“一带一路”倡议下投资母国的监管义务与法律对策

摘要：随着“一带一路”倡议全面、深入推进，中国企业海外投资进入新时期。然而，“一带一路”沿线国家投资环境复杂，中国企业面临社会责任风险以及沿线国腐败程度较高等新问题。现有国际规则无法有效处理东道国经济发展与这些问题之间的冲突和矛盾，不仅威胁中国企业的经济安全，更影响“一帶一路”倡议的顺利实施。实践中，东道国宽松的法律环境、负责任的主权和维护国家形象的需要为母国监管提供了现实基础。因此，中国应以“自我约束”和“规则导向”为前提，在充分借鉴国际经验的基础上强化国内投资法律体系，从企业社会责任和海外反腐败两个方面积极承担投资母国的监管义务，主动规制中国企业的海外投资行为，实现国内法治与国际法治的良性互动。在企业社会责任方面，中国应针对海外投资者企业社会责任问题专项立法，提高中国企业承担社会责任的标准，区分企业性质、承担不同的社会责任标准以及建立社会责任评估体系；在海外反腐败方面，中国应完善惩治海外投资腐败行为的立法并加大执法力度，同时增强“一带一路”沿线国的刑事司法协助以及提高惩治海外投资腐败活动的力度。

关键词：“一带一路”倡议；海外投资；母国监管；企业社会责任；海外反腐败

中图分类号：F114.46文献标识码：A文章编号：1007-8266（2020）02-0110-11

一、引言

（一）研究背景

2013年，中国国家主席习近平提出“一带一路”国际经济合作倡议，引起全世界高度关注。2017年和2019年，第一届、第二届“一带一路”国际合作高峰论坛相继在北京举行，各国政要、重要国际组织负责人等纷纷出席。可见，“一带一路”正成为造福各国人民的合作之路，中国企业海外投资新局面也由此打开。继2015年对外投资实现历史性突破，首超吸引外资后（对外投资流量为1 456.7亿美元，同比增长18.3%，而实际使用外资金额为1 356亿美元），[ 1 ]中国步入资本净输出阶段，至今稳居世界第二大对外投资国、连续三年资本净输出国行列。在“一带一路”建设中，中国企业积极参与沿线国家建设，但不断增加的投资项目也带来更多的风险冲击，中国企业往往因为诸多非传统投资风险受到东道国民众或组织的抗议。当前，多边投资规则缺失、片面强调国际投资协定对投资者的保护和东道国法律环境宽松等因素导致中国企业在海外投资社会责任履行等方面得不到有效约束；一些企业对东道国腐败等问题重视不足，进而引发纠纷，不仅造成企业的经济损失，更有损中国的国际声誉。

作为海外投资新兴大国，中国资本流动方向及溢出效应已发生深刻变化，一个负责任的大国不仅要依靠东道国法律约束本国企业行为，更要将相应的监管义务随资本流动而向外延伸，实现国内法治与国际法治的良性互动，推进企业域外行为标准与国内标准的接轨，在“一带一路”建设中与东道国形成利益共同体。

（二）研究基础

中国企业海外投资的理论研究始于动因分析，包括资本市场不完全性、制度引致、市场导向投资、资源导向投资、中国企业关系资产说等理论。因此，现有研究大多集中于海外投资促进或保护方面的内容，对投资母国监管义务的研究不多。国外关于母国监管的研究主要集中在三个方面：一是监管义务的权力属性。国家享有对外经济决策权，国际经济法主要是“管理法”，强调政府在单边、双边、区域及多边范围的作用[ 2 ]。二是母国监管的意义与作用。市场经济存在固有缺陷，通过法律对涉外经济活动进行监管，可以限制个体和组织的选择[ 3 ]。适当的资本监管有利于投资母国形成稳定的国际金融体系[ 4 ]，在减少国际资本波动中发挥作用[ 5 ]，避免或减少经济危机带来的损失[ 6 ]。三是监管制度的国别研究。学者们或以一国与海外投资有关的国内法为样本进行实证分析[ 7-8 ]，或对不同国家海外投资监管制度的历史演进、影响因素及自由化程度等内容进行比较[ 9-11 ]。戴维（David H. Pabian）[ 12 ]对发达国家和发展中国家进行比较，认为二者对监管义务持不同态度，前者将资本控制视为全球发展的主要障碍，后者则认为它是管理经济的重要工具。

国内对母国监管的关注尚处于初步阶段，侧重基本范畴和具体制度研究。在基本范畴方面，车丕照[ 13 ]指出母国监管具有公法特征，对跨国经济的管理由一国单方面制定；王彦志[ 14 ]在此基础上重新界定了监管权的性质；何志鹏[ 15 ]提出国家采用经济法律手段处理涉外经济事务的权力来自一国的经济主权；张利民[ 16 ]探讨了经济行政法域外效力的基础、国际法依据及其适用的领域等问题。在具体制度方面，梁开银[ 17 ]对海外投资的立法基础、原则、路径和体系进行分析，回应了当前母国监管的立法实践；裴长洪[ 18 ]从全球及中国海外投资的现状及制度建构出发，研究海外投资监管体系；申林平[ 19 ]对中国海外投资审查、税收、投资保障、外汇管理和反腐败等方面的法律文件加以整理并提出完善建议。

