截贿行为的刑法评价与罪名辨析

戴建军 陆文辉

贿赂案件因利益输送与权力滥用的可交换性极易腐蚀国家躯体，历来属于惩处重点，十八大至今的反腐斗争便加大了对贿赂腐败案件的打击力度。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》更是通过修法，完善了贿赂犯罪领域的新情况、新对策，更好地实现了对腐败行为的惩处规制。中央正在通过党纪、国法来扎紧不敢腐、不能腐的制度笼子。在贿赂案件中，出于自我保护或者坚持操守，公职人员对外交往日趋谨慎单一，致使连接行贿人与公职人员之间桥梁的特殊人群——介绍人，即本文行为人的作用就日益突出。伴随腐败案件的陆续查处，截贿行为逐渐进入司法评价视野。出于谨慎性，刑事法官们普遍保守地采取概括性方法将截贿行为视作相关贿赂犯罪的情节之一予以整体认定评价，或将截贿行为不作犯罪认定而当民事纠纷处理，或就该行为所截财物直接判决没收而不对截财行为本身作出独立的相应评价，或干脆置于介绍贿赂罪中整体认定。现实中，即便对该行为作出刑法意义上的单独评价，但是由于截贿行为本身附随的虚构事实、隐瞒真相等手段方式，以致于该行为应被认定为诈骗罪还是侵占罪，存在识别标准上的困惑，以及该行为附和于行（受）贿犯罪共犯时，如何准确界定该行为性质、如何准确认定该行为导致的罪数形态等问题正逐渐成为刑事司法实践的难题。

一、司法实践中截贿行为的认定样态

本文论述的截贿行为，指的是传统贿赂犯罪案件中除行贿人、受贿人之外的第三者许诺或者受托于行贿人接受财物并代为转交受贿人，以及在受贿人拒收、事后退还财物的整个过程中，第三者通过虚构事实、隐瞒真相等方式截取部分或全部贿赂款的行为。以中国裁判文书网公开的裁判文书和审判调研为重要例证，对于截贿行为，我国司法实践中主要作以下三种方式处理：

（一）以不当得利认定判决返还

将截贿行为作不当得利认定，其理由是，行为人的截贿行为不应当上升到刑法规制的层面，刑法并无评价的理论依据，但是鉴于行为人无正当合法依据通过截留行为造成了委托人的财物损失，截留行为与损失之间具有直接的因果关系，其截取行为符合不当得利制度的四个构成要件，故人民法院应当根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第122 条进行认定，该条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”例如：谢某介绍王某为陈某办理北京户口。陈某向王某支付50 万。此后，因事情未办成，王某向谢某退还全部款项，但谢某却仅向陈某退还了13 万，将剩余37 万予以截留，人民法院认定谢某的行为属于不当得利。〔1〕参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字20199 号民事判决书。该判决结果现已生效，其判决理由正是基于此法理。

（二）仅对所截财物判决予以没收

实践中对行为人所截留的部分贿赂款予以没收，其认定的依据是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第64 条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所使用的本人财物，应当予以没收。”判决予以没收的案件，其理由是被截留的财物来源于不法原因，性质上属于违禁品，不能返还给委托人，理应只可依据刑法规定予以没收。针对该问题，四川省广安市中级人民法院课题组曾在2018年通过访谈、网络联系、发放调查问卷等方式，对辖区内200 名刑事法官、检察官进行调研，72%的法官与检察官认为法院应当对所截财物判决没收并上缴国库。

（三）从属于介绍贿赂罪概括认定

实践中，有相当部分的刑事法官认为截贿行为是发生在介绍贿赂罪的犯罪场域，具体而言，就是截留财物通常采取的欺骗、隐瞒真相、截留行为等手段都是发生在介绍贿赂犯罪整个过程中，截贿行为人作为介绍贿赂的犯罪行为人，二者具有身份的统一性，所截取的财物也是用于贿赂犯罪的赃款赃物，故通常将介绍贿赂过程中的截贿行为从属于介绍贿赂罪作为犯罪情节之一概括从重认定。例如，孙某得知司某在运作经济适用房，向司某提议可以找房管局长王某帮忙，司某拿出30 万给孙某让其转交王某。孙某将其中18 万转交王某，剩余款项据为己有。法院认定孙某构成介绍贿赂罪，并将所截留的12 万处以没收。〔2〕李万生：“截贿行为定性研究”，武汉大学2017年硕士学位论文，第1～2页。

