不平衡报价方案的法律与经济风险

2020-02-15黄志春王洪波余志威

建筑施工 2020年12期

黄志春王洪波余志威

1. 深圳市首嘉工程顾问有限公司广东深圳 518054；2. 广东工程职业技术学院广东广州 510520

不平衡报价是指：施工单位在一个工程项目的投标总价基本确定后，提高前期完工的子项目报价，降低后期完工的子项目报价，以期尽早收回工程款，增加施工流动资金；或者，适当提高预计今后工程量会增加项目的单价，适当降低预计今后工程量会减少项目的单价，以期最终结算时增加结算额，多获得利润。以“尽早收回工程款”为目标的不平衡报价方案不增加结算总额，建设单位一般可以接受，本文不作分析；以“增加结算额，多获得利润”为目标的不平衡报价方案会使建设单位付出额外代价，建设方与施工方往往会产生争议，处理不当时，会诱发施工单位自身的法律与经济风险。

本文从具体司法案例出发，对不平衡报价的法律及经济风险进行了分析，以期为工程实践提供参考[1-2]。

1 法院支持不平衡报价“有效”的判例

1.1 不平衡报价有效，建设单位承担不利结果

2012年7月某旭公司承包某煤气化公司土建工程，双方签订工程施工合同，在施工图范围内总价包干。2015年1月双方签订补充协议，约定“最终结算金额以监理人、甲方确认的实际完成工程量经审计审核后确定为准”。

双方争议焦点：合同清单内钢结构防腐项目总计18.843 t，合同单价（投标单价）40 635.11元/t，实际施工量201.157 t。施工单位要求按合同单价40 635.11元/t结算，建设单位认为该单价超出当地定额价9倍，投标报价存在显失公平和重大误解情形，应当予以撤销或者按当地定额价结算。双方争议额高达700多万元。

法院判决认为：原告（施工单位）根据招标工程量清单进行组价，通过各子项目的组价后形成最终中标价（合同包干价），各子项目存在不平衡报价情况，但并没有违反招标文件要求，且建设单位通过招投标后签订合同的行为，应当视为对施工单位不平衡报价的认可。故法院对建设单位的主张不予支持，即建设单位承担不平衡报价的不利结果。

1.2 不平衡报价有效，施工单位承担不利结果

华诚公司与宋某签订承包经营协议，由宋某承包华诚公司土木分公司，并向华诚公司交纳承包费和项目管理费。2007年8月，宋某所承包的土木分公司负责某学院扩建工程实际施工工作。宋某中途撤场，华诚公司与宋某因结算工程款问题发生争议，宋某主张投标书中的工程价格清单存在不平衡报价，如果完工前按投标书中的工程价格清单进行结算会对其不公平，因此要求按照市场价格结算已经完成的工程造价。

法院判决认为：经调查，宋某以华诚公司的名义承揽工程，宋某支付了标书制作费，并取得标书，其当然知晓施工合同是否存在不平衡报价问题，即使存在不平衡报价潜在风险也属于其施工经营风险，即宋某承担不平衡报价不利结果。

2 法院支持不平衡报价“无效”，施工单位承担不利结果的判例

1）某园林公司与某城管局签订合同，由园林公司进行城管局管理公路的挂箱绿化改造工程，双方在合同中约定了总价款。结算评审机构查明，案涉项目存在不平衡报价，其中黄馨的价格明显高于市场价，后因工程量变更导致该种植物的种植数量大幅度增加，增量超过15%。根据GB 50500—2013《建设工程工程量清单计价规范》及《某市建设工程工程量清单计价实施细则》的相关规定，因工程变更导致工程量偏差超过15%时，可进行工程量综合单价调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低。建设单位认为审计部门据此调整综合单价，并无不当。施工单位要求以投标价结算工程款，双方产生争议，诉诸法院。法院判决认为：根据建设工程相关规定，工程量增加15%以上调整单价，涉案工程中有超过15%的部分，因此应该对单价重新组价，不支持施工单位按照投标价格计价的请求。

2）某华公司中标承建某林业局办公楼装修工程，双方签订了建设工程施工合同，2008年5月工程完工。双方对双绞线缆（网线）结算单价产生很大争议，双绞线缆（网线）投标单价122.83元/m。建设单位认为该项目单价畸高，超过市场价格的40倍左右，存在严重不平衡报价，且工程量比合同清单增加约10倍，损害了社会公共利益，扰乱市场秩序，背离公平公正原则。合同清单外增加的工程量按现行定额重新组价下浮后造价为12 880元，然而按中标单价计价为630 277元。法院判决认为：该工程招投标时虽然未禁止不平衡报价，但仍应在合理范围内进行，施工单位承包案涉工程时，在招投标和增加工程量等方面采取了不正当的手段，明显存在恶意；施工单位不仅投标单价畸高，而且实际工程量比合同清单增加约10倍。其上述行为，不仅有违民事活动应遵循的诚实信用原则，更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。施工单位承担不利结果。