总之，当前关于海外投资的研究文献卷轶浩繁，却鲜有学者从投资母国角度全面探讨监管义务。仅有的成果也多聚焦“共性”、缺乏“特性”，未对东道国的政治、经济环境进行深层次的思考。在“一带一路”倡议下，大量中国企业“走出去”的实践发展已经走在了理论研究前面，企业的发展和国家监管义务的落地都亟待系统性学术研究作为支撑。据此，本文试图在“一带一路”倡议下，对母国监管的现有研究加以补充，以期为我国监管义务的具体实践、法律对策及同类理论研究提供参考。

二、“一带一路”倡议下中国海外投资新问题

长期以来，发达国家是中国海外投资的重要目的地，由于其市场环境成熟、安全审查机制严格，能够达到准入条件并参与投资的企业往往实力强劲，除事前审批外，中国很少对这些企业进行管理。“一带一路”倡议开启了新的投资时代，2013年至2016年，中国对外直接投资流量平均增长率前十位的国家或地区中有六个属于“一带一路”沿线国家，增长率均超过750%。2019年前三季度，中国企业对“一带一路”沿线56个国家新增投资合计100.4亿美元，占同期总额的12.4%，投资累计超过1 000亿美元。[ 20 ]投资目的地的改变，也给中国海外投资带来新的难题。

（一）“一带一路”沿线国家投资环境复杂

目前，“一带一路”沿线国家主要涉及六大区域，包括东亚11国、西亚18国、南亚8国、中亚5国、独联体7国和中东欧16国，不同国家的政治、经济、社会和文化构成了复杂异质的环境系统，对沿线国投资也将面临政治、经濟、社会和文化等诸多不确定风险，包括大国博弈与地缘政治风险、政局动荡与政商关系风险、经济法律等技术性风险、宗教冲突与恐怖主义风险、文化差异与公共关系风险。同时，沿线国家对“一带一路”倡议的态度也不尽相同，有正面的支持和协助，如巴基斯坦、老挝等；也有负面的质疑和阻碍，如印度；还有一些国家虽与中国关系友好，但因国内开放度低或经济依存度低等原因，对“一带一路”倡议态度中立，如伊拉克、捷克和沙特等。相较于传统的对发达国家投资，对“一带一路”沿线国家投资的门槛较低，参与投资的企业实力也参差不齐，一些企业往往缺乏对东道国法律、制度、文化和习俗等方面的基本了解。根据调查，各有44%的企业认为“文化差异大”和“对东道国经贸、劳保、税收等政策不熟悉”是限制企业投资和发展的关键因素，一些实力较弱的企业容易因此走向失败。

（二）中国海外投资企业面临社会责任风险

一方面，中国企业自身缺乏社会责任意识。2017年，进入《财富》世界500强的中国企业有115家，67家企业发布了企业社会责任报告，占比58.26%。在中国企业500强中，仅有140家企业发布企业社会责任报告，占比28.00%。通过对1 433份报告进行取样分析，报告得分54.47分，其中，卓越（A+）、优秀（A）、追赶（B）、发展（C）和起步（D）的报告数量分别为154份、244份、255份、490份和290份，发展（C）和起步（D）占比54.43%。随着“一带一路”倡议的持续推进，中国企业理应以社会责任报告为载体加强与东道国的沟通，但采用中英文发布报告的企业极少，如在房地产行业，占比仅为10.98%[ 21 ]。可见，中国企业发布社会责任报告的积极性不高，即使发布，其整体水平也欠佳。企业社会责任报告水平与企业社会责任意识正相关，中国企业社会责任意识的缺失将阻碍双方更深入地交流与合作。

另一方面，中国企业投资行为易受东道国民众曲解。中国企业社会责任意识薄弱导致东道国民众对中国投资的抵触，从而给项目运行蒙上阴影。“一带一路”沿线多为发展中国家，环保和劳工权益等法律制度不健全，让中国企业误认为“东道国为吸引外资宁愿牺牲环境资源和劳工权益”。以环保为例，中国企业对沿线国家投资大都青睐资源寻求型项目。即使严格遵守东道国法律，这种项目也容易给当地的生态环境和居民生活造成影响，在一些国家或组织的鼓吹下，中国企业很可能被扣上“掠夺资源”和“破坏环境”的罪名，加剧其和东道国民众之间的矛盾。如果中国企业不能自觉履行社会责任，及时化解民众担忧，项目最终可能会在当地民众和环保组织的反对、抗议中被搁置、叫停，甚至发生暴力事件。例如，2018年4月，一家中吉合资公司所属的黄金冶炼厂工地遭当地上千居民纵火破坏，造成4人受伤，部分厂房、设施受损。其实，该企业在2月就因当地居民对环保的担忧而停止建设。此外，发生在美国的一起当地工人与中国富金矿业的劳资纠纷，也引发当地工会不满[ 22 ]。

