危险驾驶行为犯罪化研究

2016-12-08姜敏

现代法学 2016年6期

关键词：行为

摘要：

《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，把醉酒驾驶和在道路上驾车竞驶行为犯罪化，突破刑法规制交通违法行为只惩罚造成实害行为的窠臼，且《刑法修正案（九）》进一步把诸多没有造成实害的危险驾驶行为犯罪化。对于把危险驾驶行为犯罪化，从而进一步严密交通安全刑事法网的预防性立法措施，中国刑法学界并没有达成共识。同时，学界从风险社会理论角度对危险驾驶行为是否入罪的理论解析，亦存在很大盲区，导致理论争讼绕开了实质问题。违反道路安全法的、导致实害结果可能的危险驾驶行为，不是单纯的交通风险行为，而是属于英美刑法中的由危害原则派生的间接危害行为。属于间接危害行为的危险驾驶行为具有的客观危害和主观可责罚性，是其可被犯罪化的根据。把属于间接危害行为的危险驾驶行为犯罪化，不能违背公平正义原则，其犯罪化亦必然应受到限制。

关键词：危险驾驶行为；危害原则；间接危害（行为）；犯罪化

中图分类号：

DF626

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.12

一、引言：危险驾驶行为犯罪化的分析语境预设

交通运输迅速发展导致我国汽车数量剧增。有学者做过统计，我国的“驾驶人数位居世界第一，汽车数量仅次于美国，居第二位。”[1]但交通运输的发展亦诱发高频交通事故，对生命、财产等利益造成了无法衡量的损害，亦引起了人们对交通风险的无限恐惧。而“在死亡交通事故中，90%以上是因驾驶人的交通违法行为导致。”[1]这表明单纯依靠《中华人民共和国道路交通安全法》对人为的交通违法行为的第一次保护是失效的，需要进一步启动刑法第二次对交通安全进行更有效的保护。2011年《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，把没有造成实害的交通违法行为纳入刑法规制的范畴，2015年《刑法修正案（九）》进一步把没有造成实害的“一是在公路上从事客运业务，严重超过额定成员数载客，或者严重超过时速行驶的；二是违反危险化学

① 间接危害在英语中的表达是remote harm，是由remote和harm合成。间接危害（remote harm）是在英美法系危害原则（harm principle）的发展和受到现代社会挑战的过程中衍生的一个概念。关于间接危害（remote harm）和危害原则（harm principle）的翻译，参见：姜敏.英美刑法中的“危害原则”研究——兼与“社会危害性”比较[J].比较法研究，2016（4）：60，66.

品安全管理规定运输危险化学品的”行为纳入危险驾驶罪规制的范畴，这不仅突破了传统刑法在交通运输领域仅规制实害行为的窠臼，而且体现了积极主动防御和事前控制交通风险的态势。由此可见，为了严密交通安全刑法保护法网，导致“刑法干预的提前化或者说刑法防卫线的前置”[2]的趋势更为明显。但事前控制交通风险的预防性立法和传统刑法规制实害结果及罪责理论背离，又因西方风险社会语境之由，引起学界对这种背离传统刑法理论的立法现象的热议。

学界对这种预防性立法趋势并没有达成共识，形成了两种鲜明的立场：支持论和反对论。支持论和反对论各有说辞，且视角不同。其中最显著的分析路径是支持论者以风险社会为根据从而赞成超前保护交通安全，而反对论者借否定风险社会语境从而否定这种突破传统刑法理论的立法。但处境于后现代的中国社会是否具有诞生于前现代的西方风险社会的特征本是悬疑，加上学者即使借助风险社会理论亦没有阐述清楚危险驾驶行为是否是风险行为，导致衍生风险社会的风险刑法理论并没有切中问题的实质，仅仅导致以风险社会的华丽外衣掩盖实质问题的结果。因此，风险刑法理论没有抑制危险驾驶行为犯罪化的理论纷争，这就需要理论上的进一步深入分析。本文将分析以风险刑法理论论证危险驾驶行为是否应犯罪化的盲区，并拟借助英美刑法中衍生于危害原则的间接危害行为，对风险行为与危险行为进行区分，并以此为根据，论证如何筛选交通领域中属于间接危害的危险行为，及其犯罪化应受到的限制。

二、危险驾驶行为是否入罪：风险社会（刑法）理论的争讼及盲区

《刑法修正案（八）》设置危险驾驶罪，《刑法修正案（九）》扩大危险驾驶罪的惩罚范畴，使交通领域的刑法预防性立法趋势得到落实并进一步加强。虽然立法上已经规定此罪，但危险驾驶行为应然是否该入罪，在理论上却形成了各种争讼，并没有达成共识。风险社会（刑法）理论界亦对其进行了争辩，并形成了支持和反对两种立场。

