅速有效地解决纠纷。

3.3 完善调解机制

调解是一种成本低廉而高效的纠纷处理方式，法院主持的调解必须在受理之后60日内结案且不收取任何费用，调解协议在经过法院司法确认之后具有法律效力。对由于购买网上药店药品造成损害的消费者来说，在双方自愿的前提下，调解是一种较为容易接受的救济途径，并且解决纠纷的方式较为缓和，同时，也能关注到药品这一特殊产品造成损害的情况。

在调解组织的设置方面，由于网络销售药品的特殊性，采用群众组织进行调解不具有可行性。可以在药品监管部门设置专门的调解委员会，该调解委员会由药品监管工作人员，医学、药学方面的专家，法学专家，互联网经营、电商服务等方面的专家和人民调解员组成。双方当事人发生纠纷时，均可向该委员会提出调解申请。另外，也可以在互联网法院的调解平台增加网络销售药品侵权的调解中心。目前北京互联网法院的调解平台设置了北京多元调解发展促进会，主要负责各类网络合同、侵权责任的处理。可以借鉴北京经验，或者扩大已有调解委员会的调解范围，增加网络药品侵权调解的内容；或者设置专门的网络药品侵权的调解中心或委员会。

在调解内容方面，侵犯人身健康权的纠纷还是属于民事纠纷范畴，与医疗纠纷人民调解类似，主要解决的是赔偿问题——是否赔、赔多少，消费者受到的损害、损害与购买的药品二者的因果关系为处理该纠纷的重点。在调解队伍建设方面，应增加具有医学经验或者同时具有医学经验和法学经验的调解人员。这些人员除了要在调解中给予专业性建议外，还需要在鉴定事项、鉴定机构的选择等方面提供意见，以保证调解协议的顺利履行。同时各地也应当整合关于调解技巧、赔偿数额等方面的经验，为以后更加便捷、高效地解决该类纠纷提供参考。

可以建立“诉调对接”机制，实现诉讼与调解无缝对接地处理矛盾纠纷，通过司法确认的方式加强调解结果的执行，增强调解协议的社会认同感，同时也可以通过调解机制缓解诉讼机制的生硬与强制性，为解决该类纠纷发挥更大的作用。

3.4 加强行业协会的仲裁作用

美国已经开放了处方药的网上售卖，特别强调充分施展行业协会的监管功能。美国国家药房理事会协会(the National Association of Boards of Pharmacy, NABP)是网上药品经营的行业管理机构，该机构会对网上药店进行非官方、非强制性的网上药房认证(the Verified Internet Pharmacy Practices Sites, VIPPS)，并组织年度评价，消费者也能够通过该协会进行投诉来维护个人的权利[15]。

我国关于网上药店消费者保护的行业协会只有消协，关于网上药店及其相关从业人员的行业协会有中国网上药店理事会、中国药师协会、医药商业协会等，但是我国网上药店的监管职责多存在于行政部门，极大地限制了行业协会监管作用的发挥，无法形成行业自律性。同时，行业协会至今未出台有关网上药店相关行业和从业人员的行业自律规范，行业协会的纽带作用、监管作用不能有效发挥。因此，应加强行业协会在网上药店和消费者之间的仲裁作用，更好地维护市场竞争和规范交易秩序，为消费者提供良好的消费环境。

在仲裁机构的设置上，可以成立由消协、医药商业协会等行业协会成员组成的仲裁庭。由于在“商对客”(Business-to-Customer,B2C)电子商务交易模式中，许多“商”和“客”在交易合同中都会“默认”签署网上仲裁条款，消费者与网上药店之间的纠纷在性质上仍然属于由侵权行为引起的财产权益纠纷，成立由行业协会组成的仲裁庭更能有针对性地解决纠纷。该仲裁庭制定仲裁员名册供争议双方选择，依自愿原则根据双方之间的仲裁协议，由具备相应专业能力的各领域专家对其纠纷进行裁决。同时，依据仲裁的不公开审理原则，涉及消费者私密信息的部分不会在仲裁活动中泄露，能够更好地保障消费者权益。

在仲裁程序方面，可以利用先进的互联网技术设立网上仲裁平台，通过互联网完成仲裁的申请、相关文件的送达和举证质证等环节，最终电子形式的裁决文书经仲裁员电子签名、委员会电子签章并有效送达之后，与纸质裁决文书具有相同效力。这能够减少开庭审理的次数，节省仲裁时间，有效提高仲裁效率，广州仲裁委员会的网络仲裁平台就是一个值得参考的例子。

3.5 建立责任保险制度

药品安全领域强调多元化社会主体共同参与，因此责任保险制度、救济基金等其他社会救济方式，也是解决网上药店侵权问题的有效途径，以社会力量来分担损害，分散司法救济压力，为消费者的人身和财产损害提供赔偿。

在投保主体方面，主要是网上药店经营者。针对规模较大的网上药店，可以组织经营者在申请设立互联网销售平台之初缴纳一定数额的责任保险金，以保障网上药店消费者在受到损害之后可以及时得到救济；针对规模较小的网上药店，可以允许各平台以团体的方式按照份额投保责任保险，减小企业压力的同时提高投保率，从而提高网上药店侵权损害救济的保障水平[16]。

在投保的监管者方面，可以由药品监管局等专门的机关监督保险合同的履行情况，对违反相关法律规定的情形给予处罚，鼓励保监会带头设立风险评估队伍，完善、细化相应的评估标准，使其更加规范和标准化；同时考虑针对网上药店侵权建立较高的惩罚性赔偿，刺激网上药店经营者的投保积极性，促进该责任保险制度的建立。

保险金的适用主体主要是网上药店消费者，针对存在较大争议、责任主体暂不明确的受害者先行垫付，以及时救助消费者[17]；针对因购买网上药店药品引起疾病等人身健康损害的潜伏期较长、损害发病时间慢的受害者，可以运用该保险责任金得到应有的救济。