（三）“一带一路”沿线国家腐败程度较高

根据“透明国际”2017年发布的全球腐败感知指数，180个国家及地区清廉指数的平均值为43分，而“一带一路”沿线国清廉指数更低，平均值仅为35分。世界银行WGI数据库一项关于“一带一路”沿线国家腐败程度的指标显示，仅1/3左右国家的指标属于正向指标，诸如新加坡（2.12）、爱沙尼亚（1.27）、不丹（1.27）、阿联酋（1.23）、卡塔尔（1.09）等，指标值越高表明其腐败程度越低；而中亚五国（-1.04）以及阿富汗（-1.33）、伊拉克（-1.34）、叙利亚（-1.55）和也门（-1.55）等国腐败程度非常严重。可见，“一带一路”所涉中亚、西亚、北非等大部分地区都是腐败高地。

诚然，沿线国家的腐败能在一定程度上为中国企业开拓海外市场提供机会和便利，提升企业以寻租获取利益的负向激励，但腐败行为对投资的影响显而易见：第一，腐败程度越高、市场公平性越弱。基于信息不对称及契约不完全的前提，腐败行为使投资者更倾向于以债权代替股权的方式进入东道国市场，从而对投资产生实质性阻碍。第二，寻租租金不确定。为获取项目资源或缩短审批时间，中国企业“入乡随俗”的寻租行为并不罕见。由于租金不确定，他们很可能在与东道国讨价还价的过程中持续增加租金，导致难以估量项目的资金投入，影响企业的后续经营。第三，政治风险削弱寻租的经济利益。以政权更迭为例，沿线国家缺乏平稳的政权交接机制，使得寻租产生的经济结果很可能因新政权对旧政权的“推倒重来”而消失，给中国企业带来隐患。2015年，斯里兰卡新政府以反腐为由对前任政府批准的项目进行全面审查，部分项目被叫停或取消，中国交通集团投资的科伦坡港口城项目深受其害[ 23 ]。

综上，中国企业在沿线国投资受阻主要源于东道国企业社会责任承担不足、腐败行为约束不力等。这不仅威胁中国企业自身的经济安全，还关乎“一带一路”倡议的顺利实施。一花独放不是春，百花齐放春满园。作为“人类命运共同体”理念的重要实践，“一带一路”倡议是中国改善全球治理体系的重要契机，它不仅要造福中国，更要造福世界。东道国的投资环境是中国及其企业无法改变的，但当中国企业已经或即将损害东道国利益而东道国法律标准又无法对相关主体进行有效约束时，中国应坚持习近平主席强调的“亲诚惠容”的理念——与邻为善、以领为伴，睦邻、安邻、富邻[ 24 ]，有的放矢地采取监管措施，督促投资者履行社会责任、约束其腐败行为，助力中国企业更好地参与“一带一路”建设。更进一步讲，“一带一路”倡议可以借助母国监管构建合作、共赢的新型国际关系，母国监管也将使“一带一路”倡议得到丰富和发展，二者具有天然的契合性。

三、“一带一路”倡议下投资母国监管义务的现实基础

海外投资的跨国性导致监管路径的复杂化。监管海外投资活动涉及企业自我规制、东道国监管和母国监管三种模式。企业自我规制是由企业内部生产守则或企业间联盟共同督促社会责任的履行，具有较强的自愿性，故在国际投资实践中只能作为国家监管的补充。作为国际社会基本成员，东道国监管是经济主权原则的体现，而在“一带一路”倡议下，母国监管更具时代性和回应性。

（一）东道国宽松的法律环境是母国监管的逻辑起点

东道国国内法是其监管外资、维护国内经济安全和社会稳定的基础，毕竟东道国对自身利益的维护更为关切，作用也更为直接有效。然而，“一带一路”沿线发展中国家和转型经济体高达80%，它们往往以经济发展为第一要义，在企业社会责任、反腐败等问题上的立法和执法水平较低。随着近年来这些国家社会责任意识的不断加强，投资企业与东道国之间的争端也进一步增多。为保护国际投资环境和经济秩序，如果东道国在相关领域适用的法律标准较低以致无法规制投资者的行为，投资者应该主动克制自身的行为，以免给东道国带来损失。更重要的是，投资母国还应落实监管义务，扩大和强化对本国企业域外行为的监督范围和控制力度，对在沿线国家投资的企业适用比东道国更高的母國法律标准，并形成长效约束机制。因为失去更高法律标准的推动力量，投资者在东道国“自我规制”的动力就会明显下降，没有更高法律标准作为海外投资企业的行为指引和基准，就无法为它们确立可预期的行为模式。总之，母国监管为完善全球治理体系提供了新思路，不仅使企业把疏于“自我规制”造成的风险降到最低，避免陷入不必要的纠纷，还有利于在沿线国家推动形成更加公正、合理的国际经济秩序。