故而，对于截贿行为的评价，我国刑事司法基本上是没有将该行为上升到刑法的层面提起公诉并由法院单独作出相应的裁判，而是将“截贿”占有的财物判决予以没收，或仅因截贿固有的欺骗行为认定为诈骗罪，或作为介绍贿赂罪的从属情节予以认定，〔3〕参见辽宁省东港市人民法院（2015）东刑初字163 号刑事判决书。或案发后视行为人对贿赂款的返还状况对其作从宽处罚。〔4〕参见山西省临汾市尧都区人民法院（2014）尧刑初字37 号刑事判决书。也有认为应将截贿行为认定为侵占罪，〔5〕参见赵宝柱：“转送贿赂款截留部分据为己有的行为应如何定性”，载《检察日报》2011年2月15日。但司法实践中却极为鲜见。

二、截贿认定现状的法学反思

现目前，尽管对截贿行为的性质认识尚存争议，但是至少可以肯定，当前对截贿的处理方式或民或刑具有相当随意性，即便出民入刑，如何在刑法层面实现对该行为作出相应的合理评价，也未能形成统一的规范。如何评价和认定截贿行为，已成为刑事审判中的难题。

（一）判决不当得利与主观恶性和不法原因给付不符

行为人无合法依据，通过截留行为占有委托人财物，其行为表面看似符合《民法总则》122 条不当得利制度构成要件。从民事立法体系来看，不当得利制度的立法精神把握住了普通人的贪利天性，主观恶性一般较轻，只要行为人将利益返还给受损人即可，法律就不会再去追究得利人的占有行为。不当得利返还的范围一般包括原物和原物所生的孳息，我国民法未直接规定在原物毁损、灭失或者因其法律或者事实上的原因返还不能的情况下，应当返还的不当利益的范围。为填补这一法律漏洞，最高人民法院在（2017）最高法民再287 号民事判决中认为，“不当得利关系中，亦应区分受益人的善意与否，确定不同的返还义务范围，如受益人主观上是善意的，其返还义务的范围应以现存利益为限，没有现存利益的，不再负有不当利益的返还义务；如受益人主观上为恶意，即使没有现存利益，也不能免除其返还所受不当利益的义务。”〔6〕参见最高人民法院（2017）最高法民再287 号民事判决书。

不当得利对善意或恶意的区分，与截贿行为之“主观故意”存在显著区别。截贿行为发生在犯罪过程中，截贿人涉嫌介绍贿赂犯罪，其非法占有意图一般是经过欺骗、隐瞒真相等手段体现出来，其行为的违法性与主观恶性比一般的不当得利行为人更重，将贿赂犯罪领域的截财行为认定为不当得利，极易疏忽行为人的主观恶性。同时，不当得利制度意在救济受损人一方、惩戒获利人一方，在双方之间构建财产价值不当移动的利益调节均衡机制，而不法原因给付制度的立法意旨则侧重于一般性预防，让社会公众知道出于不法原因给付财物后便很可能丧失对财物的返还请求权而不敢轻易给付。结合截贿行为而言，如果将行为人所截取的不法原因给付物以不当得利性质一律判决返还于给付人，是有违于民事立法的协调统一性和社会公众的朴素正义观，且行为人若以财物已经灭失或疏通关系实际产生了交通费、餐饮费等“活动经费”进行抗辩，还存在不当利益返还范围认定的悖论。

