危惧感说的规范论基础及新冠病毒疫情背景下的司法适用

■胡 育

过失不仅是一种主观心理态度，而且是一种行为。因此过失犯的行为规范并非一种虚无的“禁止引起某种结果”，而是“以具有认识可能性的危险状况的存在为前提，当行为人认识到或可能认识到该行为可能导致法益侵害发生时，就应当为了回避该侵害而谨慎地实施或不实施该行为”。之所以误认为危惧感说会不当地扩大处罚范围，是因为混淆了两种“预见可能性”的含义。在我国当前大型责任事故不断发生特别是新冠病毒疫情的背景下，危惧感说具有广阔的适用空间。以抽象的预见可能性为前提，判断结果回避义务的过程就是过失的认定过程，同时也是选定过失犯处罚主体的过程，但在这一认定过程中，应适当考虑积极的一般预防这一刑事政策目标。

一、问题的提出

围绕过失犯的构造以及过失的本质，在刑法学界引起广泛的讨论并形成大量学说。例如，在德国刑法学界，有观点认为故意犯与过失犯都同样违反了诸如“禁止引起死亡结果”这种行为规范。但也有观点从目的行为论出发认为过失犯具有其独特的行为规范内容。在日本刑法学界，则形成旧过失犯论、新过失犯论、危惧感说等学说的争论，并将这种争论归入行为无价值论与结果无价值论的论战中。然而，随着行为无价值论与结果无价值论之间的争论走向偃旗息鼓的状态，问题又回到了原点上，因此这种图式性的对立，即旧过失论与结果无价值论相对应、新过失论与行为无价值论相对应，并未解决根本性问题。只有阐明过失犯的行为规范内容，才能把握过失犯的实行行为及其方向，进而，在行为规范与制裁规范对置的框架下，只有对行为规范的违反达到可罚程度时才可制裁，而制裁是为了反过来进一步确认行为规范的有效性，这样的话，过失犯之行为规范的阐明对于选定过失犯中受处罚的主体也提供了基础。

在我国传统的四要件犯罪构成体系下，并未严格区分不法与责任，更没有建立构成要件这一模型，因此关于过失犯的讨论基本上停留于上述的过失责任论的层面，这显然无助于过失犯理论的长足发展。对于当前频频出现的产品责任事故、重大责任事故、公害犯罪、环境犯罪、交通犯罪、医疗事故，如何认定过失并确定处罚范围，理论上显得力不从心。最近，在新型冠状病毒肆虐的疫情背景下，过失以危险方法危害公共安全罪的适用得以扩张，但这种扩张主要是基于打击犯罪的刑事政策考量，还是处于以罪刑法定原则为指针的刑法解释论的限度范围内，不无疑问。曾经对这一类犯罪具有强大解释力的危惧感说在被运用到森永毒奶粉案件之后，被大多数学者所抛弃。然而，危惧感说是否真的像大多数学者所批评的那样与责任主义相冲突，并无限制地扩大处罚范围，值得追问。

怀着上述的问题意识，笔者试图阐明过失犯的行为规范内容，为昙花一现的危惧感说提供规范论上的依据，并将其运用到我国新冠病毒疫情背景下的司法实践，为过失的认定以及处罚范围的划定提供解释论上的依据。

二、过失犯的规范构造

在风险社会的今天，人人都可能成为被害人，人人都可能成为加害人，处处充满了危险与风险，各种大型事故层出不穷，与此同时，这也是人类社会进步的必要代价。在这样的时代背景下，根据将过失单纯理解为一种主观心理状态、以古典犯罪论体系为支撑、以预见可能性的判断为核心的旧过失论，其基本构造为“结果+预见可能性”，其行为规范表现为“禁止引起结果的发生”。由于过失犯基本上都是结果犯，而在上述的时代背景下，对于结果发生的预见可能性显然很容易得以满足。因此如果将旧过失论贯彻到底，势必无限制扩大过失犯的处罚范围，甚至可以说对过失犯的处罚成为一种结果责任。而且从规范论的角度而言，由于这样的行为规范没有与法益相关联，因此无法发挥为国民行动提供指针的功能。