支持者认为在风险社会语境下，应将危险驾驶行为入罪。比如，储槐植教授主张在风险社会就应“突出刑法的预防犯罪功能”[3]，在“面对汽车增多所带来的风险，传统的刑法理论已经显得苍白无力”时，“如果非要等到结果发生之后才去追究行为人的刑事责任，为时已晚，不能有效地防范危害的发生。”[4]风险刑法观对刑事立法的影响是通过前瞻性的犯罪标准设置，从而扩大刑法边界或严密刑事法网，通过控制风险从而达到预防最终危害之目的。因此，储槐植教授认为危险驾驶罪的诞生就是刑法预防犯罪的“典型体现”[5]。似乎风险刑法或风险社会为交通风险中危驾等行为的入罪找到了注解。而风险给社会民众带来心理的恐惧，又诱发社会民众期望风险得到控制的心理，亦导致社会民众期望“将危险驾驶等行为入罪”从而“控制和减少风险”[5]34。因此，有学者认为危险驾驶罪是“顺应民意的”[6]。张明楷教授亦认为危险驾驶罪是对汽车数量增加诱发的风险反应[7]。肖中华教授甚至提出：“在今天这样一个风险社会里……我国在将来有必要将危险驾驶规定为一种危害公共安全的公共危险犯。”[8]叶良方教授亦认为：“醉驾、飙车等危险驾驶行为的潜在风险超出了社会容忍的边界……增设新罪就有其必要性。”[9]因此，危险驾驶罪被视为是对“造成交通事故的危险驾驶行为进行防患于未然的事前威慑和打击，从治本的意义上大大减少交通事故发生的可能性。”[10]支持论学者甚至认为我国危险驾驶罪的范畴和其他国家类似罪名的范畴相比，涵摄过窄，苏彩霞教授就持这样的观点，并把我国的危险驾驶罪和德国的相关规定进行了比较，认为我国对危险驾驶行为的规制远远落后于德国[11]。言外之意应进一步犯罪化危险驾驶行为。

上述以风险社会和风险刑法理论为根据，企图证成危险驾驶罪的正当性，但反对论者对此表示怀疑。虽然现代社会与传统工业社会明显的区别之一就是高风险，德国学者乌尔里希·贝克基于这种鲜明的时代特点提出了风险社会理论，亦不断侵染传统刑法学理论。如学者劳东燕认为：“无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。”[12]但该论点在中国刑法学界的出场，引起诸多学者的质疑。比如，陈兴良教授指出：“如果刑法为化解风险社会的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线……也不可取。”[13]张明楷教授也认为不应把风险社会理论作为刑法做出反应的根据[7]85。因此，陈兴良教授与张明楷教授对把风险社会作为风险行为入刑的风险刑法理论进行了否定[14]。于志刚教授亦反对“风险刑法”理论[15]。不仅以西方风险社会背景为根据的风险刑法理论受到质疑，而且危险驾驶罪作为预防风险工具价值的有效性也受到质疑。如张明楷教授认为预期通过增加危险驾驶罪预防交通事故，还不如通过完善交通工具的效果好[7]88。刘明祥教授明确指出：“治理酒后驾车的关键并不在于立法而在于司法。”[16]亦有学者认为行政惩罚的效果比刑法的效果好[11]138。另一方面，中国社会面临的风险和西方工业发展带来的全球性风险是否处于同一语境，本身也是值得商榷的。根据贝克对西方风险社会的阐述，风险社会的风险是指核泄漏和生态危机等对人类社会造成重大危害的风险，是指的“全球性风险”而非“个体性风险”，而交通风险是否属于此类风险，本就是悬疑。如王政勋教授就质疑认为：“西方学者提出的风险社会概念不适用于现在的中国社会……危险驾驶罪的立法会存在理论错位与现实危险。”[17]因此，王政勋教授认为“以风险社会作为论证危险驾驶行为应予入罪的理论根据，既属张冠李戴，又属于文不对题。”[17]30

上述两种立场的对弈，其根源在于：危驾行为是在风险社会语境下入罪，对弈的两种立场在论证中均以风险行为替换了危险驾驶行为，从而避开了危险驾驶行为和风险行为的区别和联系，在理论论证领域留下了盲点。支持论以风险社会应规制风险行为从而达至避免严重危害，避开或替换了危险驾驶行为，直接以风险行为应入罪得出危险驾驶行为应入罪。因此，在论证过程中混同了危险驾驶行为和风险行为。反对论有两个维度：预防工具价值的无效和风险社会或风险刑法理论不成立。否定风险社会或风险刑法理论之维，祛伪了风险行为入罪的社会背景和风险刑法理论根据，从而亦否定了刑法应超前立法规制风险行为，并据此直接得出危险驾驶行为不得入罪。与支持论相同，在这个过程中以风险行为替代和混同了危险驾驶行为。反对论之预防工具价值维度亦没有论及危险驾驶行为和风险行为的区别和联系，仅仅论及危险驾驶行为入罪不具有实践效果。笔者认为，要消解上述理论对弈和分歧，上述理论留下的盲点需要弥补。而且笔者认为，无论后现代的中国转型社会是否符合贝克视野下的风险社会判定条件，任何社会都有风险行为。因此，风险行为不是贝克语境下的风险社会的专利，所以要论证危险驾驶行为应否入罪，不需要借助风险社会这么宏达的背景。同时，危险行为和风险行为在任何社会都可能同时存在。而危险驾驶行为是汽车时代出现的特定危险行为，其亦和现代社会中的风险行为共存。但二者的共存是否意味着二者区别的消解和彼此可以替换，却不是简单的问题。但要消除上述理论分歧，还必须对风险行为和危险行为进行区别。