（二）一律判决没收未区分财物与行为性质

针对没收处理，本文并不持反对意见，但是如果对所截财物不加区分，一律对行为人所截留的财物依据《刑法》64 条以赃物论处没收是不合理的。刑法意义上的没收，是针对赃款赃物或者是犯罪工具性财物、财产，截贿行为发生在行贿、引荐、介绍、转交与受贿的完整时空行为过程中，只有当行为人实际上已经与受贿人接触并将财物转交给受贿人，且案发被查财物被法院定性为赃款时，才可以依据《刑法》64 条直接判决没收。正如有学者所言，“在没有转交受贿人前，截贿人接受委托人的财物并没有被定性为贿赂款，而且也无法将委托财物评价为贿赂款，只有行贿故意却无行贿对象，缺少贿赂犯罪的构成要件。”〔7〕熊明明：“侵占型‘截贿’行为的刑法规制”，载《人民检察》2016年第11 期，第67～70页。换言之，如果行为人并未将财物转交付给受贿人，被截留的财物尽管其来源于不法原因给付，但是财物本身的性质并未发生根本性改变，并非刑法意义上的违禁品或是限制流通物，故处以没收并不恰当。此外，没收制度与不法原因给付制度所要解决的问题不同。没收制度在于保护社会秩序与惩戒公民的违法行为。不法原因给付制度，其惩罚机制在于一般性预防，让给付者基于不法原因给付后丧失对受领者的返还请求权，规范的是民事主体之间的行为。对于不法原因给付之物笼统判决没收，会产生国家公权干预平等主体之间私权利之倾向。

（三）介绍贿赂罪无法涵盖截贿行为以及会造成量刑不均

我国《刑法》第392 条以及最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》中将“介绍贿赂”解释为“在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。”〔8〕张兆松：“刑法修正案（九）（草案）对贪贿犯罪的修改述评”，载《山东警察学院学报》2015年第2 期，第78页。介绍贿赂罪的行为中并未包含截取贿赂款的行为。介绍贿赂罪所侵犯的法益是公务廉洁性和职务不可收买性，截贿行为所侵犯的法益是财产流转的稳定社会关系，二者法益不同。此外，即使以介绍贿赂罪的从重情节来评价认定截贿行为，但并不意味着同时对截贿行为本身作出了相应评价，更何况，介绍贿赂罪的从重处罚法定情节并不包含截贿行为，不属于包括的一罪。现实中也存在行为人在介绍贿赂犯罪的预备阶段就截贿，刑事司法实践当中处罚介绍贿赂罪的预备行为极其少见。如果介绍贿赂罪不成立，则附随其中的截贿行为便无法作出相应独立评价。再者，将截贿行为一律认定为介绍贿赂罪，当出现所截取的数额能够评价为侵占罪时却被认定为介绍贿赂罪，依据二者的法定刑规定，则会出现量刑方面的不均衡，有违罪刑相适应原则。

（四）截贿行为具有刑法评价的基础

张明楷教授在其刑法专题《如何理解侵占罪中的疑难问题》的文章中举例认为：“甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，甲对该财物没有返还请求权，该财物所有权已经不属于甲，故乙没有将他人财物据为己有，不应当成立侵占罪。”其论据在于，截贿行为是一种典型的民法上占有不法原因给付物的行为，发生给付后委托人不得要求返还该给付物，丧失了对给付物的财产权益，刑法也不具有对截贿行为评价的空间。

上述观点是基于不法原因给付制度层面所作探讨，但并没有基于不法原因委托场合考虑，被截财物大多并非是基于委托人自愿、具有转移财物所有权意志前提下转交而来。“当实行给付或允许是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起因讹诈的要求返还之诉。如果该债因的可耻性不仅与接受方有关，而且同给付方也有关，则不能提起要求这种给付之诉。在这种情况下，被给付标的物之占有者获胜。”〔9〕[意]彼得罗·彭梵得：《罗马教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第399页。该制度立法旨意在于预防潜在的违法犯罪行为发生，惩罚不法原因给付人，如果在委托人无重大过错而受领人具有欺骗行为等过错时，委托人是可以行使损害赔偿请求权，甚至行为人一方构成诈骗罪。此外，从生活常理看，行为人所截留之财物仅是代为临时保管之财物，并非是委托人真实意图上的受付者。准确评价该行为，须弄清如下问题：截贿行为是否具有社会危害性，置于贿赂犯罪中的截贿行为是否侵害了新法益，是否值得刑法单独评价。毋容置疑，截贿行为衍生于贿赂过程，但并非贿赂衍生物或次生品，行为人的牵线搭桥行为让行受贿更加隐蔽和猖獗，不论是主动获取还是被动收受均会刺激更多人趋之若鹜。因此，无论是从犯罪学上斩断犯罪诱因，还是刑法学上做刑事可罚性考量，理论界和实务界均应对如何合理处置截贿行为做出安排。