（二）负责任的主权是母国监管的内在驱动

区别传统经济主权过分强调“本地性”和“政府诉求性”的观念，受全球治理理论影响，现今经济主权概念已经嵌入了自由、人权、责任等诸多价值理念。据此，一国在行使具体权力时，既要从本国利益出发，也要充分考虑和照顾其他国家及国际社会的整体利益，坚持习近平主席提出的正确义利观，“以义为先、义利并举，不急功近利，不搞短期行为”。[ 25 ]这些理念在引导各国放松资本流出限制的同时，要求投资母国对企业域外运行的监管日趋严格。作为负责任的大国，“一带一路”建设不是中国的独奏，而是沿线国家的合唱；它不会重复地缘博弈的老套路，而是要建设和谐共存的大家庭。各国应当相互尊重彼此的主权、核心利益和重大关切。在东道国不能自我保护或保护力度不够时，中国有条件、有能力有序引导本国企业的海外投资活动，为“一带一路”建设提供坚实的保障。投资者都是理性的经济人，为追逐短期的利益最大化，很可能忽视长远的声誉建设。因此，中国在推动“一带一路”建设时，要有针对性地兼顾各方的利益需求，挖掘和协调投资者与东道国的利益契合点，通过政府干预，诸如明确企业社会责任标准、有效打击海外腐败行为等，敦促投资者实现短期利益和长远利益以及自身需求和东道国发展之间的平衡。尽己之力，贡献世界，才是大国的责任担当。

（三）维护国家形象是母国监管的外在动机

当前，中国正处于海外投资全面提速阶段，由于东道国制度不健全、企业履行社会责任环境较差以及地域文化差异大等，个别中国企业的确给东道国造成了一定程度的损害，影响了中国企业及国家形象。此外，尽管“一带一路”建设以高效务实、推进共赢在国际上大获赞赏，中国对外援助资金也多向沿线国家倾斜，但西方媒体却鲜有报道。它们担心“一带一路”建设触及自身利益，热衷以环境、劳工、人权和腐败等敏感话题博眼球，给“一带一路”贴上“新殖民主义”“中国威胁论”等标签。从投资主体看，国有企业在海外投资中占比较大，国际社会习惯将它们的行为归于中国政府的行为并在“一带一路”的背景下被放大。国有企业稍有不慎就会被部分西方媒体借题发挥、大肆抨击，东道国民众长期受这些信息的诱导，就会降低对中国企业的整体印象，从而形成企业形象和国家形象损毁的恶性循环。据此，投资母国在东道国监管措施之外，以主动干预的方式引导和规范海外投资企业的经营活动，可以让民众以看得见、摸得着的方式了解中国为之付出的努力，在消除沿线国家对中国和中国企业疑虑的同时，对国际社会的一些“不和谐之音”进行有力回击，从而增强舆论引导、维护国家形象，提升“一带一路”倡议的全球认同度。

四、“一带一路”倡议下投资母国监管义务的理论逻辑

“一带一路”倡议是中国为国际社会提供的重要公共产品，是为构建人类命运共同体铺垫稳定之基，因此，要超越国家命运看人类命运，超越国家单方价值看世界共同价值。中国不仅是“一带一路”倡议的发起者，更是负责任的参与者和有担当的行动者。因此，投资母国要坚决反对为了本国及其企业利益损害东道国利益的利己主义行为，主动承担监管责任，保障全球投资市场健康发展。

（一）自我约束

管辖权是有关国家权力与权利的重要问题，旨在厘清人或事何时应受国家管理。国际法传统管辖权分配理论确立了属地管辖优先原则，各国均承认国际投资要首先遵循东道国相关法律。同时，海外投资的涉外性引发一国监管活动自内向外的延伸，尤其在投资主体资格认定和投资风险分担等问题上与母国法律关系密切，而一些投资者在国外的行为可能对母国产生“效果”，故属人原则与效果原则为投资母国的域外监管活动提供了国际法理据。

属人原则以公民或居民身份为标准确定行使管辖权，其本质是一种域外管辖权，具有两方面的重要意义：一是实现国内法目的。如果一国国内法无法在域外适用，可能无法实现相关法律制定的初衷。属人原则从行为主体角度诠释了海外投资域外监管的合法性。二是确立本国投资者的行为标准。根据属人管辖权，投资者可以合理预期其投资行为，因为他已经被提前告知相关规则。也就是说，投资者不仅要遵守东道国的法律，也要接受母国管辖。如果投资母国法律实施的行为标准较高，即使东道国相关的行为标准较低，投资者被要求遵守较高行为标准也是合理的。

效果原则最早见于反垄断领域，随着国家间经济交往日趋频繁，政府诸多管理措施开始超出一国疆域或身份限制而具有域外效果。海外投资涉及两个或以上国家的法律，单纯地恪守属地管辖会使一国“内部制度”无法适用，与海外投资井喷式发展现状相悖，故效果原则应在更多领域发挥作用。首先，在不干涉内政、不违反国际礼让的前提下，效果原则不仅不会危害东道国主权，还有助于促进投资者在人权、劳工、环境和反腐等领域承担责任，对国际经济交往是有益的。其次，国家之间的利益冲突需要国际化网络予以协调，当前国际化网络协调效果甚微，如果投资母国一味地否认单边经济立法的域外适用和排斥效果原则的效力，显然与保护国家利益的宗旨不吻合。总之，效果原则旨在约束那些刻意规避母国监管的投资行为，对非本国公民或居民但对投资母国产生“一定效果”的行为进行管辖。