三、危险驾驶行为与交通风险行为的区别和联系：从间接危害行为的视角

间接危害行为源起于英美法系的危害原则，要界定间接危害行为，首先应知道危害原则的渊源。

（一）危害原则渊源概说及间接危害行为概念

危害原则是英美刑法的基本原则，其地位等同于大陆法系的法益保护原则和我国的社会危害性原则。危害原则是由英国著名哲学家约翰·密尔在其专著《论自由》中第一次提出：“权力能够违背个人意志而正当地向文明共同体的任何成员行使，其唯一目的便是防止对他人造成危害。”[18]这是最早论及危害原则的渊源。其后，美国刑法哲学家乔尔·范伯格对危害原则进行了发展，并对“危害”概念进行了解释：“‘危害就是对合法利益的妨碍。”[19]范伯格还进一步以危害原则为视角，论证了国家施加强制措施的根据：“阻止对私人或公众的危害需要，而不是阻止对行为人的危害需要，是国家施加法律强制的正当理由。”[19]30据此含义，危害原则也被乔尔·范伯格称为“危害他人原则”[19]11。根据危害原则或危害他人原则，国家对公民的行为是否进行强制规制，根据是行为人是否对他人造成危害。范伯格之后的其他英美法系的刑法学者，继续对危害原则进行了阐述。比如学者安德鲁·阿什沃斯认为：“国家将行为犯罪化的合理依据，是该行为对他人造成了危害或创造了不可接受的危害他人的风险。”[20]从这个意义分析，危害原则限制了刑法边界的扩张，成为限制刑法入侵公民权的屏障。随着危害原则在英美法系的发展，其影响不断扩大。例如，在加拿大的实践中，曾掀起危害原则宪法化的思潮[21]。同时，随着社会各种因素的变化和发展，为了对社会的新危害因素做出反应，不断衍生其他的关联性概念，比如间接危害概念。正是间接危害的提出，使危害原则的内涵和外延都在一定程度上有所扩大，并导致惩罚的范围扩大。

间接危害概念衍生于危害原则，很多学者都对间接危害行为进行了界定。例如，安德鲁·阿什沃斯认为：“间接危害行为是指本身不具有过错和危害，但为最终导致严重危害结果创造了机会的行为。”从这个意义分析，间接危害行为为最终实害结果的出现创造了机会。安德鲁·冯·赫希的定义是：“间接危害行为是涉及多种偶然性因素的风险行为。”[22]赫希和阿什沃斯相同，把间接危害行为视为一种风险行为。丹尼斯·贝克认为：“如果行为人的行为不具有危害，但事实上诱使其他独立主体实施具有危害性的犯罪行为，则该行为构成间接危害。”[23]从该定义分析，贝克虽然认为间接危害行为不具有实害，但却把间接危害行为视为实害结果的诱因行为。以上这些定义从不同角度反映了间接危害行为的特征，但无论是阿什沃斯的“机会创造论”、赫希的“风险行为”论，还是贝克的“诱因行为论”，间接危害行为的实质是：本身没有造成实害结果的风险行为。也就是说在间接危害行为的情形下，行为仅具有导致危害的可能性，而危害后果并不一定会发生。从密尔和范伯格的危害原则看，间接危害是属于危害原则中的“危害风险”“危害可能性”或“企图造成的危害或者遭受的风险”[24]。

（二）间接危害行为与风险行为的区别和联系

认为间接危害行为的实质是没有造成实害结果的风险行为，并不意味着间接危害行为和风险行为可以等同。实质上，二者的范畴有很大区别。“harm”的英文含义是：“injury，loss，damage，material or tangible detriment（伤害、损失、毁坏，物质的或具体的毁坏）。”[25]从解释的词义看，其都带有恶害性。权威的汉语词典对“危害”的解释是：“损害，使受破坏。”[26]所以从翻译的汉语意思看，也带有恶害性。因此，无论是“harm principle”（危害原则）中的“harm”（危害），还是翻译的“危害”，其基本含义都是“使受破坏，损害”。风险行为中“风险”在英语中的表达是“risk”。而无论是“风险”还是“risk”，都仅仅意味着可能性，如汉语权威词典对风险的解释是：“有可能发生的危险。”[26]246权威的英语词典对risk的解释是：“the uncertainty of a result，happening，or loss；the chance of jury，damage，or loss（某种结果、发生或损失的不确定；伤害、损害或损失的机会）。”[25]144因此，风险意味着某种结果的可能性，或者某种伤害、破坏或损失的可能性，这也就意味着风险有两面性。两者相较，“风险行为”和“间接危害行为”二者的区别是：间接危害行为是具有“害”的风险行为，风险行为仅是具有“害”之可能性的行为。从这个层面分析，风险行为的范畴大于间接危害行为的范畴，而间接危害行为属于风险行为的范畴。

既然风险具有两面性，那么有些风险就具有可容忍性。特别是作为概率或者可能性的风险与利益关联时，就不得不在一定程度上容许其存在。除了风险在某些情况下具有可容忍性外，风险一词使用场合也是有限制的。日本学者分析了“风险”的一般使用场合：“如果检索日语中的报刊用语，会发现‘风险一词经常在经济与商务（金融、投资、保险等）中使用。并且在表示企业及个人的经济的危害可能性方面占据了绝大多数，但在环境问题上基本不采用该词。”[27]从这个现象看，风险一词多指经济方面的危害，但在涉及人身或人身和经济方面的危害时，较少适用风险这个词语。而与之相较，间接危害行为不具有两面性，其没有有利的一面，其中的“危害”不具有可容忍性。甚至可以说，间接危害行为是人类的不合理且非正当的行为。而且从衍生间接危害的危害原则的定义分析，这种危害不是源自社会，而是源自人类行为本身。