三、截贿行为性质之争与本文立场

理论界与司法实践中对于截贿行为的性质认识，也存在不同观点与立场：

（一）对截贿行为性质的分歧观点

截贿行为的性质之争，核心在于对截取非法财物的行为是否应当规制的问题。学界有否定说、肯定说、折衷说三种观点。否定说认为，不法原因给付中委托人没有返还请求权，不能认定行为人侵占了委托人的财产，财物已被行为人占有，也不能认为该财物属于国家，截留行为不能认定为侵占罪。〔10〕张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第559页。肯定说认为，对于故意实施侵害国家、社会和他人利益的行为，应当收缴其取得或约定取得财产归国家所有，行为人截取的财产属于国家所有，理应认为其截留行为侵犯了国家所有权构成侵占罪，并对截取财物予以没收。有财产性价值的东西都值得刑法去关注保护，截贿行为具有刑法评价必要。〔11〕[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社2011年版，第235页。但是肯定说中又分为不同的处理观点：“按贿赂犯罪预备犯的共犯处罚〔12〕于志刚、郭旭强：“财产罪法益中所有权说与占有权说之对抗与选择”，载《法学》2010年第8 期，第66页。、“作为介绍贿赂罪的量刑情节处理”〔13〕牛克乾：“介绍贿赂未实现但拒不交还财物行为的处理”，载《中国审判》2013年第2 期，第99页。、“按诈骗罪或侵占罪处理”等。〔14〕杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定实务与精解精析》，中国检察出版社2015年版，第287页。折衷说即“两分说”，以日本教授山口厚为代表，认为财物来源应分为“不法原因给付物”与“不法原因委托物”。针对具体情况分析认定是否成立侵占罪。对于不法原因给付物，行为人的截财行为没有侵犯委托关系，截取行为不构成犯罪。对于不法原因委托物，行为人的截取行为由于侵犯了基于信任建立起来的委托关系，故宜于认定为侵占罪。

（二）本文的评析与立场

否定说是基于法律一元主义体系考虑，认为刑法的价值判决与民法应当保持一致性,其缺陷在于会导致刑法置不法原因物于不顾。例如，甲将贩卖毒品款项暂时交由乙保管，乙接手后将其据为己有并无法返还。本案中，甲仅是贩卖毒品犯罪的预备犯，又未造成实质性的社会危害，依我国《刑法》对甲可以不追究刑事责任。根据共犯从属性理论，乙会因甲没有构成犯罪也不成立犯罪。此时，如果对乙侵占不法原因来源款不作侵占罪论处，一般人也是无法接受。占有说是从维护财产关系秩序角度考虑，其本身并无重大缺陷，但是对财物来源及性质、行贿人（委托人）是否默许自由支配财物不加细分而笼统对占有财物之行为予以规制打击，又会走向重刑主义的道路。

相较而言，“两分说”的观点比较符合实际，该学说将主客观相统一的归罪原则有机运用到截贿行为评价中，让入罪既结合了委托人转交财物时其本人真实意愿，又与行为人的截贿行为有机统一。两分说认为，不法原因委托时委托人不丧失返还请求权，只是在终局性转移的“不法给付”情形时委托人才丧失对财物返还请求权,将不法原因委托物纳入侵占罪的规制范畴。〔15〕童伟华：“日本刑法中‘不法原因给付与侵占’述评”，载《环球法律评论》2009年第6 期，第116页。这种理论虽然在民法上尚存疑问，但是在刑法层面上对于规制截贿行为具有理论价值与现实意义。然而需要指出的是，“两分说”将侵占不法原因委托物构成侵占罪的立论基础建立在之上对委托关系的破坏是不全面的，况且这里的委托关系并不合法。我国侵占罪的客体是他人财物的所有权，在不法原因委托场合，该财物并未实际转交用于不法目的，委托人仍然可以阻止行为人中断违法犯罪行为要求退回委托物，财物的所有权仍然属于委托人所有。尤为注意，此场合下的金钱归属不适用于民法中“占有即所有”理论，此时的金钱财物并非是民事关系中的流通之物。如果行为人执意不返还财物而予以截留非法占为己有，是对委托人财产所有权的侵犯。