值得注意的是，以严格的属地原则为参照，属人原则和效果原则是管辖权理论中的例外，其管辖效力应受到限制，因为行为地权威显然更加有力。当投资母国依据属人原则或效果原则对域外行为进行监管时，不得干预东道国的合法事务。

（二）规则导向

传统观念认为，域外管辖权是在权力导向下实施的，是经济强国为实现自身利益将本国的法律效力强加于其他国家，尤其是那些弱小国家[ 26 ]。而“一带一路”倡议是不分国家强弱或大小，各国平等相待、共同参与的合作。因此，母國监管在本质上是规则导向下的域外管辖权，其背后折射的不只是全球化的权益分配问题，也事关国际投资市场秩序的重构。

一方面，规则导向是母国监管的基础。在“一带一路”倡议下，投资母国监管东道国领土上与本国有关的投资活动不是依据“丛林法则”，大搞一家独大或赢者通吃，而是以规则为导向推进全球治理体系变革，使全球治理体系更好地反映国际格局的变化，更加平衡地反映大多数国家特别是新兴市场国家和发展中国家的意愿和利益[ 27 ]。规则导向下的域外管辖权是一种新的单边方法，不同于传统单边主义的自行其是或少有约束，它把投资母国发展和“一带一路”沿线国家共同发展紧密联系起来，通过将国际规则内化、国内标准外化和国家之间的互动重塑新的利益观，实现利益共享与合作共赢。总之，母国监管呈有限性特征，这项监管权须受到制约，具体表现为权利义务的倾斜配置——只能对本国投资者进行权利约束或义务创设，否则，母国监管可能异化为实用主义或双重标准，与“一带一路”倡议旨在促进共同繁荣、共创美好未来的初衷相悖。

另一方面，母国监管需要国际合作。规则导向下的母国监管要求投资母国与东道国建立休戚与共的利益共同体。虽然投资母国可以单方面地实施监管，但监管的范围、程度与方法等都离不开国际社会的普遍认识和价值判断，监管制度的建设和落地也需要沿线国家的理解、支持与参与，否则，投资母国得不到东道国或国际社会的协助。脱离国际合作的母国监管，效果也自然会大打折扣。此外，以规则为导向的母国监管可以为经济实力较弱的国家赢得谈判地位。合理的域外适用规则有助于强国拟定考虑双方或多方整体利益的协定，若协定损害了弱国利益，弱国完全可以选择离开谈判桌，自行行使针锋相对的单方域外管辖权。总之，规则导向下的母国监管符合国际法的基本精神，为“一带一路”国家整体利益的保障提供了可行路径，而其关键在于规则的制定能力。

五、投资母国监管义务的国际趋势与实体规则发展

当前，各国普遍缺乏规制本国企业海外投资活动的动力。一些发达国家虽法制健全，但鉴于放松管制有利于本国企业在海外获利，其并无暇顾及他国利益，而法制落后国家更是如此。据此，各国对海外投资的态度逐渐形成并巩固路径依赖，仅采取东道国监管和企业自我规制。因循路径的改变有赖于新均衡的出现，通过单方制定政策法律推动全球治理的渐进主义逐渐成为一种次优选择。

（一）投资母国监管义务的导向推进

在晚近国际法中，投资母国除促进和保护海外投资者利益外，还要监督和管理他们在国外的行为，尤其要防止和避免他们实施对东道国有害的行为。经济合作与发展组织（OECD）成员国自20世纪末便开始重视海外投资者的责任，并制定了一系列政策措施和计划以促进“负责任的投资”。[ 28 ]2012年，联合国贸易和发展会议（UNC TAD）制定的《可持续发展的投资政策框架》（IPF SD）标志着国际社会就投资政策的共同路径达成初步共识，强调为实现可持续发展目标，要加强投资母国的支持力度，包括推行促进负责任投资的措施等[ 29 ]。经济、社会和文化权利委员会作为《经济、社会和文化权利国际公约》的监督机构，通过定期发布报告解释特定条款或监督各国的履行情况[ 30 ]。在一般性评论中，《公约》强调投资母国应采取措施规范企业在海外投资过程中侵犯他国经济、社会和文化权利的行为。在2014年针对中国的结论性意见中，委员会特别关切中国企业在海外开展活动的规则约束，建议中国采取适当的立法和行政措施，督促中资企业对其在海外项目中侵犯经济、社会和文化权利的行为承担法律后果。联合国《2030年可持续发展议程》明确了2016年至2030年全球可持续发展的17个目标，形成社会、经济与环境三大支柱格局，对履行国家义务提出了更高要求。

总之，可持续发展理念引领着海外投资的举措创新和趋势发展，要求不断加强投资母国在海外投资活动中的责任与义务，通过直接对投资母国的监管义务做出安排，实现“保护投资者利益”与“促进东道国发展”、“注重资本输出”与“协调当事双方权利义务”之间的平衡。

