寻衅滋事罪存废问题之探析

关键词 寻衅滋事罪 行为 口袋化

基金项目：本文是贵州民族大学法学院2019年度法律专业学位研究生工作站（审判方向）课题：寻衅滋事罪案例研究，课题编号：2019zx071。

作者简介：姚韵，贵州民族大学，硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.225

一、寻衅滋事罪的口袋化表现

在特定的历史环境条件下，流氓罪对于惩罚犯罪，维护社会秩序所起到的积极作用是不容否定的，但随着社会形势的发展变化，该罪在适用的过程中其弊端也就显露无遗。由于该罪名的法条表述过于模糊，入罪门槛较低，涵盖的行为范围较广等原因，为了保证刑法的准确性而不得不将该罪名细化。寻衅滋事罪成为流氓罪分解后的其中一项罪名，虽然删除了流氓罪，但寻衅滋事罪还是保留了流氓罪的一些特征。

（一）立法上的口袋化

1997年刑法将随意殴打他人;追逐、拦截、辱骂他人情节严重;强拿硬要或任意损毁公私财物、在公共场所起哄闹事，造成公共秩序混乱规定为寻衅滋事罪的客观表现形式。结合其他构成要件，只要行为人存在上述表现形式之一，就有承担寻衅滋事罪的刑法评价的风险。我们承认，刑法设置虽然不断地朝着科学化和规范化的方向发展，但寻衅滋事罪的法条设置没有达到人们对于刑法的美好预期，因此一直争议不断。例如，随意殴打他人的随意如何理解，是否可以理解为没有目的动机的行为，那么有特殊原因导致的激情打人行为是否可以排除出该罪的调整范围？且殴打他人达到什么程度才能构成该罪？如果造成轻伤以上结果的如何与故意伤害罪进行区分？什么样的情节才能称得上刑法意义上的情节严重？公共秩序混乱的标准在哪里？这些在该罪名的设置之初并没有存在明确的标准。极具模糊性且主观性较强的立法用语，使得寻衅滋事罪中相关法条的确定性不再，有了更多的自由解释空间，其承袭的流氓罪的“口袋性”就显现出来了。且该罪的法条表述与故意伤害罪、抢劫罪和故意损坏财物罪等罪名具有交叉重合的嫌疑。此外，刑法修正案（八）中还提高了该罪的法定刑，2013年“两高”发布的司法解释还将利用网络实施的辱骂、恐吓及起哄闹事等破坏公共秩序等行为，纳入到寻衅滋事罪的调整范围。如此一来，这一举措无疑是将该罪在立法上的“口袋化”表现进一步加深。

（二） 司法上的口袋化

立法上规定的寻衅滋事罪中多种抽象模糊的表现形式，几乎可以涵盖了社会生活中的一切不轨行为，导致了在司法实践当中该罪名适用的范围很广，只要行为人的行为与该罪名沾边都有可能往该罪名里套。例如众所周知的方舟子遇袭案、温岭虐童案、群主丁少龙案以及八旬老人上访被判寻衅滋事罪等司法案例，都被扣上了寻衅滋事罪的帽子。但是，从法律的具体规定来看，这些案例是否该当寻衅滋事罪的构成要件以及与其他罪名的重合一直都使得学者们争议不断。再者，根据各个地方公布的警情通报可以看出，骂街引起众怒;网上发表文章不慎;上访、维权讨说法行为过激;网上泄愤言论过激等行为都被因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕或者获刑。这些类似的案件在司法实践中数不胜数，当然也是这些颇具争议的案件让我们看到了寻衅滋事罪本身存在的缺陷与不足，从而思考该罪在刑法体系中的地位问题。

二、寻衅滋事罪的存废之争

寻衅滋事罪由于其“先天不足”导致在司法实践中适用的情形较为宽泛和复杂，实践中的法律适用情形也会引起理论界的思考。学界关于该罪名是否还有继续存在的必要一直争议不断。关于该罪名的存废主要可以概括为以下三种学术观点。其一是将该罪名剔除出刑法体系，彻底废除寻衅滋事罪，而关于该罪名的各种表现形式可以归入到刑法其他法条的调整范围。其二是修正说。部分学者主张不能贸然废除该罪名，因为该罪名在打击社会违法犯罪方面仍然具有不可取代的积极作用，所以对其应当予以保留。但由于该罪名本身存在诸多的问题，应该在立法的层面上对该罪名的具体内容加以完善和修改。其三是部分废除说。该学说主张刑法中仍保留一些具有严重社会危害性的犯罪行为用寻衅滋事罪来进行调整，而将一些可以由行政法调整的行为剔除出刑法体系，由行政法律来规范，以体现刑法的谦抑性。