当然不可否认，间接危害行为和“有害”风险行为是有联系的。从时间上看，风险行为分为风险创设行为和风险现实化行为，而“有害”的风险行为也可分为风险创设行为和风险现实化行为。因此，如果某种风险行为不是“有利”可能性的风险行为，而是“有害”可能性的风险行为，则其“害”之实现并不总是一步到位，而是有个发展的过程，即从风险到实害的发展过程。从这个过程看，间接危害行为是具有“害”之风险行为的“害”的进一步现实化行为。据此，间接危害行为和风险行为的联系可更精确地表述为：间接危害行为是有害风险的现实化的行为。所以可以说风险是概率性概念，而间接危害都是有害风险的现实化概念。因此，间接危害行为已具有风险的现实化，所以没有特别的正当化事由，是不能正当化的。只不过这种现实化程度，与实质危害对行为之风险的现实化相比，具有程度上的区别。亦正因为如此，间接危害行为和风险行为虽然具有联系，但却仍有巨大差别。

（三）危险驾驶行为的间接危害行为属性

汽车工业的发展确实为交通领域带来了高风险，并由此衍生了许多高风险的行为。比如，制造汽车的行为就是具有风险的行为，而且是非常典型的风险行为。一方面，制造汽车的行为会给人类带来更多的方便，这是“利”的侧面；另一方面，制造汽车的行为会给交通安全带来隐患，因为汽车数量的增加，有导致高频率交通事故的可能，这是“害”的侧面。从另一方面分析，制造汽车的行为可能会诱发交通风险，但这个风险并不在于制造行为本身，而是源于制造行为之外，比如科技的瑕疵导致的或其他参与力量诱发的。超出汽车生产领域之后进入交通运输领域的酒驾或超速驾驶行为，还包括其他类似性质的危险驾驶行为，比如，毒驾行为、疲劳驾驶行为和超载行为等，亦是会导致交通事故的高风险行为。但这些风险行为不同于制造汽车这种风险行为：该行为的风险在于该行为本身，是人为的风险，即行为人明知违规而为之的风险行为。因此，危险驾驶行为是间接危害行为。即：从汽车的生产到驾驶员危险驾驶汽车的流程中，已把汽车领域的风险逐渐转化为危害。虽然这些没有造成实害结果的危险驾驶行为，还未实现从“风险—危害—实害后果”的传递过程，但却完成了“风险—危害”的传递流转过程。这种完成了“风险—危害”传递流转过程的行为，不能简单地被视为风险行为，而应属于间接危害行为的范畴。

危险驾驶行为属于间接危害行为，但危险驾驶行为到底属于间接危害行为的哪一种？前述论及，安德鲁·冯·赫希教授对间接危害行为进行了界定，但不仅如此，赫希教授根据间接危害行为的不同属性，又把其分成三种类型：“第一种是抽象危险行为，是指行为本身具有导致危害的风险，最终危害是否发生具有偶然性，如危险驾驶行为。第二种是介入性行为，指行为不会直接导致危害后果，但会诱发或导致（通过行为人或第三人）将造成危害或引起危害风险的进一步行为，如持有枪支行为。第三种是累积型危害行为，是指行为在与其他类似行为相结合的情况下才能造成危害后果，如倾倒垃圾行为。”[22] 263-265赫希教授把危险驾驶行为视为抽象危险行为。我国关于危险驾驶行为到底是抽象危险行为还是具体危险行为，在理论上是有分歧的。有学者主张危险驾驶行为是抽象危险行为，亦有学者主张危险驾驶行为是具体危险行为。如要明白危险驾驶行为到底是抽象危险行为还是具体危险行为，则首先要明白何谓抽象危险，何谓具体危险。对何谓抽象危险和何谓具体危险的界定，学者的争讼各异。但笔者赞成抽象危险一般是指危险行为一经在特定地点或针对特定对象实施，便存在的一般危险状态[28]，具体危险是指危险的内容由法律具体加以规定的，且需要依法加以判断的危险[29]。从特征看，抽象危险是指行为所导致的某种结果发生的可能性，而具体危险是某种被保护的利益正处在危险状态中。概言之，抽象危险是指行为的危险性，与现实的危险状态无关，而具体危险则是指某种利益受到的侵害状态。从间接危害行为的特征和抽象危险的概念看，笔者认为赫希教授的观点还是值得肯定的，即危险驾驶行为属于间接危害行为中的抽象危险行为。

危险驾驶行为不仅属于间接危害行为中的抽象危险行为，而且客观上也是一种危害。从间接危害行为的性质看，其是不正当或不合理的风险行为，已将他人合法安全利益置于危险之中。根据范伯格的观点，“对他人造成危害就是对他人的利益造成了危害。”[19]31而克莱尔·费因克尔斯坦也进一步分析认为：“处于风险危害境地的某人，必然比其没有处于这种境地的情况更糟。因为风险会导致基本福利的降低，置身于风险中对人们的福利构成一种客观的妨碍。”[30]因此，根据范伯格和费因克尔斯坦的观点，危险驾驶行为已将他人安全利益置于不利风险境地，使他人处于更糟糕的境况中，已是客观危害。我国学者也认为，抽象危险是发生侵害性的危险，是客观的存在[28]120。虽然这种危害和传统刑法学说中的实害表现不同，但从危害概念的相对性看，不同社会中可被评价为危害的结果亦不同。特别是在风险社会中，“人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重”[12]129，导致危害结果被“分为实害性结果和危险性结果。”[31]毫无疑问，间接危害行为导致的结果属于危险性结果。也可以认为危险性结果是风险社会中，高危行为逼使立法者权衡高危行为与可能出现的严重实危结果可能性后，以预防严重危害为旨意提炼出的新类型危害结果。

