以危险方法危害公共安全罪在涉疫情中的适用

袁 帅，纪小菊

( 1.集美大学 法学院， 福建 厦门 361021 ；2.厦门市同安区 人民检察院，福建 厦门 361100)

自2020年1月，新型冠状病毒感染肺炎(以下简称新冠肺炎)疫情在全国范围内蔓延。医护人员、警察、社区工作人员等不顾生命安危，工作在抗击疫情的一线，全国各行各业都在为抗击疫情做出自己的贡献。但与此同时，也出现各种与疫情防控相关的违法犯罪行为，如刻意隐瞒行程、病情，造成多人隔离，甚至被感染；以暴力、威胁的方式阻碍国家机关工作人员依法执行疫情防控的各种职务行为；对医务人员实施撕扯防护设备、吐口水等，致使医务人员感染病毒；制售假冒伪劣产品、造谣传谣；国家工作人员玩忽职守、滥用职权、贪污、挪用等等。为了依法惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，2020年2月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)。从2月11日开始，最高人民检察院相继发布了十批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，广西、浙江、湖北、广东等各地省高级人民法院相继出台了关于严厉打击疫情防控相关刑事犯罪的紧急通知，黑龙江、湖北等省检察院相继出台相关典型案例。

其中，有关患者刻意隐瞒行程、病情，拒绝接受检疫、隔离或者治疗，故意或者过失造成新型冠状病毒传播，或者有传播严重危险的，全国各地已有多起相关案件被公安机关立案，有的法院运用速裁程序已经做出判决。截至2020年03月19日，全国检察机关依法批准逮捕抗拒疫情防控措施造成新冠病毒传播类犯罪14件17人，起诉19件22人。[1]此类案件主要涉及以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪两个罪名。在以危险方法危害公共安全罪适用问题上，值得进一步深入研究。

一、以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪

以危险方法危害公共安全罪，规定在刑法分则第二章危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性质相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。犯罪客体是不特定多数人的生命、健康、重大公私财产安全，犯罪主体是一般主体，主观方面为故意。妨害传染病防治罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪，是指违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。犯罪客体是国家关于传染病防治的管理制度和公共卫生安全，犯罪主体为一般主体，也可以是单位，主观方面为过失。[2]两个罪名在适用中区分的关键在于罪过的不同，一个是故意，一个是过失。

2003年5月最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及2020年《意见》均认定，故意传播传染病病原体的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。新冠肺炎疫情发生以来，全国各地几十起相关案件以“以危险方法危害公共安全罪”立案。青海省西宁市苟某、福建省晋江市英林镇张某某刻意隐瞒真实行程与病情，不执行居家隔离的防控措施，密切接触人群；安徽省马鞍山市江某某隐瞒其与确诊病例、疑似病例的接触史以及病情，出入公共场所等。这些案件均以“以危险方法危害公共安全罪”立案侦查。(1)三个案例均来自中国法院网：青海西宁苟某案，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/02/id/4785647.shtml；福建晋江张某某案，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/02/id/4789807.shtml；安徽马鞍山江某某案，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/02/id/4791778.shtml.可见，在《意见》出台之初，各地司法机关在认定妨害疫情防控相关犯罪行为成立以危险方法危害公共安全罪时，具体掌握的标准比较宽松，只要出现妨害疫情防控相关犯罪行为，危及公共安全的，均倾向于认定为以危险方法危害公共安全罪。

2020年2月11日起，最高人民检察院相继发布的十批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，均没有以“以危险方法危害公共安全罪”立案、起诉的相关案例，涉及违反传染病防治法，引起疫情传播或者传播严重危险的，均认定为妨害传染病防治罪。并在案例解读中明确，违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，不符合刑法第114条、第115条第1款规定的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。[3]2020年2月27日，最高人民法院研究室主任姜启波、最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰联合答记者问(以下简称《答记者问》)，明确表示，实践中适用以危险方法危害公共安全罪应当依法从严把握。只有符合以下三种情形，才可以适用以危险方法危害公共安全罪：已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的；明知自身已经确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，出于报复社会等主观故意，恶意向不特定多数人传播病毒，后果严重、情节恶劣的。[4]

由此可见，根据行为人主体身份、主观方面的内容以及行为的社会危害性的大小不同，妨害疫情防控的行为分别认定为妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪。司法实践中较为常见多发的，行为人未被医院诊断为新冠肺炎确诊病人或者疑似病人前，刻意隐瞒病情、行程，出入公共场所，造成多人被隔离甚至被感染的，不属于上述三种情形。认定为妨害传染病防治罪。对于上述第三种情形，行为人主观恶性最大，具有危害公共安全的直接故意，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。但是，对于第一、第二种情形，究竟是否应该适用以危险方法危害公共安全罪，学界并未形成一致的认识。