与此相对，新过失论以新古典犯罪论体系为支撑，将过失理解为一种行为，因此要对该行为进行客观归属与主观归属，其基本的构造表现为“预见可能性+结果回避义务”。其基本的判断逻辑是：首先设定一个基准行为，即从社会一般人的立场出发，在当时的情况下如果行为人实施了该行为，那么结果就确然性地不会发生。其次将行为人在当时的情况下所实施的行为与该基准行为相比较，找出具体行为的不足之处，确定该行为对结果回避义务的违反。再次，将行为人违反结果回避义务的行为纳入“被允许的危险”法理以及信赖原则等规范性的判断体系中，寻找排除实行行为性的事由。最后，将该实行行为即违反结果回避义务的行为纳入客观归属的判断框架中，具体地判断最后结果的发生是否可以归属于该实行行为。

这样的话，从规范论的角度而言，过失犯的行为规范就表现为“应当采取结果回避措施”，而为该行为规范的发动提供基础的就是“存在对法益的危险状况”。问题在于这里的危险是一种具体危险还是抽象危险。有必要把这一问题放在刑法的规范论构造之下进行考察。具体而言：刑法的基本规范构造为“行为规范+制裁规范”，行为规范的功能在于面向将来的法益保护，而制裁规范的功能在于刑罚目的；对行为规范的违反以对法益存在抽象程度的危险为足够，而制裁规范的发动需要对法益形成具体程度的危险。故意犯与过失犯虽然在行为规范的内容上是不同的，但在实行行为性的判断上并无不同，也就是说以具有抽象危险程度的存在即为足够。以此为前提，对这种“危险状况”的预见也不必达到具体程度的预见可能性，仅需要具备抽象程度的预见可能性即可。这样的话，就为长期以来饱受批判的“危惧感说”提供规范论意义上的理论支持。

（一）旧过失论的构造及其归结

可以将旧过失论的主张总结如下：过失是指欠缺意思的集中或紧张，即陷入了“马虎”的心理状态，并因这种心理状态而无法预见具有预见可能性的结果，无意地产生被害结果，并据此而被追究过失责任。这样的话，关于过失犯的构成要件该当性就可以作这样的理解：当基于行为人的行为而产生具体危害这一事实清楚无误时，就可以肯定过失犯的构成要件该当性，与此同时，这种侵害性也为违法性提供了基础，也就是说，只要发生具体的危害就可肯定构成要件该当性与违法性。这样理解的话，过失的问题就集中在对所引起的被害结果而言，行为人的意思形成过程是否值得非难。也就是说问题集中于过失责任的有无上。而关于过失犯之非难可能性的认定，则体现为——以注意能力的存在为前提，在能够预见具体结果发生的情形中就应当预见该结果，也即，将这一结果预见义务违反作为注意义务的内容。据此，只要具有预见可能性，就应当集中注意力预见结果，尽管如此却因没有预见而未能避免结果发生，因此而肯定过失的非难可能性。概而言之，过失的内容是懈怠了结果的发生这种精神上的紧张，即违反预见义务，而只要肯定了预见可能性即可肯定过失。［1］(P61)［2］(P256)