3 施工单位不平衡报价法律与经济风险分析

3.1 施工单位不平衡报价法律风险分析

通过上述判例可以看出，法官在判决涉及不平衡报价案件时存在不同观点：观点一认为，施工合同中的“不平衡报价内容”不违反法律法规强制性规定，应该尊重双方的合同约定，认定“不平衡报价内容”合法有效。观点二认为，如果不平衡报价畸高，严重损害另一方利益，扰乱社会经济秩序，根据当事人请求，法院应予合理调整。

《中华人民共和国民法典》第一百四十八条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

笔者认为，虽然目前没有禁止“不平衡报价内容”的专项法律法规条文，但民事法律行为不应违背“公平、诚实信用”等民法基本原则。如果不平衡报价对建设单位构成“欺诈或重大误解”时，建设单位有权申请撤销不平衡报价合同内容。另外，如果不平衡报价行为损害了社会公共利益，扰乱市场秩序，背离公平公正原则，违背公序良俗时，也是无效的民事行为，不受法律的保护和支持。

3.1.1 不平衡报价潜在“欺诈性”分析

欺诈是一方故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况，并可能使对方误解上当的行为。严重不平衡报价投标文件中部分子目的报价远远超过正常价格，如果排除了投标人报价时小数点出错的情况，以“增加结算额，多获得利润”为目标的严重不平衡报价表明，投标人存在故意隐瞒真实情况使招标人（建设单位）付出额外代价（结算额超出中标总价）的行为，将使结算额超出了招标人合理信赖合同总价（中标总价）的正常预期，招标人常常会上当受骗，有悖诚实信用原则。

3.1.2 建设单位对不平衡报价产生重大误解的情形分析

建设单位签订了对己方不利的施工合同（潜在不平衡报价风险），是否构成重大误解还要分析建设单位签订合同时是否具有对不平衡报价的专业识别能力。

如果建设单位为经常进行项目开发的房地产商或专业代建机构，通常对不平衡报价具有专业识别能力，在签订施工合同时对明显的不平衡报价没有提出异议，应当视为同意该报价，即不应认定为重大误解。如果建设单位未曾管理过基建工程，没有造价专业人员，对不平衡报价不具有专业识别能力，产生重大误解也不足为奇，故可以认为存在重大误解。不宜仅以建设单位通过公开招投标进行工程发包就认定对建设工程市场比较了解，不会出现重大误解。

另外，要求建设单位举证“己方无经验才能构成重大误解”未必妥当。从法理上分析，在性质、内容上不可能证明的事实，即消极事实和内界事实，不应由当事人举证。若要求施工单位举证“建设单位具有对不平衡报价的专业识别能力，不存在重大误解”或许是更为妥当的举证责任分配方式。

3.1.3 不平衡报价“无效性”分析

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：违背公序良俗的民事法律行为无效。

《建设工程工程量清单计价规范》是国有资金建设项目必须执行的强性标准，具有衡量和维护公共秩序的功能。对于任一招标工程量清单项目工程量增加超过15%时，该规范第9.6.2条规定“……增加部分的工程量的综合单价应予调低”，避免合同单价偏高损害公共利益。相关单位援引该规范评价不平衡报价行为是否符合“公共秩序”比较妥当。

3.2 施工单位不平衡报价经济风险分析

不平衡报价方案不当时，也会诱发施工单位自身经济风险。例如，人为调低单价项目的工程量大幅增加时，就可能使自身经济亏损。投标单位需对自身“投机”行为负责，合同相对方没有义务提高不平衡报价书中的低价项目价格，因此该部分的项目就形成了投标单位自身的经济风险。另外，如果建设单位在招标文件或合同文件中对不平衡报价事项设置了“废标条款或违约条款”，施工单位还会面临废标风险或需要承担违约金的情境。

4 “不平衡报价”尺度界限探讨

法律行为讲究“界限”，越界行为受到相关法规限制和调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定：“……转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”。因此，笔者认为，在招标文件没有约定情况下，投标单价同行业定额单价相比，浮动范围控制在±30%内比较适宜，即不属于明显不合理高价或低价。

从投标总价角度分析，中国建设工程造价管理协会编制的《建设工程造价咨询成果文件质量标准》规定，施工图预算综合误差率不超过5%。笔者认为，如果施工单位以“经济标书（施工图预算别名）综合误差率不超过5%，属于合格的施工图预算文件”进行申辩，较易被社会接受。因此，不平衡报价对投标总价影响幅度不宜超过5%。