（三）刑法单独评价截贿的必要性

1.民法理论对截贿行为的评价力度不够

按照民法原理，委托人转交的财物具有不法原因与目的，委托人无权请求返还，依据此法理，如果适用于刑法对截贿行为的评价领域，则会得出行为人可以合法保有该财物的结论。如果行为人因不法原因来源之物而合法持有占有，这会与传统的朴素正义观相悖，也有违于法的普通民众感情基础。其结局仅仅是法律惩罚了不法原因给付人，并没有对截留行为人作出相应的评价。

2.不法原因给付制度无法规制所有截贿样态

依据实质解释原则，“给付”并非是财物流转过程中的某个环节，应当具有“自愿性”与“终局性”特征。王泽鉴先生也认为，不法原因给付之“给付”须是指本人以受损人之意思所为财产之给与，且当事人之给付目的在于使受领者终局保有此项财产之给与。〔16〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年版，第111页。易言之，如果行为人在转交财物时已向行为人明确表示其为了行贿的便利，行为人可以自由支配财物时，则表明行为人截留的财物系委托人自愿给付，其行为仍然符合贿赂犯罪的构成要件该当性，截留行为本身不会触犯新的法益。德国联邦裁判所认为，行为人与委托人之间不能适用民法关于不法原因给付规定。在这种场合，不能认定为金钱转移成为了行为人的财产。〔17〕[日]林干人：《财产犯罪保护法益》，东京大学出版会1984年版，第158～159页。日本最高裁判所认为，受托斡旋行贿却用掉了用来行贿的钱财成立侵占罪。理由是：“侵占罪的目的物，仅以该物属于犯罪行为人所占有的他人之物为要件，并不一定要求该物的给付人在民法上具有返还请求权”。〔18〕[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明详译，法律出版社2013年版，第253页。美国Graham v.United States 判例却认为被告人构成偷盗罪，其理由是行为人在将贿赂送给受贿人之前，委托人并没有要转移所有权的意思。〔19〕[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第527页。结合我国实际情况，委托人转交给行为人的财物实际上是要通过行为人转交给真正作为受领者身份的受贿人，行为人仅是充当居间人的角色，并非委托人内心确认上的受领者，委托人转交的财物就不应当属于不法原因给付制度中的“给付”，因而对委托物行使截留行为就不能适用不法原因给付制度，如果行为人擅自截留部分乃至全部财物，则行为人构成委托型侵占罪。

3.将截贿认定为不当得利会放纵犯罪

行为人无合法依据获得财产利益致使委托人受损，其行为在表面上是完全符合不当得利的要件构成。然而，将截贿行为认定为不当得利不恰当，所截之物是否应当返还姑且不论，但是刑法关于财产性犯罪的诸多规定中存在着大量的刑民交叉现象，却并没有因为符合不当得利的要件就否定刑法的规制。实际上，截贿行为人的主观恶性与人身危险性也远超于一般轻微刑事犯罪，对截贿数额达到了相应犯罪标准时，就应当通过修改现有的自诉案件机制，将截贿行为可能构成的侵占罪赋予人民检察院提起公诉的权力，改变侵占罪自诉率过低的现状。现实中大量的贿赂犯罪行为是在行为人撮合、沟通、联系下完成。鉴于在贿赂犯罪案发前无法对行为人所截取的贿赂款处以没收的因素制约，如果对截贿行为不给予评价，就会增加中间人违法犯罪的投机心理。〔20〕熊明明：“侵占型截贿行为的刑法规制”，载《人民检察》2016年第11 期，第68页。在当前反腐治腐高压态势的社会背景下，如果将截贿行为单独予以刑法认定打击，会让其不仅得不到好处，还有承担可能的刑事责任，将会从源头有效降低我国贿赂犯罪率。