因此，旧过失论的基本构造为“结果发生+预见可能性”，而关于这里的预见可能性所指向的对象，日本的判例与通说认为是“特定的构成要件结果的发生以及导致该结果发生的因果关系的基本部分”①，即采用所谓的“具体的预见可能性说”。这样的话，就能够维持故意犯与过失犯在构成要件以及违法阶段上的同质性。然而，毋宁说过失本来就是以没有预见具体的构成要件结果以及导致结果的因果关系为前提的。如前所述，一方面，随着古典犯罪论体系的崩溃，要实现构成要件的犯罪个别化功能和故意规制功能，就不得不考虑主观违法要素；另一方面，旧过失论虽然基本上能够适应工业革命之前所发生的过失犯罪现象，例如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，因为此时过失犯所发生的数量少，因果关系也相对明确。然而在工业革命之后，人类的物质文明得以飞跃性进步，各种企业如雨后春笋，生活关系也被高度机械化，这在给人类生活带来极大便利的同时，也对人类的生命、身体、财产等重要法益产生巨大威胁。工业社会中，关于事故原因的事实关系也极其复杂，往往由多种过失竞合最终导致一个危害结果的发生。［3］(P7)这样的话，旧过失论在处理从这种复杂的被机械化的生活关系产生的过失犯罪时，就显得力不从心。以交通领域的过失犯为例，可以说对绝大多数的交通事故的发生都可以肯定行为人具有预见可能性，如果据此而全部肯定过失犯之成立的话，与采取结果责任并无显著不同。在这种时代背景下，新过失论应运而生。

（二）新过失论的主张及其归结

新过失论的核心主张如下：过失并不仅仅是一种心理状态，更是一种行为。因此故意犯与过失犯在构成要件阶段就应当被区分，因为两者具有不同的实行行为，其构成要件背后的行为规范内容也不同。具体而言，伴随着心理责任论走向规范责任论，责任被认为并不仅仅停留于行为人对于结果发生的心理性态度，除此之外还必须具有在规范上能够可以对实施不法行为的行为人进行非难、谴责的可能性，而能够为这种非难可能性提供基础的就是行为人在对于构成要件结果具有预见可能性的前提下，竟然未采取相应措施阻止构成要件结果的发生。因此可以认为，过失犯的实行行为是因未遵守社会生活上必要的注意而未采取对于回避结果而言妥当的行为，也即懈怠了客观注意义务的过错行为。［4］(P216)新过失论是以在违法论中结果回避义务的违反为内容的客观过失作为问题的核心。据此，根据新过失论，违反客观注意义务的行为才是过失行为；反之，如果是遵守客观注意义务即符合基准行为之要求的行为，即使发生了构成要件侵害结果，也不满足过失犯的构成要件。

在引起了可能产生刑事责任程度之危害的情形中，对于实施了直接引起该危害行为的行为人，以及处于应该防止被害发生的立场并且具有防止可能性的行为人，即对于结果发生有直接或间接关系的行为人而言，如果要追究其作为过失犯的责任，必须考虑以下两点。第一，行为人对于该危害的发生是否具有过错，即应当从社会一般人的立场来看行为人在当时的情况下是否满足了被要求的行动基准的最低限度。第二，如果具有过错，则应继续探讨行为人是否具有能够无过错地采取相应行动的能力，而且如果集中注意力的话，是否有可能无过错地采取行动。［5］(P24)而关于这里的“过错”有无的判断，是以社会一般人的视角出发，设身处地设想如果当时处于行为人的立场上，会被要求采取怎样的行动，即设定一般性的行动基准，进而判断行为人当时所实施的行为是否满足该行动基准。在这个意义上，构成该行动基准之内容的就是注意义务。旧过失论将注意义务的内容仅仅理解为结果预见义务；与此相对，新过失论则主要将其理解为结果回避义务，即，为了防止危害结果的发生，对于行为人而言，最低限度所应当采取的为确保安全的行动。