从这个层面讲，间接危害或间接危害行为概念的出现，以及刑法对间接危害行为的犯罪化，也体现的是在风险社会中，刑罚保护前置化和一般积极预防的加强。但是，对间接危害行为的犯罪化，亦突破了刑法只惩罚导致实害行为的传统，导致了刑事法网的扩张。刑事法网的扩张引起各国刑法学者的紧张，担心其侵蚀公民自由，丧失人权保障品格。笔者认为刑事法网的扩张不必然具有正当性，但也不必然就具有不正当性。传统的社会生态环境与当代社会生态环境相比，确实差异很大，如果刑法仍固守传统惩罚实害行为的窠臼，则不利于对公民权益的保护。因此，在当代社会生态环境下，对于某些特殊利益，比如涉及不特定多数人的公共安全利益，特别是当某种利益涉及人的最基本、最重要的生命和健康等公共安全利益时，附条件地将间接危害行为犯罪化，从而惩罚危险性结果并预防更严重的实害结果，还是有必要性和正当性的。所以，就间接危害行为犯罪化而导致的刑事法网扩张而言，其正当与否的关键还是在于：如何限制其犯罪化，从而防止犯罪化的泛滥，避免不适当不必要的犯罪化。

四、危险驾驶行为犯罪化的规范联系：主观可责罚性

根据刑事责任理论，客观危害并不是犯罪化的充要条件。行为人要承担刑事责任，除了造成客观危害外，还必须具有犯罪意图。亦即：行为人只对其有主观罪过的行为承担刑事责任。前述论及，间接危害行为衍生于危害原则，而范伯格等在论证危害原则中的“危害”内涵时，并不是绝对地认为对他人利益的阻碍、阻止或妨碍，就一定是作为刑法道德底线的危害原则中的“危害”[19]。范伯格认为，“只有不法地对利益的阻碍及对利益造成阻碍的不法”，才能被视为危害原则中的“危害”[19]34。因此，当侵犯利益的行为具有规范意义上的不法性时，才能被视为危害，也才能使对危害行为的惩罚具有规范基础。比如甲伤害了乙，但并不必然意味着甲的伤害行为就应当作为犯罪处理。只有当甲对乙的伤害行为是规范意义上的伤害，即只有当甲“通过不法的或不公正的方式”伤害了乙，才可能是刑法中的伤害[19]34。比如，如果甲是精神病人，其对乙的伤害，即对乙的健康利益的侵犯，就不是规范意义上的伤害，不能被视为犯罪。再譬如，在正当竞争的情况下，某甲可能会侵犯某乙的利益，从而使乙的利益受损。但乙没有受到甲的不法行为侵害或是不公正的对待，甲的行为是公平的合法行为，所以甲的行为不应视为犯罪。从规范意义出发，范伯格明确指出具有正当化事由和可宽恕事由的侵犯他人利益，不能被视为危害。因此，刑法语境中的危害，应指规范意义上的“危害”，即对他人利益的不法侵害，而不是所有的危害。

同样，在考虑是否犯罪化衍生于危害原则的间接危害行为时，也应考量间接危害行为人是否具有可归责性，从而确保间接危害行为的犯罪化符合刑事责任理论，最终符合公平和正义的诉求。对于不具有主观罪过的间接危害行为，和具有正当抗辩事由的间接危害行为，则不能犯罪化。对属于间接危害行为中的抽象危险行为的危险驾驶行为，更应遵守此原则。比如，驾驶技术熟练的驾驶员在驾驶过程中，在该刹车时因脚突然抽筋，导致没来得及刹车而冲过停车区一大部分，但没有造成任何实害后果。在该种情况下，“冲过停车区一大部分”但没有造成实害结果的行为，是属于间接危害行为。但在这种情况下，行为人对危险驾驶行为没有主观罪过，不具有主观上的可责罚性，从而导致对该类行为的惩罚缺乏规范性基础。范伯格在分析犯罪化超速驾驶行为时，也谈到此问题。其认为被犯罪化的超速驾驶行为应“有一个规范性基础：该驾驶员有义务通过遵守特定的时速限制，即一种合作义务，当驾驶员违背了这种合作义务时，就要承担相应的责任”[19]202。驾驶员对自己的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》是明知的，而且也明知自己应履行这样的注意义务。更进一步分析，危险驾驶行为人对可能导致的严重危害后果是具有明知或预见认识因素的，对自己行为具有危险性也是有认识的。因此，这种危险驾驶行为具有不法性，对这种危险驾驶行为犯罪化和惩罚，是具有可责罚性基础的。与之相反，如果间接危害行为人对行为的危害性不具有明知或预见的认识因素，则对行为人的这种危险性行为进行惩罚不具有规范联系，所以不能把这类行为犯罪化。