4.刑法规制有利于保护财产关系

民法认为截取的财物系违反公序良俗之物故不应保护，但能否基于此逻辑继而认为刑法也不应该保护呢？答案是否定的。从民法角度去评价行为人的截贿行为是不足的，没有对截贿行为本身作相应评价，〔21〕朱建华、熊明明：“‘截贿’行为的刑法评价问题研究”，载《甘肃政法学院学报》2018年第1 期。仅从财物归属上给出评价，这将在法律层面带来道德的风险。财物往往不具有感情色彩，支配财物者的行为才是值得法律带有感情色彩去评价的，不能因为财物的性质非法就不去评价支配财物者的行为违法犯罪与否。民法规定不法给付物意在于拒绝对委托者的可受责难行为提供救济，其目的在于惩罚给付人，而刑法关注的是接受人，侧重于惩罚将他人之物据为己有之行为。〔22〕王骏：“不法原因给付问题的刑民实像—以日本法为中心”，载《法学论坛》2013年第3 期。不能因为委托人转交的财物是不法原因委托物就不关注财物再因任何行为可能导致的流向，换言之，如果财物产生于非法原因，行为人可以任意处置，那么就会导致行贿财物处于真空状态。例如以刘明祥教授为代表的肯定说学派，认为截贿行为可以认定侵占罪。该学说是基于法秩序的多元化立场考虑，认为刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同为前提。财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权益。不法原因给付仅使委托人丧失了该对财物的返还请求权，但财物所有权仍属于委托人。〔23〕张明楷教授认为，财产犯罪对象的财物的法律属性包括价值与财产管理可能性，根据这一观点，所截留的财物，其法律属性与一般财物无差异。被截留的财物，委托人的意图是企图利用该财物去实现权力与背后利益交易，故被截留的财物具有管理上的可能性。刑法不仅有维护私有财产所有权的功能，还有维护财产关系等社会秩序的功能。

四、刑事司法中截贿行为的罪名辨析

通常，截贿行为发生在三种场合：一是行为人接受委托人之委托，在代为向受贿人转交行贿财物过程中截留部分或者全部财物；二是行为人接受委托人之委托，在代为转交财物过程中被受贿人拒绝要求退回部分或者全部贿赂款时的截留行为；三是行为人接受受贿人之委托，在代为接受行贿人转交而来的财物过程中予以截留行为。

（一）接受委托人之委托转交财物过程中截贿

截取贿赂款的行为，一般都是伴随着各种虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为方式取得委托人信任，即让委托人以为所有的行贿款项已经全部转交给受贿方。此外，由于行为人委托关系的取得缘由尚需具体分析，要分析行为人的委托关系是否建立在行贿人主动、自愿前提下提出，以及财物的性质是否实际用于行贿等。情况不同可能对截贿行为认定的性质因侵占罪、诈骗罪与刑事没收处理而有所不同。下文结合认定因素作出具体辨析。

1.委托人交付财物时是否存在意思瑕疵

贿赂犯罪过程一般是委托人为了办成非法之事，试图通过行为人的关系而将行贿款自愿转交给行为人临时代为保管，让行为人最终转交受贿人以完成非法之托。常态下，行为人占有的财物不是依靠欺骗、威胁与强取方式取得。如果行为人故意夸大行贿需要的数额，并将其中部分予以截留或实际上并无介绍能力但谎称具有介绍能力，依靠虚构事实取得委托人信任并将占有的财物予以截取，应认定为诈骗罪。毕竟无论是依据大陆法系的不法原因给付制度还是英美法系的不法约定制度，基于不法原因给付或基于不法约定而转移的金钱、动产与不动产均不得要求返还，除非不法原因在于受领人一方。〔24〕周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第833页。德国诸多民事司法判例也都表明，不法原因委托并非不法原因给付，不能导致排除委托人返还请求权的法律后果。〔25〕王钢：“不法原因给付与侵占罪”，载《中外法学》2016年第4 期，第938页。据此如果行为人在没有找到行贿对象，委托人要求返还全部委托物时而行为人以各种理由拒绝返还，行为人占有并截取的财物是委托人自愿转交而来，主观上并未违反委托人意愿，仅是客观上占有了委托人财物，故行为人的截留行为应认定为侵占罪。如果行为人在委托人自愿转交财物后骗取委托人信任隐瞒财物真实去向继而占有财物的，其行为可能构成侵占罪。