至于应当如何确定义务的具体内容，首先应当考虑的并不是探究对于防止结果的发生而言最妥当的措施是什么，而应当立足于行为当时的时点上，具体考量以下因素。第一，是否能够预想危害的发生，要从行为人的立场出发作为其判断的内容，需要考量以下主要情形，即其发生能够被预想到的被害或危害的因素：（1）在此之际被害可能发生的概率、预见的程度；（2）即使危害现实化，那么该结果所产生的危害是极其重大还是比较轻微，尤其是即便遭受了被害，该损害是致命的还是有可能恢复的；（3）在遭受被害的情形中，无法挽回的决定性损害是否由被害人本身造成的等。第二，成为引起该危害结果发生之原因的行为，在社会生活上是被评价为反价值的，还是提高了生活的便利程度或者国民的健康水平，或者对于提高社会的生活水平与福利水准是否有促进作用，也即是否具有公益性。第三，在与置身于危害的人的关系上，置身于危害的这一方是否处于受益人的立场上，以及即使是置身于危害的一方是否具有以下事由：虽具有比较容易逃避危害的妥当手段，但实施在社会生活上被认为具有有益性的行为这一方，也未必应当承担所有防止危害结果发生的责任，可以将部分防止危害结果发生的责任转嫁到受益一方身上。此外，该行为是否具有可代替性，以现有的条件是否能够赶得上阻止结果的发生。［5］(P26)

据此，新过失论的核心就是确定构成要件过失的基本内容，通过以上的分析，可以将构成要件过失的基本构造理解为“结果预见可能性+结果回避义务”，其中，预见可能性有无的判断是一种事前判断，属于行为规范层面上的内容，当确认在当时的情况下行为人本来能够预见而没有预见时，便违反了预见义务，进而违反了结果回避义务。而对于结果回避义务而言，其判断主要集中在是否存在结果回避可能性上，而结果回避可能性又可以分为事前的结果回避义务与事后的结果回避义务。前者是指，在行为当时，对于行为人而言是否具有采取必要的结果回避措施的可能性，即义务履行的可能性，因此是一种事前判断，属于行为规范层面的内容；与此相对，后者是指，采取结果回避措施，即义务的履行对于法益保护而言是否有效，即是否具有结果回避可能性，因此可以将事后的结果回避可能性作为因果关系问题，同时也属于过失犯中的归属问题，采用的是事后判断的视角。从这个意义上而言，事后的结果回避可能性属于制裁规范层面上的内容。

其结果，根据新过失论，在过失犯的构成要件该当性的判断中，是以因没有采取某种措施而导致结果发生这一事实为前提，按照以下顺序进行判断:(1)从结果的发生出发往前回溯，在事实上确定到底是谁的过失;(2)设定结果回避措施，即基准行为;(3)将行为特定化;(4)确定对该结果是否具有预见可能性;(5)如果肯定事前的结果回避可能性，则原则上肯定结果回避义务;(6)例外地，当能够肯定信赖原则等这种“被允许的危险”的存在时，则否定结果回避义务违反，并进而否定过失的实行行为性;(7)事后的结果回避可能性是因果关系的问题，如果被否定，则不能发动过失犯的制裁规范。［4］(P226)

在这种新过失论的构造中，从规范论的角度而言，过失犯的行为规范内容就不再是单纯地禁止某种构成要件结果的发生，而是“以具有认识可能性的危险状况的存在为契机，当行为人认识到或可能认识到从该行为可能导致法益侵害发生时，就应当为了回避该侵害而谨慎地实施或不实施该行为”［4］(P215)。