（二）投资母国监管义务的立法实践

目前，各国主要通过在国内法中建立企业社会责任和反腐败两大体系履行母国监管义务。一般认为，企业社会责任监督权包括人权、劳工和环境等相关内容[ 31 ]。例如，美国海外私人投资公司（OPIC）可以为海外投资提供支持，但是否尊重东道国人权、实现东道国环境可持续发展是判断适格投资的基本条件。又如，加拿大2014年针对采矿业和油气行业出台的《企业社会责任战略》规定，“加强加拿大公司企业社会责任实践并最大限度提高其投资可为东道国提供的利益”，[ 32 ]尤其明确当东道国法律规定与相关国际标准不同时，加拿大企业可以遵守更严格的法律；此外，它还要求加拿大企业参与企业社会责任顾问程序，否则将被取消政府支持。再如，新加坡《跨境烟霾污染法》是环境保护法域外适用的有益尝试，执法机关有权对在海外从事商业活动且涉及跨境烟霾问题的企业进行制裁，据此已向一家印度尼西亚公司的董事问责。

在海外反腐败方面，各国已有丰富实践，相关法律规则较为具体，约束力更强。美国《反海外腐败法》（FCPA）是海外反腐败立法的先驱，近年来，FCPA管辖的案件数量由2004年的4件上升至2015年的12件，更在2010年创下21件的纪录。美国通过对企业海外投资的腐败审查和后续经营的监管来遏制企业的腐败行为，如波尔公司（Ball Corporation）案、诊断产品公司（Diagnostics Prod ucts Corporation）案等均表明FCPA调查已成为海外投资评估中的常态[ 33 ]。此外，英国2010年颁布的《反贿赂法》具有广泛的域外效力，要求跨国公司为其子公司、海关代理、诉讼代理、经销商等第三人为公司业务而进行的贿赂活动承担责任，除非跨国公司能够证明自己已经通过充分行动制止贿赂[ 34 ]。同年，爱尔兰《反腐败修正案》着重规制境外腐败活动，管辖权已扩大至几乎所有与国家有联系的人和公司[ 35 ]。

六、“一带一路”倡议下中国监管海外投资企业的实体规则

要打破投资母国经济发展与东道国环境治理、社会发展的对立局面，需要从法治层面重新审视投资母国的实体规则。中国现有针对海外投资的相关法律文件主要涉及企业社会责任和海外反腐败两个领域。

（一）中国监管海外投资企业社会责任的实体规则

2013年，中华人民共和国商务部与环境保护部联合发布《对外投资合作环境保护指南》，将企业社会责任定义为宗教信仰、民族风俗、劳工合法权益和环保责任等多方面内容，旨在指导和规范企业投资经营行为，引导企业履行环保责任、支持东道国可持续发展。2014年，商务部发布《境外投资管理办法》，规定“企业应当要求其投资的境外企业遵守投资目的地法律法规、尊重当地风俗习惯，履行社会责任，做好环境、劳工保护、企业文化建设等工作，促进与当地的融合。”2017年，国家发改委颁布《企业境外投资管理办法》，倡导投资主体创新境外投资方式、坚持诚信经营原则、避免不当竞争行为、保障员工合法权益、尊重当地公序良俗、履行必要社会责任、注重生态环境保护、树立中国投资者良好形象。环保部联合有关部门发布《关于推进绿色“一带一路”建设的指导意见》，强调各部门应研究制定相关文件，规范指导相关企业在“一带一路”建设中履行环境社会责任。发改委联合相关部门颁布《民营企业境外投资经营行为规范》，在要求民营企业遵守中国和东道国法律法规以及相关条约和国际惯例的同时，鼓励其境外分支机构建立健全企业社会责任信息披露机制，及时披露社会责任信息和绩效，定期发布社会责任或可持续发展报告。2018年，商务部联合相关部门制定《对外投资备案（核准）报告暂行办法》，明确境外投资事中事后监管的主要方式，要求重点督查出现重大安全事故及群体性事件的对外投资。

此外，《中国对外承包工程行业社会责任指引》（2012年）、《中央企业境外投资监督管理办法》（2017年）、《企业境外经营合规管理指引》（2018年）等法律文件均对中国企业海外投资的社会责任进行了规定，表明中国已经意识到投资者在海外履行社会责任方面存在问题。但是，这些规定大多属于行政立法，效力层级较低且相当部分文件属于指导性或宣誓性文件，以企业道德义务为主，缺乏硬性约束条款和惩罚机制以及相关的配套程序和具体标准。此外，这些法律文件规定的内容较为分散，存在交叉、重叠，执行性和强制性不强，难以应对“一带一路”投资的复杂态势和满足国际社会的期望。