2.所截的财物是否实际用于行贿行为

行为人之所以能轻易截贿，往往是采取谎言搪塞委托人让其信以为真已经将财物全部送出去，实际上被送出去的只是部分财物，剩余部分被行为人截留。〔26〕田艺：“截贿行为的刑法适用辨析”，载《中国检察官》2018年第7 期，第39页。实际生活中没有转交的情形主要有两种：一是接受委托物后没有转交谎称已经转交；二是转交之前，委托人要求返还但行为人拒不返还。第一种情形下的谎称行为仅是拒不退还财物的一种方式，与第二种情形本质相同，都以侵占罪认定较为恰当。笔者认为，行为人的非法截留意图是产生于接受委托物之后，所截留的财物也未送给受贿人，该财物没有通过转交行为对受贿人的职务廉洁性产生干扰，财物来源虽然是用于非法，但在仅有主观意图没有不法行为情况下不能认定为赃物，应当认定为行贿人转交的寄托物。其所有权仍为寄托者所有，受托人非法处理寄托物成立侵占罪。〔27〕[日]山口厚：《刑法各论》，王召武译，中国人民大学出版社2011年版，第353页。这种情形下的谎骗行为是事后行为，并不是产生于接受委托财物之前，其编造虚假谎言是出于拒不返还该截留款之目的，故对于少送部分的截留款以侵占罪认定较妥当。如果财物已经全部送给了受贿人，而受贿人因为无法办成所托之事或者因其他原因让行为人转交退回贿赂款时行为人予以截留部分或全部贿赂款，此时财物性质因其已变成赃款赃物，应当对所截留的财物依据《刑法》第64 条规定判决直接予以没收处理，另外对行为人的截留财物行为不作单独评价认定。

3.行为人附和为共同行贿人时的截贿罪名认定

行为人作为共同行贿人身份的存在有两种可能性：一是行贿人采取欺骗方式取得了委托人信任收受委托物后共同行贿的情形；二是行贿人在委托人自愿意转交委托物后，在代委托人向受贿人转交财物过程中截留部分委托物的情形。在第一种情况下，如果行为人虚构事实、隐瞒真相，骗得了委托人交付的一定财物后谎称可以代为送达行贿物，然则实际据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件该当性，故以诈骗罪认定较为适宜。在第二种情形下，如果行为人利益高度依赖于行贿人，其转交贿赂款的行为与行贿罪无实质意义的差别，故其行为构成行贿罪，但是行为人另一截留行为应当单独予以评价。行为人截留的财物是委托人自愿转交而来，并非采用虚构事实隐瞒真相的方式所取得，即使在非法占有行贿款过程中采取虚构事实与隐瞒真相方式占有该物，其行为手段也只能被认为是基于委托信任关系取得，该行为应当被视为侵占合法财物后的拒不返还行为，对此应以侵占罪论处。行为人在充当行贿人角色却又非法截取财物时，其行为应当给予两个实质性评价，以行贿罪与侵占罪数罪并罚较为合理。

（二）接受委托人之委托转交财物被拒绝时截贿

受贿人接受财物后却因某种原因让行为人向行贿人退回财物，如果行为人在此环节中向受贿方趁机谎称已全部退回，又对行贿方谎称已全部送出行贿款，让行受贿双方当事人信以为真而实际上截取了部分或全部贿赂款。根据张红昌教授的观点：“在犯罪学或心理学上的诈骗行为与刑法中的诈骗行为有不同的语义，欺骗因素并不是诈骗罪中占有转移的本质特征，诈骗罪的占有转移以受害人的财物交付为内容，关键在于受害人自动处分财产的结果，是一种自损行为；根据诈骗罪成立的交付意思必要说，占有转移是主观的交付意思与财产交付行为有机统一体，交付意思是其不可缺少的组成部分。”〔28〕张红昌：《财产罪中占有研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第35页。委托人的财产交付并不具有转移给行为人的真实意图，其财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有因果关系，故行为人对财物的截留不能认定为诈骗罪。此外，行为人与受贿人的主观目的不一致，行为人也不成立受贿罪共犯。如果受贿方在主观上根本就没有打算为行贿方办事之意图，将财物直接让行为人退回行贿方时行为人截留财物，根据经济的财产说与占有说观点，此时的财物性质仍然是普通委财物，所截留的财物只要在数额上达到定罪标准，则其可能成立侵占罪。如果受贿方主动接受了财物但并未办理违法请托之事，受贿方接受财物的行为未构成受贿罪；受贿方反悔而主动让行为人向行贿方退还财物时行为人予以截留，此时由于受贿方并未构成犯罪，其接受的财物是一般性财物，行为人将其截留，应以侵占罪认定。由此反推，在受贿方现实地接受了财物并实际上已为请托人办理了请托之事，依据刑法规定，受贿方的行为成立受贿罪，如果受贿方因担心受怕等原因打算退回财物却被行为人截留，那么行为人的截留行为，因财物变成了赃物不应当对该行为作出单独评价，从属于介绍贿赂罪的认定，并依据《刑法》第64 条对所截财物判决没收上缴国库。