（三）危惧感说的构造及其规范论基础

上述的新过失论在预见可能性的判断上，从责任原则出发，一般认为也应当采用具体的预见可能性说，即把预见可能性的内容理解为“构成要件结果的发生以及导致该结果发生的因果经过的基本部分”。然而，如前所述，既然构成要件结果本身并不能形成提供指引方向的行为规范，就没有必要将构成要件结果作为预见可能性的对象，而什么是“因果经过的基本部分”这一问题并未得以明确，如果将其理解为与故意犯相同的因果经过，显然脱离了“过失”的基本内涵，因此不得不将“因果经过的基本部分”作抽象化理解。从这一视角出发，日本学者藤木英雄提出了具有作为其学术标签意义的“危惧感说”。具体而言，关于预见可能性的具体内容，即使在行为当时不可能预见，如果能够肯定行为人在这一点上存在过错，就可能追究其过失责任，因此，当对结果形成具体预见时，当然能够肯定预见可能性，但这种具体的预见并不是必要的，只要对于危险的发生心存危惧感即为足够。［5］(P34)危惧感说提出后仅仅得到松植正的支持，绝大多数学者都以“该学说违反责任原则，将无限制地扩大处罚范围，形成结果责任的局面”为由，拒绝接受该学说。在判例上，该学说虽然在“森永毒奶粉案”中得以采用，但在此后的“北大电气手术刀事件”以及“熊本水俣病事件”中，均明确排斥危惧感说的适用。具体而言，在森永毒奶粉案中，日本最高裁判所认为“预见可能性并没有必要是预见到具体因果关系这一程度上的可能性，而只要具有‘虽然不能确定是什么事情，但却不能说绝对不存在某种危险而加以无视’这种程度上的危惧感即为足够”②。与此相对，在北大电气手术刀事件中，札幌高等裁判所认为，“要成立过失犯，必须存在作为其要件的注意义务违反之前提的对于结果发生的预见可能性，结果发生的预见仅仅停留在对内容并不特定的危险抱有一般性的、抽象性的危惧感或不安感这一程度，并不足够，应当理解为，是对于特定的构成要件结果以及导致该结果发生的因果关系的基本部分之预见”③。

确实，如果将这里的危惧感单纯地理解为与法益无关的内心感觉的话，上述的批评是有一定道理的，但从过失犯的规范论构造出发，将危惧感说与法益侵害之间做关联性理解也是有可能的。具体而言，这种危惧感的产生来源于对法益可能造成严重威胁的状况。

另一方面，所谓的具体预见可能性对于过失犯而言也是不可能实现的，因为如果对于特定的构成要件结果以及导致该结果发生的因果关系的基本部分具有预见的话，就不再是过失，而变成故意。因此，即使是具体预见可能性说，在适用过程中也不得不抽象化。例如西原春夫认为，预见可能性的对象是“在成为结果发生之原因的事实中，那些如果被预见到的话，一般人就会采取结果回避措施的事实”［6］(P198)，而前田雅英则在此基础上展开了所谓的“中间项理论”，具体而言，当难以斟酌最终结果的预见可能性时，就设定一个中间项，如果认识到该中间项的话，那么一般人就能够预见到结果，因此只要具备对该中间项的预见可能性，就具有对于最终结果的预见可能性。例如，在缺陷产品责任事故中，并不需要具体预见到汽车的哪一个零件存在瑕疵并因此导致刹车失灵，而仅仅需要预见到对刹车起作用的零件在汽车的运行中非常重要，一旦失灵就可能导致交通事故的发生，因此要采取相应的结果回避措施。

可是，问题的关键还是为什么一旦预见到中间项，就必须采取结果回避措施。显然还是因为一旦存在该中间项，就提示了可能存在法益危险状况。由此可见，具体预见可能性说与危惧感说之间实际上并无显著差异。成为真正问题的是作为预见可能性之对象的危险的程度。因为可以把危险分为抽象危险与具体危险。如前所述，故意犯与过失犯在规范论构造上是存在区别的，各自具有不同的实行行为，但这两者的实行行为性即对法益的危险程度却可以做同样理解，都仅需要具备抽象危险的程度就足够。这是因为，实行行为性的认定属于行为规范的范畴，只要人的生命法益面临抽象的危险，“禁止杀人”这一行为规范就被触犯了，至于是否对人的生命产生具体危险则属于制裁规范的范畴，也是未遂犯或既遂犯的要件。因此，在故意犯中，对于构成要件结果的认识与具有实行行为性的抽象危险的认识是必要的，但在过失犯的情形中，如前所述，由于构成要件结果其本身并不能为行为规范的形成提供方向性指引，因此对于构成要件结果的具体预见可能性并不必要，也不可能，而只要具有危惧感，即对危险存在的抽象预见可能性就足够了。［4］(P215)