通过对寻衅滋事罪相关法律规定的解读和司法案例的研究，笔者贊同彻底废除寻衅滋事罪。不管是寻衅滋事罪在立法上的规定以及“两高”相继出台的相关司法解释，还是从寻衅滋事罪在非类型化的司法实践中的适用情况来看，都不难看出该罪名的设置及适用存在各种各样的不能忽视的漏洞，这也是导致关于该罪名的一系列的矛盾和争议出现的原因。既然从一开始的源头上就存在问题，那直接将该罪名彻底剔除出刑法体系，从而真正体现罪刑法定、刑法的谦抑性原则和刑法人权保障机能的统一。

三、寻衅滋事罪在刑法中的剔除及其优化

（一）彻底废除寻衅滋事罪

纵观寻衅滋事罪的发展过程，或许在特定时期该罪名确实对于打击犯罪起到了一定的规范作用。但随着现代刑法各项基本原则的确立和刑法人权保障机能的不断提倡，“刑不可知则威不可测”的社会已经成为过去式。正如孟德斯鸠所言：当法律已经把事物的观念很明确的加以定位之后，就不应该再回到那些含糊不清的表达方式上来。部分学者奉行“存在即合理”的思想，主张寻衅滋事罪虽然存在漏洞，但是其在打击犯罪方面还具有积极的补充作用，因此该罪名应继续存活于刑法体系。但我认为，该罪名因承袭了流氓罪定义不清，内容抽象模糊和适用混乱等缺陷，在源头上就已经产生了错误，正如建房子一样，房子的根基没有建立牢固的基础，纵使楼房再装饰得富丽堂皇，也有随时倒塌的危险。因此，个人认为寻衅滋事罪应该被剔除出刑法体系。

（二）寻衅滋事罪的客观表现可以分解至其他刑法条文

寻衅滋事罪废除以后，可以将该罪名的客观表现形式归入到与之相对应的刑法条文当中。例如寻衅滋事罪中的随意殴打他人，情节严重的，该条款可以合并至故意伤害罪当中。第二项中的追逐、拦截、辱骂、恐吓他人情节严重的，则可以归入到侮辱罪当中。第三项的强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节恶劣的，则可以归入到抢夺罪、故意毁坏财物罪的调整范围。而最后一项在公共场所闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，则可以归入到聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中，将不必要的刑法条文进行简化和合并，达到刑法轻刑化的效果，从而体现刑法谦抑性的原则。

（三） 完善行政法律的相关规定及制度

刑法并不是孤立存在的，刑法作为调整社会关系的重要手段以及作为其他部门法的保障法，这也意味着刑法内容可能会与其他法规范的内容存在交叉重合，因此，在刑法条文中有许多二次法规定，需要根据其他法规范的内容来作为定罪量刑的参考依据。观察寻衅滋事罪的法条设置可以看出，寻衅滋事罪中的追逐、拦截、辱骂等行为与治安管理处罚法中的部分条款具有高度相似性。将严重违反行政法律具有刑事违法性的行为交由刑法规制规制，将不必要的一般违法行为归入到行政法律的调整范围，完善行政法律中关于这一类行为的规定。而在废除寻衅滋事罪之后，追逐、拦截、辱骂等行为如果达到了刑法规定的相关罪名的构成要件，如辱骂行为如果该当侮辱罪的构成要件，则由刑事法律来调整，反之则交由行政法律来进行规范。这既是罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的体现，也更能符合现代法治的基本要求，同时也是刑法对人性弱点关怀的体现。当然，这其中对各类行为进行判断和识别，需要建立在法律工作者具备专业的法律素养和纯正朴实的价值观的基础上。

如前文所述，寻衅滋事罪的几种表现形式都有相应的刑法条文来进行规制和相关的行政法律来进行补充。废除寻衅滋事罪，并不会导致对原罪名中各种表现行为的遗漏评价，相反更能体现现代法治的精神。期待在将來的立法中，能将寻衅滋事罪剔除出刑法体系，从而巩固法律的根基。

参考文献：

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[2]张千帆.刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例[J].法学，2015（4）.

[3]马党库.寻衅滋事的刑法界定[D].西南政法大学2017届博士论文.