（二）中国监管海外投资企业腐败行为的实体规则

1993年实施的《反不正当竞争法》是中国第一部针对商业贿赂制定的法律，但该法只有一条条款涉及商业贿赂，且仅仅约束商品销售或购买中的腐败行为，对投资者的国际商业贿赂行为缺乏威慑。2003年，中国政府签署《联合国反腐败公约》，为履行相关国际义务，《刑法修正案（八）》增加了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，实现了公约规定腐败犯罪类型在《刑法》中的全面化，开始直接规制企业海外投资活动中的腐败行为。根据规定，海外投资反腐败审查主要涉及行贿对象、目的、方式和刑事处罚四个方面。确立“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”是中国建立海外反腐败法律制度的开端，但针对海外投资企业腐败行为的监管至少存在以下问题：第一，惩治海外腐败的刑法体系不完善。中国对海外贿赂行为的规定略显单薄，“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”只是履行《公约》义务的体现，既没有《公约》详细，也缺乏现实可操作性。第二，惩治海外腐败的手段单一。当前中国惩治海外腐败行为主要依赖刑事立法，但从国际经验看，跨国反腐活动不能过分依赖刑事立法，还应结合民事、行政手段综合防治[ 36 ]。虽然《境外投资管理办法》《规范对外投资合作领域竞争行为的规定》《中国境外企业文化建设若干意见》等法律文件有涉及海外投资商业贿赂的条款，但以指导性规定为主，缺乏具有实质性的惩罚措施。第三，海外腐败犯罪的成本过低。纵观中国企业的贿赂案件，囿于惩治性措施较为宽松，而贿赂行为又获利颇多，大多数投资者在“成本—收益”的分析框架下都选择了理性的自利行为。可见，过低的犯罪成本导致海外反腐败立法和执法缺乏有效威慑。

2017年，习近平主席在“一带一路”国际合作高峰论坛上指出，“要加强国际反腐合作，让‘一带一路成为廉洁之路。”因此，中国有必要结合沿线国的腐败问题，有针对性地完善现行法律法规，并实现《联合国反腐败公約》的国内法衔接。

七、“一带一路”倡议下中国监管海外投资企业的法律对策

“一带一路”倡议作为推动共建人类命运共同体的“中国方案”，要求投资者在追求经济利益的同时要兼顾东道国社会发展。无论是履行国际义务还是主动承担大国责任，中国都应当以规则导向下完善的法律制度作为支撑。

（一）中国监管海外投资企业社会责任的法律对策

第一，针对海外投资者企业社会责任问题专项立法。为使有关部门在监管企业海外投资活动时有法可依，以及中国企业在东道国能够自觉规范投资行为，中国有必要通过专项立法对现行规定进行整合并提高立法层级，完善海外投资社会责任制度框架，运用法律的强制力督促投资者履行社会责任。需要指出的是，专项立法应全面覆盖海外投资企业社会责任履行的各个阶段，除事前指导外，还包括事中审查和事后评估。

第二，提高中国企业承担社会责任的标准。囿于当前海外投资企业主要遵循东道国标准，“一带一路”沿线国家法律政策又相对宽松，中国应设定比东道国更高的母国法律标准或国际标准。多重标准的设置有利于企业遵守较高法律标准，把疏于履行社会责任造成的风险降到最低。据此，中国可借鉴欧盟经验，即要求欧洲企业在遵守社会责任标准时，至少要考虑联合国全球契约、经合组织跨国企业指南或ISO26000指导标准。此外，中国还应鼓励海外投资企业积极参与东道国环境、人权、劳工保护等方面的活动，主动与东道国政府、非政府组织、企业及民众建立畅通的沟通渠道，塑造良好的投资者形象。

第三，区分企业性质，承担不同标准的社会责任。根据资源分配理论，企业需在多大范围内承担社会责任，与其占有的社会资源相关。是故，中国监管海外投资企业社会责任的标准不能一概而论。例如，国有企业在某种程度上代表中国政府，若其履行社会责任不力将直接影响“一带一路”倡议在国际范围内的认可度和参与度，故其承担社会责任的标准理应高于民营企业。又如，分公司是中国企业在国外的延伸，它在东道国仍是中国法人，故中国完全可以按照母国标准对其进行监管。相反，子公司是独立于中国母公司的东道国法人，主要接受东道国法律调整，中国只有在其行为明显损害东道国利益而东道国法律又无法规制时，才能采取相应的监管措施。

第四，建立社会责任评估体系。中国可借鉴《环境影响评价法》的实施经验，建立海外投资企业社会责任评估体系，由相关部门主动分析和评估重大海外投资项目对东道国环境、人权、劳工等因素的影响。作为评估体系的配套规则，还应强调投资者对项目的信息披露和报告义务，除向政府报告外，还应向东道国民众公开。他们作为切身利益者，既有权了解项目，更有权提出意见。此外，社会责任评估体系还须配套适当的激励和惩戒机制：一方面，引入激励机制对自主履行社会责任、提交社会责任分析数据和报告并保持动态评估的企业提供优惠政策。另一方面，提升监管的技术手段和穿透力，对因社会责任履行不力或不履行而陷入诉讼或仲裁纠纷的投资者施以罚款、提高税率等惩罚措施。对于国有企业，更要用足用全处罚措施，如对法定代表人进行处罚，加大威慑力度。