因此，危惧感说是以新过失论为前提而衍生出来的理论，其基本构造是“抽象的预见可能性+结果回避义务”，因此，批判危惧感说会与责任原则相冲突、无限制扩大处罚范围的观点是对危惧感说的一种误解。因为内心的这种危惧感并非空穴来风，而来源于存在法益危险状况的可能性，当具有这种危惧感时，就应当采取相应的结果回避措施去消除这种危惧感，尽一切努力阻止危险的现实化。因此，判断的核心还是在于结果回避义务上，如前所述，通过事前的结果回避可能性与事后的结果回避可能性的双重限定性判断，并不会无限制扩大过失犯的处罚范围。

三、新冠病毒疫情背景下危惧感说的司法适用

在司法实践中，对于事故型犯罪而言，一般表现为过失竞合，即由两个以上的行为人的过失行为竞合在一起导致一个构成要件结果的发生。根据各个行为人之间是否处于同等的地位，又可以分为直列型过失竞合与并列型过失竞合。［7］(P6)直列型过失竞合是指直接行为人与背后的监督、管理者之间的过失竞合，因此，参与人之间并不负有基于同等立场的注意义务。与此相对，并列型过失竞合是指过失行为人之间在同等立场上的注意义务处于相互重叠的状态，即同一内容的注意义务违反可以重叠地相互竞合。［8］(P4)因此，在直列型过失竞合中存在的主要问题是监督过失的适用，而在并列型过失竞合中存在的主要问题是信赖原则的适用以及是否承认过失共同正犯的成立。

在过失竞合的案件中，最为核心的问题莫过于如何选定接受处罚的主体。围绕这一问题，在刑法理论上做出了诸多尝试，例如至少存在以下三种进路：第一，将过失犯视为一种不作为犯，通过保证人地位的认定从而实现将过失犯的处罚主体特定化。［9］(P314)第二，通过判断过失犯的正犯性从而将处罚主体特定化，在这一进路上，又根据对过失犯适用单一正犯体系还是二元制区分体系而存在不同观点。［10］(P63)第三，从探究处罚过失犯的意义即刑罚目的的视角出发，限定过失犯的处罚范围。［11］(P251)［12］(P191)然而，必须说无论哪一种进路都难以为过失犯之处罚主体的选定提供理论基础，因为这些进路都脱离了过失犯本身的构造。笔者认为，过失犯处罚主体的选定问题与过失的认定问题是同一个问题的不同表述而已。

在防控新型冠状病毒疫情的过程中，刑法规定的诸多罪名陆续粉墨登场。例如，截至2020年2月25日，全国检察机关介入、办理抗拒疫情防控措施造成新冠病毒传播类犯罪，含以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪，共383件481人。［13］新冠疫情下，危惧感说具有较好的应用场景，笔者尝试以涉及过失以危险方法危害公共安全罪的若干案例为素材，分析其具体适用。

（一）案情简介

案例一：2020年1月18日，汤某构(男，62岁，现住湖南省醴陵市来龙门街道某社区)、汤某朋(男，66岁，现住醴陵市茶山镇某居委会)二人未向防疫部门及相关工作人员报告武汉旅居史、密切接触史，未按防控要求进行居家隔离，多次未戴口罩外出，多次组织参与家庭聚会。2月4日，汤某朋因脚部受伤，先后到醴陵市兆和医院、湘东医院就诊，并隐瞒与武汉旅居人员密切接触史。2月5日，汤某朋被确诊为新冠肺炎病例；2月7日，汤某构被确诊为新冠肺炎病例。因二人隐瞒武汉旅居史和密切接触史，导致63人(含20名医护人员)隔离医学观察，造成严重后果。二人行为已涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪，醴陵市公安局依法立案侦查。［14］