当然，作为间接危害行为的危险驾驶行为受惩罚的规范基础，和导致实害结果的驾驶行为受惩罚的规范基础不同。惩罚实害行为的规范基础是对最终危害结果的主观心态，而惩罚具有危害性行为的规范基础是对危害性行为的主观心态。因此，在犯罪化间接危害行为时，规范性基础的考虑，针对的是对行为的高危险性的认知状态，而不是对实害结果的认知。换言之，间接危害行为人只需要对行为的高危害性存在企图或认识，而无需对最终危害结果存在追求或放任。具体到危险驾驶行为，行为人只需要认识其是对交通管理法规的违反，认识到自己的驾驶行为具有危险性，即可认为其已具备主观的可非难性或可责罚性。这实质是社会嬗变导致传统刑法责任理论的嬗变，因为传统刑法的责任理论要求行为人对最终结果有主观罪过，而“当代的刑法体系中，责任主义所谓的可非难性……在于其未依国家法规范之要求而实施违法行为。”[32]而实施了危害交通安全的间接危害行为人，就属于这种情况。因此，对属于间接危害行为的危险驾驶行为的犯罪化，是不违背责任主义的。

五、危险驾驶行为的进一步犯罪化及限制

虽然醉酒驾驶等行为入罪在学界没有达成共识，但有一种事实却不容忽视，这就是：中国交通运输安全的刑法保护法网与国外相比，确实十分粗疏。粗疏的交通安全刑法保护法网，是导致交通安全事故高频发生的重要原因之一。因此，应进一步严密交通安全刑事法网。从规制侵害交通安全的现有刑法规范看，多数造成实害结果的侵害交通安全的行为，可被交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪进行规制。因此，要严密交通安全刑事法网，主要是思考在附何种条件的情况下，把没有造成实害结果的危险驾驶行为犯罪化。笔者认为，从目前现有的规范现状看，对交通安全刑事法网的严密，首先应以交通领域的间接危害行为为考量对象，从而划出可被犯罪化的危险驾驶行为的范畴。以此为底线，然后综合考量是否必须，以及如何附条件地进一步严密交通刑事法网。

（一）以《道路交通安全法》规定的交通违法行为为范畴，筛选出属于间接危害行为的违法驾驶行为

《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已把交通安全领域没有造成实害结果的酗酒驾驶、驾车竞驶、公路上从事客运业务严重超过额定成员数载客、严重超过时速行驶、违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为，进行了犯罪化。但还有很多其他的违法驾驶行为，没有被犯罪化。比如《道路交通安全法》第16条规定的“（一）拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征；（二）改变机动车型号、发动机号、车架号或者车辆识别代号；（三）伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志；（四）使用其他机动车的登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志”行为，第22条规定的“服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的”行为，第50条规定的“禁止货运机动车载客”的行为，第56条规定的“禁止在人行道上停放机动车”的行为，第99条规定的未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的；将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的；以及违反交通管制的规定强行通行，不听劝阻的行为，等等。要严密交通安全刑事法网，则应有选择地把这些违法驾驶行为犯罪化。

笔者认为从行为是否具有危险性的角度分析，违反《道路交通安全法》的行为并不都是危险驾驶行为。只有当行为是《道路交通安全法》规制的违法行为，并且该违法行为具有危险性，同时该行为所具有的危险性还具有引起严重交通事故的可能性，那么该类交通违法行为才是间接危害行为，才具有犯罪化的前提。比如，驾驶员在驾驶牌证不全的情况下的驾驶行为，在一般情况下，这种行为是不能直接造成重大的财产损失和人员伤亡的，因此该行为虽然属于违法驾驶行为，但不属于间接危害行为，不能被犯罪化。同理，上述论及的违反《道路交通安全法》的行为中的一些行为，比如改变车辆识别代号，伪造、变造机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志，使用其他机动车的登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的行为，虽是违反《道路交通安全法》的行为，但亦不是间接危害行为，不应予以犯罪化。而《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已经犯罪化的酒驾行为、驾车竞驶行为、在公路上从事客运业务严重超过额定成员数载客的行为、严重超过时速行驶的行为、违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为等，本身就具有危险性，且具有引起重大交通事故的可能性，是间接危害行为。虽然这些行为的犯罪化也受到学界一些学者的质疑，但笔者认为，从保护交通安全这种重大利益免受重大损害的角度看，其犯罪化还是具有正当性。

据此反观毒驾行为，其应属于间接危害行为。但是，毒驾行为却并没有被犯罪化，是令人遗憾的。毒驾行为不仅是高频率发生的行为，而且是对交通安全具有严重影响的高危驾驶行为。如果毒驾行为造成了严重后果，可以通过交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪进行惩罚，但如果毒驾行为并没有造成实在的危害后果，则不能受到惩罚。但从相关现状看，刑法不提前介入对没有造成实害结果的毒驾行为的惩罚，对保护交通安全是不利的。一方面，据统计显示，吸毒人员“总量逐年递增。”[31]这意味着毒驾的人数增加的可能性很大。另一方面，毒品会对人体中枢神经系统产生抑制作用，减慢人的呼吸频率、降低肺功能、导致人体缺氧，引发头痛、抽搐、胃肠绞痛等毒副作用，其危害甚至高于酒驾行为。英国一项研究就表明：“‘酒驾者的反应时间比正常人慢12%，‘毒驾者的反应时间则慢21%。”[32]因此，既然没有造成实害结果的酒驾行为已被犯罪化，则没有造成实害结果的毒驾行为亦应犯罪化。在《刑法修正案（九）草案》讨论上，全国人大常委会委员就提出毒驾也应该入刑，如陈光国委员认为：“吸毒后容易产生幻觉，其驾驶机动车的危险性与酒驾的危险性相比，可能更为严重，同酒驾和飙车行为一样危害公共安全，建议毒驾入刑”[33]。刘政奎委员也建议将毒驾入刑[31]。政法委书记孟建柱也呼吁：“针对吸毒驾驶日趋严重的问题，建议在修改刑法时增设‘毒驾罪。”