有学者主张，妨害疫情防控的诸行为，都应该适用妨害传染病防治罪。理由是妨害传染病妨治罪的主观方面应该是故意或者过失，而不应该仅仅是过失。行为人违反传染病防治法，即使对危及公共安全持希望或者放任的心理态度，也应该适用妨害传染病防治罪。“如果某类传染病的致死率或者致残率达到更高的程度，此时行为人妨害传染病防治行为的危害性已经相当于放火、爆炸等行为的危害程度，则从法益保护的公共安全的角度出发，依照想象竞合犯以危险方法危害公共安全罪论处才具有妥当性。”[5]张明楷教授在其《刑法学》教科书中指出：“将本罪(妨害传染病防治罪)确定为过失犯罪，缺乏‘法律有规定’的前提，故本书认为本罪属于故意犯罪，但宜将‘造成甲类传染病传播’视为本罪的客观超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生(但要求有认识的可能性)，也不需要行为人希望或放任该结果的发生。”[6]

我们认为，《答记者问》规定的以“以危险方法危害公共安全罪”的前两种情形，行为人主观方面表现为间接故意，这既不同于认定为妨害传染病防治罪的疏忽大意的过失或者过于自信的过失，也与出于报复社会等动机的、恶意传播病毒的直接故意不同，应该认定为以危险方法危害公共安全罪。

二、以以危险方法危害公共安全罪认定相关妨害疫情防控行为的理论依据和现实意义

(一)适用以危险方法危害公共安全罪符合犯罪故意理论的基本涵义

以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪。根据刑法第14条之规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的主观心理态度，是犯罪故意。因此，人们通常认为，以危险方法危害公共安全罪的成立，要求行为人对严重的危害结果持希望或放任的主观心理态度。2011年2月，《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)出台，增设了危险驾驶罪，醉驾、飙车等危险驾驶行为入罪。张明楷教授在《刑法修正案(八)》出台之前，论及危险驾驶行为的罪名适用时，提到，以危险方法危害公共安全罪是危险犯，以危险状态的出现作为犯罪成立的条件，伤亡等严重后果不是犯罪要件，而是本罪结果加重犯的成立条件。“既然如此，就不可能要求行为人主观上希望或者放任实害结果的发生。这是因为，故意的认识内容与意志内容是由客观构成要件要素决定的。”[7]因此，只要行为人认识到自己的行为具有发生危险状态的可能性，并且对此危险状态的出现持希望或放任的主观心理状态，就可以认定为以危险方法危害公共安全罪。进而，张明楷教授认为，危险驾驶行为人对于造成重伤、死亡的危害结果一般都不具有希望或者放任的主观心理态度，但是其行为“本身就造成了高度的具体公共危险状态，行为人对具体的公共危险具有认识与希望或放任态度，即使没有发生伤亡实害结果，也应当适用刑法第114条，按照以危险方法危害公共安全罪论处。”[7]28

妨害疫情防控相关行为是违反传染病防治法，危及公共卫生安全的行为，与违反交通运输管理法规的危险驾驶行为在行为方式、犯罪客体等方面非常类似。在罪过的认定上，按照上述思路，行为人实施了特定的严重违反传染病防治法的行为，其对发生疫情传播的实害结果，一般不希望也不放任，但行为本身包含了引起疫情传播的高度危险，行为人对此危险状态具有认识与希望或者放任的主观心理态度，即可以认定为以危险方法危害公共安全罪。

(二)适用以危险方法危害公共安全罪是罪刑相适应原则的基本要求

妨害传染病防治罪和交通肇事罪，都是法定犯，以违反相关的法律法规作为犯罪行为的特征，以危害结果或者危险状态的出现作为犯罪成立的必要条件。

交通肇事罪，根据犯罪情节设置了三个量刑档次，一般为三年以下有期徒刑或拘役；肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。妨害传染病防治罪，一般处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。同样是危害公共安全的犯罪(2)虽然妨害传染病防治罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，学者普遍认为，本罪的客体除了国家关于传染病防治的管理制度，还有公共卫生安全。，行为人违反了交通管理法规，发生重大事故，造成1人以上死亡或者3人以上重伤，法定最高刑是15年有期徒刑；而行为人违反了传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，可能造成多人感染、死亡以及社会混乱、重大的经济损失等严重后果，法定最高刑只是7年有期徒刑。因此，对于违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为，一概认定为妨害传染病防治罪，会导致在特定情形下，刑罚过于轻缓，与犯罪行为的社会危害程度不相称，与罪刑相适应的刑法基本原则相违背。应该根据行为的危险程度以及行为人对行为危险程度的认知水平，来认定行为人对行为引起危害结果的发生以及危险状态的出现的主观心理态度，分别适用妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪，做到罪刑相适应。