案例二：1月19日，唐某元一家4口从长沙自驾到湖北省黄冈市走访亲戚。1月23日，唐某元一家返回长沙。返回后，唐某元多次主动与他人密切接触。2月3日，唐某元至医院就诊并被隔离观察，2月7日被确诊为新冠肺炎病例。唐某元未向任何部门及疫情防控人员报告其有疫源地旅居史、未主动居家隔离，导致另7人感染并确诊、多人封闭隔离观察，造成严重后果，其行为已涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪。目前，案件正在进一步侦办中。［15］

案例三：郭某鹏故意隐瞒出境史，未严格落实“隔离观察”措施，未严格落实“如实申报”措施，期间多次乘坐公共交通工具，出入办公场所，对新冠肺炎疫情造成传播危险，其行为已违反《中华人民共和国刑法》第330条之规定，涉嫌妨害传染病防治罪。目前，郑州市公安局大学路分局已依法对其立案侦查，该案正在进一步调查中。

（二）问题点及其分析

以危险方法危害公共安全罪的构成要件呈现出开放状态，而作为过失犯之核心的注意义务也需要在裁判过程中才能确定，因此也是开放的构成要件。在这个意义上，可以说过失以危险方法危害公共安全罪是双重开放的构成要件，为了不违背罪刑法定主义所要求的明确性原则，必须将该罪的构成要件限缩在可预测、可操作的框架之下，而这一任务唯有委托于解释论。具体而言，过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件应结合刑法第115条第1款与第2款的规定才能确定，这一点从刑法第115条第2款所规定的“过失犯前款罪的”这一表述体现出来，换言之，刑法第115条第1款所规定的以危险方法危害公共安全罪的所有构成要件要素都应由“过失”这一主观构成要件要素来统摄，这样才形成了过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件。于是，刑法第115条第1款的罪质成为解释的基本框架，而在这一问题上，根据第115条第1款与刑法第114条之间的关系，又存在两种不同观点。第一种观点认为，刑法第114条所规定的是一种抽象危险犯，刑法第115条第1款是具体危险犯，因此“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”就是一种构成要件结果；第二种观点认为刑法第114条是第115条第1款的基本犯，因此第115条第1款就成为结果加重犯，据此，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”就是一种加重结果。根据第一种观点，刑法第115条第2款的罪质成为过失的结果犯，而根据第二种观点，则成为过失的结果加重犯。笔者认为，如果打破传统的将结果加重犯的构造限定于“故意的基本犯+过失的加重结果”这一框架，转而采用“危险说”所主张的将结果加重犯纳入“危险的现实化”这一客观归属论的基本结构中，那么上述两种观点实际上并不存在差异。

以此为前提，过失以危险方法危害公共安全罪所应考察的问题可以归结为以下几点：（1）“危险方法”的危险程度如何确定；（2）致人重伤或死亡等严重后果的产生是否是危险方法派生出的结果；（3）行为人在行为当时是否预见到造成病毒传播和感染的可能性；（4）在当时的情况下可以要求行为人采取怎样的结果回避措施；（5）如果行为人采取了相应的结果回避措施，构成要件结果是否就大概率地不会发生。