原公安部部长孟建柱在十一届全国人大常委会第二十七次会议上所做的报告。但令人遗憾的是，《刑法修正案（九）》却并没有将毒驾行为纳入刑法规制。

反对毒驾行为入刑的主要原因在于：首先，毒品本身对人的实际影响作用难以确定。比如有学者认为：“毒品种类繁多，服用途径以及摄入剂量的不同都能左右毒品对人体的作用；另外，服用多种毒品后毒品之间的相互反应难以把握，且毒品在人体内的代谢受年龄、性别、体重、精神状态等的影响，因此吸食毒品后个体的精神受损状态差异很大。”[34]其次，毒驾入刑后，其在司法实践中的操作非常困难[35]。第三，毒驾入刑没有预防犯罪的效果，如有学者认为，毒驾入刑既不能实现一般预防之目的，也不能实现特殊预防之目的[35]。笔者认为，这三种反对主张并没有说服力，前两种反对立场是出于为惰性找借口的立场，对于后一种立场，也没有证据证明刑罚对毒驾行为就真的没有威慑。虽然毒品对人体的影响程度因各种原因会有不同，进行检测是很复杂，但仔细思考：有哪种危害行为入罪在司法实践的认定上就不复杂？酒驾行为入刑，也是需要实践付出努力进行检测，故意杀人行为也需要司法实践付出努力，甚至长年累月的艰苦努力进行侦查。毒驾入刑确实不能帮助毒驾行为人戒掉毒瘾，但笔者认为，如果毒驾入刑，虽然不能完全根除毒驾行为，但威慑一部分人不实施毒驾行为，还是可期待的。

而在其他一些国家和地区，没有造成实际损害的毒驾行为已被犯罪化。比如加拿大《刑法》第253条第a款规定“……吸食毒品损害其驾驶能力”[36]的行为是犯罪；英国在《1972年道路交通法》的第5条把毒驾行为纳入刑法的规制；《德国刑法典》第315D条不仅把饮用酒精的行为犯罪化，而且也把吸收其他麻醉品的行为视为犯罪[37]。由此观之，让毒驾行为入刑还是具有可行性的。

（二）以惩罚导致实害结果的违法驾驶行为先行，然后考量是否有必要惩罚其对应的没有造成实害结果的危险驾驶行为

笔者认为，在违法驾驶行为中的间接危害行为对应的实害行为已被犯罪化的情况下，属于间接危害行为的危险驾驶行为才能相应地被犯罪化。危险驾驶行为已被《道路交通安全法》等行政法规禁止，但如果这类行为还是频发，而且导致了严重的后果，则表明《道路交通安全法》的第一次规制是失效的，需要启动刑法第二次对这种行为进行规制，才能真正保护交通安全。因此，除了前述要筛选出交通违法行为中哪些行为属于间接危害行为外，还需要根据相关的刑法规定，总结哪些造成实害结果的违法驾驶行为已被犯罪化。就目前刑法规定看，我国刑法的交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪能惩罚造成实害结果的违法驾驶行为。虽然《刑法》第133条没有详细列举哪些造成严重实害后果的交通违法行为应予以惩罚，但2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款对此进行了较为具体的规定：“造成严重后果的酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的、无驾驶资格驾驶机动车辆的、明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的、明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的、严重超载驾驶的、为逃避法律追究而逃离事故现场的行为，是按照交通肇事罪进行惩罚。”因此，从司法解释看，我国交通肇事罪规制的造成实害结果的行为至少包括酒驾、毒驾、无证驾驶、超载、装置不全或机件失灵、驾驶牌证或已报废的机动车和逃避法律责任逃离现场的行为。笔者认为，除了《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已经犯罪化的行为外，其他未被犯罪化且属于间接危害行为的违反《道路交通安全法》的行为，比如前述论及的毒驾行为，亦具有犯罪化的可能性。而以危险方法危害公共安全罪本身就是一个兜底性的规定，其涵盖的行为范畴很大。一般而言，只要故意实施的、导致的危害程度和放火、决水等行为造成的危害程度相当的危险驾驶行为，比如在高速公路上逆行倒驶的行为，就可纳入本罪进行惩罚。从交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪规制的实害行为范畴看，已把诸多的违反《道路交通安全法》的实害行为纳入了刑法的惩罚范畴。但从实践看，这些行为还是高频发生，引发的交通事故不断。因此，这也表明应把对该类行为的刑法规制前置化，从而提前预防该类事故的发生。

（三）犯罪化属于间接危害行为的违法驾驶行为的限制

把属于间接危害行为的违法驾驶行为犯罪化，扩大了刑法惩罚的范畴。这种扩张亦进一步加剧了刑法作为保证法治国的自由工具与回应现代生活的高危风险之间的博弈，使刑法的正当性命题更为扑朔迷离。无论正当性的路径该朝向何方，有一个结论却不容质疑：间接危害行为犯罪化是附条件的，是受到限制的。贝克亦认为：“行为人实施的间接危害行为，只有在对直接实施犯罪者的后续犯罪选择，具有相当的归咎于他的谴责理由时，间接危害行为人才应承担刑事责任。”[23] 372道路交通领域的属于间接危害行为的危险驾驶行为的入罪，亦必然会受到限制，从而避免国家刑法的过罪化和刑罚权无节制的危险。