(三)适用以危险方法危害公共安全罪符合过失犯罪故意化的趋势

2007年2月7日，黎景全醉酒驾车连续冲撞多人，造成2人死亡1人重伤，佛山市中级人民法院一审认定为以危险方法危害公共安全罪，判处被告人黎景全死刑，剥夺政治权利终身；2009年7月28日，孙伟铭醉酒驾车连续冲撞多人，成都市中级人民法院一审认定为以危险方法危害公共安全罪，判处被告人孙伟铭死刑，剥夺政治权利终身。2010年11月16日，河南省平顶山市中级人民法院对“平顶山9·8矿难”案一审公开宣判，4名矿长因以危险方法危害公共安全罪获重刑，成为中国首起矿业生产安全事故认定为以危险方法危害公共安全罪的案例。(3)三个案例均来自中国法院网：成都孙伟铭案：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3594734.shtml；佛山黎景全案：https://www.chinacourt.org/article/detail/2009/09/id/373887.shtml；平顶山9.8矿难：https://www.chinacourt.org/article/detail/2010/11/id/436028.shtml.2011年2月《刑法修正案(八)》将重大环境污染事故罪的罪状从“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人员伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。有学者就认为，本罪的罪过从过失变成了故意。[8]同样是《刑法修正案(八)》，增设危险驾驶罪，醉驾入刑。绝大多数论者都认为，危险驾驶罪的主观方面为故意，即行为人明知自己醉酒驾驶或追逐竞驶的危险驾驶行为，会给公共安全造成一定的危险状态，却仍然希望或者放任这一危险状态的发生。(4)张明楷认为，危险驾驶罪是故意犯罪。见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》，2012年第6期，第130-141页；赵秉志主张，危险驾驶罪的罪过是故意，而且只能是间接故意。赵秉志、赵远：《危险驾驶研析与思考》，《政治与法律》，2011年第8期，第14-25页。可见，不论是醉驾入刑、重大环境污染事故罪的修改，还是以危险方法危害公共安全罪在责任事故类犯罪、环境犯罪中的大量适用，都体现了刑法对法益保护的前置，以及从以结果为中心的责任原则向以行为为中心的责任原则的转变。这其中蕴含着一种趋势，即过失犯罪故意化，即通过立法修正将某一犯罪的主观方面由犯罪过失变成犯罪故意，或者在司法实践中，将传统刑法中典型的过失犯罪升格认定为故意犯罪，加重其法定刑。

妨害传染病防治罪是刑法专门针对妨害疫情防控相关行为设置的罪名。本罪犯罪主观方面为过失，即行为人违反相关法律、行政法规、规章是故意的，但是对于引起甲类传染病传播或者有传播严重危险是过失的。但是，2003年《解释》和2020年《意见》，都明确规定了以危险方法危害公共安全罪这一故意犯罪在妨害疫情防控相关行为上的适用，正是是此种过失犯罪故意化趋势的体现。

(四)适用以危险方法危害公共安全罪是风险防控和法益保护的需要

工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式，提供了传统社会无法想象的物质便利, 也创造出众多新生危险源, 导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险, 从电子病毒、核辐射到交通事故, 从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。[9]各种风险的累积，形成了风险社会。

世界上大多数国家的刑法，在规制环境犯罪、责任事故类犯罪等涉及公共安全、公共卫生、食品安全的犯罪，基于风险防控和法益保护的需要，对主观罪过的认定采取了变通的方法。以与行为有关的行政法规、规章制度等行政性规范作为主要的评判标准，只要行为人违反了上述规范，直接可以认定行为人对危害结果的发生至少存在间接故意，除非行为人能证明，自己为了避免危害结果的发生，凭借一定的条件，或者采取了必要的措施。这就是所谓的推定故意和严格责任。

按照传统刑法理论，只有出于报复社会等动机，恶意传播病毒的，才认定为以危险方法危害公共安全罪，妨害疫情防控的犯罪一般适用妨害传染病防治罪。在新冠肺炎疫情爆发的当下，政府实施了极为严格的管控措施，国家付出了巨大的经济、民生等代价，来打赢这场对抗病毒的战役。在严格的管制与极易发生的传染、极高的死亡率面前，对于违反传染病防治法的规定，引起病毒传播或者有传播严重危险的行为，如果仅仅认定为过失犯罪，明显与当前疫情严峻的形势不符，也无法适应中国风险社会的政治和社会需要。而且，“刑事法中的严格责任或许比其他原则更具威吓力，因为行为人知晓此类行为是受刑事法律中严格责任所制约的。并且严格责任的存在，还有阻止其他行为主体实施同类行为的附加作用。”[10]