（三）接受受贿人之委托收受财物时截贿

行为人接受受贿方的委托代为收受贿赂款的情形，又具体细分为两种情形：一是行为人作为一般的社会角色代为收取贿赂款；二是行为人与受贿方共同策划贿赂犯罪行为构成共犯情形时的私自截贿行为。

对于第一种情形，行为人作为居间人角色在收取了贿赂款后隐瞒了实际收取的数额，只向受贿方转移部分财物后将剩余部分予以截留占有。对此，司法实践中通常作为受贿罪共犯处理。理由是：行为人如果没有国家工作人员的特定身份，代为转交受贿款是受贿犯罪的帮助行为，与受贿人构成共同受贿罪。笔者认为，作为居中角色的行为人，如果其非法占有的意图产生于委托关系建立与收受委托财物之前，并在委托关系建立后占有委托财物过程中对财物予以截留，则行为人的行为性质与代为行贿中事先产生非法占有意图并通过故意编造虚假事实占有财物时成立诈骗罪别无二致。如果行为人的非法占有意图产生于委托关系建立后，通过编造虚假事实多收少送、截留部分行贿款，则行为人可能成立侵占罪。

对于第二种情形，行为人谋取的利益紧密依附于受贿方，行为人作为共犯，他在收受贿赂款那刻起就被认定为非法收受他人财物的性质，其事后的截贿行为则被其受贿罪吸收。但应注意，如果受贿共犯中的部分人截留部分贿赂款，便会出现受贿数额比行贿数额少的偏差。根据客观超过要素理论，受贿数额不在行为人的主观认识范围内。数额是构成要件要素，属于行为人的主观认识范畴，根据主客观相统一原则认定受贿人的受贿数额。如果其他受贿人对行为人的截贿行为毫不知情，则应以该受贿人知晓的数额认定其个人受贿款。行为人只需以受贿罪一罪并以其占有的全部数额认定即可，对截留行为不作单独认定能够有效对其截贿行为作出刑法意义的评判。毕竟主观上受贿的贪利属性与截贿的获利追求均体现了行为人的非法占有目的，行为人的截贿行为已经依附于其受贿行为，应将所截的款项评价为受贿罪数额当中，对行为人只需以受贿罪认定即可实现对其合理评价。

余 论

当前，理论界与实务界对腐败案件背后所隐藏的截贿行为未予以重视，裁判理念不统一。承认裁判结果的差异是必要的，但是如果以差异为借口对截贿行为随意认定就会导致裁判标准的混乱，其结果可能导致本该科处刑罚的截贿行为却被民法所评价，或是笼统作没收处理，抑或是被法益不同的介绍贿赂罪评价，对该行为的评价始终置于现有法律制度的其他规定中，自始至终却并未思考该行为的实质违法性是什么，也就无法对该行为作出准确的司法判断。实质上，截贿行为的评价与认定只是认识与思路问题，该行为要么依附于行贿人一方、要么自身独立、要么依附于受贿人一方。立足于维护财产秩序角度考虑，截贿行为具有刑事司法评价必要性。评价时应把握截留之物是否系委托人认识错误与处分错误、截留行为时间节点、财物性质与截留意图产生时间等因素，将这些认定标准分别置于代为转交财物场合、转交被拒绝后截留场合以及接受受贿人委托代为收受贿赂款场合，在侵占罪、诈骗罪与没收处理之间作出精确认定，以及截贿行为附和于行受贿共犯情形时，如何看待该行为的犯罪形态，都需要在理论与实践层面加以辨析，形成共识。社会生活中，能够实施截贿的行为人往往是人脉资源及背景丰富的社会人员或公职人员，鉴于最高人民检察院已开通行贿犯罪档案查询系统的现实，建议有关部门借助该系统开辟截贿查询通道并定期发布典型案例，以拓展预防职务犯罪空间。