刑法介入对间接危害行为的规制，要符合公平正义法则，保证犯罪化的正当性，则首先应以“调和原则”限制对属于间接危害行为的危险驾驶行为的犯罪化。范伯格等学者虽然提出要把危害原则视为刑法强制干预他人行为的道德底线，但其并不是提倡只要他人的行为具有危害，就必须通过刑法进行禁止。换言之，危害原则仅仅是限制刑罚权，而非为国家赋予必须对危害行为进行禁止的义务。范伯格认为在危害原则设置的刑罚权边界内，最终刑法是否对危害行为进行干预，则还应该通过“调和原则（Mediating Principles）”进行考量[19]188。这些“调和原则”包括要考虑的因素有：危害大小、危害可能性、保护利益的重要性等。而作为属于间接危害行为的危险驾驶行为的犯罪化，更应如此。这就应考量：第一，禁止违法驾驶行为保护的利益是否重大。交通违法行为侵犯的是公共安全，是不特定多数人的生命、财产、健康权。很显然，这种利益属于应保护的重大利益。第二，考量重大交通事故发生的可能性大小，即如果重大交通事故发生的可能性很大，则受到刑事禁止的可能性就高，反之，则受到刑事禁止的可能性就越低。第三，考量导致的实际的交通危害的大小，即如果实际的交通危害巨大，即使危害发生的可能性很小，也应予以刑事禁止。一般而言，违法驾驶行为对交通安全的影响越严重，最终危害发生的可能性越大，其犯罪化的可能性就越高。

其次，危险驾驶行为应是可能的最终危害后果的条件原因。随着二十世纪刑法从结果本位主义向行为本位主义的转变，在因果关系的认定上也出现了新突破。即在认定因果关系时，拓展了行为结果的外延，把行为的危险解释为结果。据此，危险驾驶行为与其造成的抽象危险之间，是具有因果关系的。但是，危险驾驶行为的入刑，其旨意在于防止严重的交通事故。因此，仅有危险驾驶行为与其造成的抽象危险之间的因果关系还不够，危险驾驶行为与最终危害之间还必须具有关联性，即还应符合“间接危害行为是直接危害结果的条件因果关系”[23] 375-376这一最基本要求。比如，酗酒驾驶和未系安全带的驾驶行为，虽都是违法驾驶行为，但从对他人的生命或健康权的危害的因果联系看，未系安全带的行为和最终危害之间是没有联系的。因此，未系安全带的行为和最终危害之间缺乏最基本的事实因果法则，不能犯罪化。

第三，受“定性+定量”犯罪模式的限制。我国的刑法在设置罪的时候，不仅考虑行为的性质，同时还要对行为导致的危害的量进行考虑。从维护刑法体系的统一角度看，即使对属于间接危害的危险驾驶行为进行犯罪化，也应遵循该原则。比如，《刑法》第133条之一的危险驾驶罪，对追逐竞驶行为就有“情节恶劣的”量的限制。该条第3款犯罪化的校车、旅客运输业务行为和超速行为，也有“严重超过的”量的限制。虽然对于酒驾行为，该条第2款没有量的限制，但2013年由“两高”和公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车行驶案件适用法律若干问题的意见》中，也对可以以危险驾驶罪进行惩罚的酒驾行为进行了限制，即：并不是所有的酗酒后的驾驶行为都受到危险驾驶罪的禁止，只有行为人血液中的酒精浓度达到80毫克/100毫升，才能以危险驾驶罪进行惩罚。因此，对于酒驾行为，虽然立法上没有采取“定性+定量”设罪标准，但在司法实践中还是贯彻了“定性+定量”设罪标准。

结语

我国保护交通安全的刑事法网，即使在历经《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的完善之后，直接规制交通危险驾驶行为的也仅有交通肇事罪和危险驾驶罪。而在西方发达国家，规制交通危险行为的罪名则较为齐备，除了在其刑法中规定了和我国刑法规定的这些罪名类似的罪名外，还规定了其他的罪名，比如《俄罗斯刑法典》“在第265条规定中规定了逃离交通事故现场罪。”[38]英国的《刑法》规定了危险驾驶致死罪和轻率驾驶致死罪等罪名。除了设置的罪名较多之外，还把直接涉及交通危险驾驶行为的犯罪区分了故意和过失、实害和没有造成实害的情况，甚至各种危险驾驶行为并不是规定为一个罪。因此，与西方发达国家规制交通安全的刑事法网相较，依然显得极为粗疏。

为了弥补这种粗疏，笔者认为可以从两个方面着手：首先，要避免“粗”的立法，就应根据不同的违法行为的性质、危害结果和行为人的主观罪过，设置不同的罪名。不能把所有的属于间接危害的危险驾驶行为，全部都以危险驾驶罪涵盖，否则，可能会让危险驾驶罪演变为又一个口袋罪，违背法治精神。比如，对于前述论及的毒驾行为，就不一定非要纳入危险驾驶罪。其次，改变其“疏”的状况。如前述论及，就是进一步犯罪化属于间接危害的违法驾驶行为。在做是否进一步犯罪化的决定时，要考虑不同违法驾驶行为之间的关系、罪与罪之间的衔接关系、刑罚设置的恰当和衔接关系等。当然，更要从整体上对现有的保护交通安全的刑事法网进行调整和审查，并进行体系性的调整和完善。

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