妨害传染病防治罪的犯罪主体是一般主体，也就是说，本罪并不排除新冠肺炎确诊病人、病原携带者以及疑似病人的适用。《答记者问》中也明确表示，妨害传染病防治罪的犯罪主体包括新冠肺炎确诊病人、病原携带者、疑似病人或其他密切接触者，也包括曾进出疫情高发地区、已出现新冠肺炎感染症状以及其他高风险人群。“风险越高，对风险的认知越明确；规制越严格，违规恶意越深重。”[11]行为人为特定主体或者实施了严重违反法律法规的行为，其行为具有造成危害结果发生或危险状态出现的巨大风险，或者说有高概率的因果关系，即可推定其持放任的主观心理态度；行为人基于其主体身份或者实施一般违规行为，其行为导致危害结果发生的危险程度较低，可认定行为人对结果的发生或者危险状态的出现持疏忽大意或者过于自信的过失。同样道理，违反疫情防控相关法律法规的行为，犯罪主体不同，行为产生的风险大小不同，行为人的主观罪过的认定呈现出完全相反的情形，适用不同的罪名。新冠肺炎确诊病人、病原携带者和疑似病人，违反隔离、治疗的相关规定，进入公共场所或者公共交通工具，其行为造成疫情传播的风险极大，行为人对此危害结果的发生有高度盖然性的认识。按照相对严格责任原则，行为人的主观方面应推定为故意，以以危险方法危害公共安全罪定罪。而对于其他密切接触者、曾进出疫情高发地区、已出现新冠肺炎感染症状或者其他高风险人群，其行为造成疫情传播的危险性相对较小，其拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，主观方面应认定为过失，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

三、以危险方法危害公共安全罪罪过的认定适用相对严格责任和推定过错

严格责任作为一种归责原则，来源于英美法，最初仅适用于民商事领域，后被引入刑事法领域。[12]有学者主张：“在当前，我国刑事立法与司法实践中不存在严格责任，而且将来也不应该采用严格责任。罪过责任始终是我国刑事责任的原则，无过错责任与我国刑法的性质背道而驰，应予否认。”[13]但大部分学者仍认为，推定故意与严格责任原则在我国刑法中是一直存在的，其实质是行政规范的伦理化和国家对现代伦理建构的积极介入。[11]137意见分歧的关键在于混淆了绝对严格责任和相对严格责任的概念。绝对严格责任是指，某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任不以具有罪过为必要，只要行为人实施了特定的行为，发生了危害结果，即承担相应的刑事责任。[14]相对严格责任则是指，只要有证据证明行为人实施了刑法所规定的某项禁止行为，即可推定行为人的主观罪过。其合理根据是统计学上的高概率的因果关系。推定罪过的重点不在于事实上有没有罪过，而在于不需要一般意义上去证明罪过的存在。”[15]38绝对严格责任是无过错责任，体现了结果责任和客观归罪，与刑法理论中的无罪过则无犯罪的过错原则相违背；相对严格责任并不否认过错责任，更多地体现为诉讼法上的举证责任倒置。

在以“以危险方法危害公共安全罪”认定妨害疫情防控相关犯罪行为时，适用相对严格责任。新冠肺炎的确诊患者或疑似病人，只要进入公共场所或者公共交通工具，即可推定行为人的主观故意。但如果能证明行为人采取必要措施或者凭借一定的条件来避免危险结果发生，则可以排除行为人主观故意的心理态度。主要考察以下几个方面：其一，行为人是否明知其为确诊患者或疑似病人身份。如果本人不知道其已经被确诊为新冠状肺炎患者或疑似病人，进出公共场所的，无法认定其有危害公共安全的主观故意。其二，行为人是否采取必要的防护措施，比如佩带口罩等。如果行为人采取了必要的防护措施，说明行为人对于自己的行为可能危及公共安全不希望也不放任，不是主观故意的心理态度。其三，行为人进入公共场所的范围，是否为特定的公共场所。公共场所是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所。公共场所包括公共交通工具在内的七类二十八种，分为室内公共场所和室外公共场所。(5)公共场所是供公众从事社会生活的各种场所的总称。界定来自百度百科，https://baike.baidu.com/item/公共场所/70107。新冠肺炎确诊患者或疑似病人在没有采取防护措施的情况下，进入游泳馆、商场、饭店等室内公共场所，具有危及公共安全、引起传染病传播的高度危险；但如果行为人在没有防护措施的情况下，进入人员稀少的公园、广场等室外公共场所，有意识和他人保持安全距离，说明行为人采取了必要的措施或者凭借一定的客观条件，防止危害结果的发生，不是犯罪故意的主观心理态度，不能以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。