（二）中国监管海外投资企业腐败行为的法律对策

第一，完善惩治海外投资腐败行为的立法并增强执法力度。一方面，完善现行法律法规。例如，《刑法修正案（八）》对“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”的规定较为笼统，一些投资行为是否构成海外商业贿赂并需要纳入司法管辖难以判断。因此，进一步制定和细化相关规定迫在眉睫，可考虑明确该罪的行为对象、方式与目的、犯罪主体、法律后果与域外适用等关键性问题，诸如扩大“财物”“给予”的范围，将“金钱、实物及财产性利益”扩大至“非财产性利益”，突破“实际给予”的限制性规定等。待时机成熟时，中国还可借鉴FCPA制定《反海外腐败法》，从整体层面抑制海外贿赂行为。另一方面，强化海外反腐败执法。首先，中国应对母公司设定监督管理義务，通过跨国公司内部治理节约国家反腐资源。从国际经验看，大多数发达国家均要求跨国公司对其子公司、海关代理等第三人承担监管责任。其次，中国应通过扩大管辖权明确对海外腐败行为的调查权。比如在美国，有些企业即使与证券市场没有关联，也可能因“共谋者”名义被FCPA调查。最后，中国还应配合监察体制改革，加强对海外腐败活动的监督并通过关联方式有效执行。根据《监察法》的有关规定，监察委员会可以在“一带一路”沿线国家国有企业中设立海外反腐败派驻站，持续监管和调查企业的投资经营行为，有效解决信息不对称、行为不透明等问题，对腐败活动早发现、早解决。

第二，加强“一带一路”沿线国家的刑事司法协助。海外反腐败的调查、取证和追逃都离不开东道国的协助，2018年公布实施的《国际刑事司法协助法》为中国开展刑事司法合作提供了国内法基础。截至2018年9月，中国已签署44项刑事司法协助条约，其中35项生效；签署54项引渡条约，其中37项生效[ 37 ]。但相较于“一带一路”沿线国的数量和增长态势，现有合作仍显不足。例如，在“一带一路”国别合作度指数前十名的国家中，中国与新加坡尚未签署刑事司法协助条约和引渡条约，与柬埔寨尚未签署刑事司法协助条约。此外，在当前“主场外交”多元化趋势下，中国还可以依托论坛等方式拓展海外反腐败合作，通过“一带一路”国际合作高峰论坛签署相关配套规则，与东道国一同建设廉洁“一带一路”。

第三，提高惩治海外投资腐败活动的力度。海外投资与腐败存在一定的负相关性，贿赂行为通常是项目获得批准、执行的关键因素。若对海外腐败活动的惩治过于宽松，将大大削弱法律的制裁效果。据此，中国应加大海外反腐败力度：一是提高违法成本。美国近年来频频出现高额罚款案或和解案，行贿者往往面临超过利润10倍的罚款，高额的违法成本迫使投资者不得不做出守法的行为安排。中国可考虑加大经济处罚力度，增加财产刑的适用种类和范围，提高罚金数额并与投资者获利挂钩。二是采取多元化惩治手段。根据《联合国反腐败公约》，刑法并非打击腐败犯罪的唯一手段。中国还应增加民事和行政手段，民事手段可以以较低的执法成本做出经济处罚且民事证据的要求较低。在行政手段上可设立资格罚，将触及法律的投资者暂时或永久逐出国际投资市场。

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Regulatory Obligations and Legal Measures of Investing Home Country in the Belt and Road Initiative

WANG Jia-yi

（Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing400065，China）

Abstract：with the comprehensive and in-depth development of the Belt and Road Initiative （BRI），overseas investment of Chinese enterprises has entered a new era. However，in a more complicate investment environment of the countries along the Belt and Road，Chinese enterprises will suffer from some new problems that come from the risk of social responsibility and corruption. The existing international rules cannot effectively deal with the conflicts and contradictions between the economic development of the host countries and these problems，which will not only threaten the economic safety of Chinese enterprises，but also have negative effect on the implementation of BRI. In practice，the host countrys easy legal environment，responsible sovereignty，and the demand for maintaining national image can provide home supervisor with practical basis. So China should take“selfregulation”and“rules-oriented”as the precondition，and shoulder the investing home countrys responsibility of supervision from such two aspects as corporate social responsibility （CSR） and overseas anti- corruption，positively regulate Chinese enterprisesoverseas investment，and realize the sound interaction between domestic and international law and regulation. In terms of CSR，China should formulate special law，raise the standard，make different types of enterprises to shoulder different kinds of social responsibilities，and establish the evaluation system for that；and in terms of overseas anti-corruption，China should perfect the legislation that is related to the punishment of overseas investment corruption，and enhance related cooperation with countries along the Belt and Road.

Key words：the Belt and Road Initiative；overseas investment；home supervisors；Corporate Social Responsibility；overseas anti-corruption

收稿日期：2019-11-25

作者簡介：王佳宜（1989—），女，北京市人，回族，重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院教师，硕士生导师，国际法学博士，主要研究方向为国际经济法。