首先，关于行为的危险程度的判断，由于关系到国民所一般承认的规范被威胁的程度，因此应立足于平行的社会一般人视角，以行为当时所产生的客观情况为素材进行事前判断。在这个意义上，上述的问题（1）和问题（3）是相互关联的问题，在此一并讨论。具体而言，在案例一中，应当以2020年1月18号作为判断时间点，以汤氏两兄弟当时自身的身体情况、武汉旅行史、密切接触史为判断素材，以平行的社会一般人在当时的情况下所掌握的信息为基本判断依据，对汤氏两兄弟是否可能感染新型冠状病毒并传染给与其密切接触的人的危险性进行事前判断。于是，在当时的时空条件下，国民是否以及在多大程度上认识到新型冠状病毒的传染性以及毒性，在很大程度上取决于官方发布的信息以及宣传程度，而直到2020年1月20日，该领域的权威专家才宣布已经有确定的证据表明该病毒会人传人，而在此之前，专家发布的信息是该病毒可防可控，没有迹象表明人传人。并且，在2020年1月18日，全国范围内并未采取任何限制人员流动的措施。在这种情况下，即使汤氏两兄弟在当时已经处于病毒潜伏期，也不能以刑法的名义要求其认识到自己很可能被感染并且很可能传染给周边与其密切接触的人。直到2020年2月4日，汤某朋因脚部扭伤到医院就诊，并继续隐瞒武汉旅行史和接触史，至此时空条件已经发生巨大变化，包括汤氏两兄弟在内的全体国民都能认识到新型冠状病毒的传染力和毒力，根据危惧感说，包括汤氏两兄弟在内的国民都很容易在“武汉旅行史——感染——传播”这三者之间建立关联性，因此容易肯定抽象的预见可能性的存在。至于案例三的“郑州毒王案”，由于郭某是2020年3月1日出境，3月7日入境，无论是在出境当时还是在入境之后，对于新冠病毒的传染性已有明确认知，对于自己到当时已属于重灾区的意大利旅行具有被感染的风险也具有明确认识。

其次，关于构成要件结果的认定及其与危险行为之间的关联性判断，是法官立足于裁判当时对于从危险导向结果这一过程的专业判断，属于事后判断的范畴。因此也可以说这是以结果为前提的逆向判断，即以结果的发生作为既定的事实前提，追溯产生该结果的原因是不是行为人之前所实施的危险行为。由于案例二中导致了7人感染并被确诊，因此在构成要件结果的认定上并不存在问题。在案例一中，公安机关所认定的后果是导致63人（含20名医护人员）隔离医学观察，然而，根据刑法第115条第1款的规定，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”才是本罪的构成要件结果，于是，导致63人被隔离能否解释为本罪的构成要件结果，不无疑问。笔者认为，单纯导致他人被隔离进行医学观察难以解释为本罪意义上的构成要件结果，因为此时尚未产生重伤或死亡的实害，财产损失也难以认定。在案例二中，即使是对于被感染的7名人员，也应有排除合理怀疑的证据证明是由唐某元传染的，否则就不能将该死亡结果归属于唐某元未居家隔离这一行为上。

再次，在当时的情况下应当以及可以要求行为人采取怎样的结果回避措施。根据危惧感说，结果回避义务才是过失犯的本质内容，因此，在当时具体的时空条件下可以合理地要求行为人采取怎样的结果回避措施就设定了过失犯的“基准行为”，行为人正是因为没有实施该法定的基准行为才具备过失犯的实行行为性。于是，在上述案例一和案例二中，可以要求行为人采取怎样的结果回避措施成为填充过失以危险方法危害公共安全罪这一开放构成要件的关键因素。从目前所采取的防控措施来看，要求有武汉旅行史或密切接触史的人应当及时向当地所在社区报告实际情况，自行居家隔离，出门佩戴口罩，这些措施在疫情迅速扩散蔓延的当时，对于有武汉旅居史或密切接触史的人而言，确实并不存在特殊的困难，除非报告之后将对自己产生重大不利后果，例如被强行集中隔离，交叉感染的可能性更大。

最后，假定行为人确实采取了基准行为所要求的结果回避措施，构成要件结果是否就大概率地不发生。这是一个假定的因果关系问题，对其应进行事后判断，即应综合考虑行为人是否确实处于病毒潜伏期、病毒的感染力程度、病毒的传播途径等因素判断采取被要求的防疫措施对于结果不发生的因果贡献程度。在郑州毒王案中，如果郭某履行了报告义务，自己主动采取隔离措施，就能最大限度减少与其密切接触的人数，将损害降低到最低程度。

四、结语

在过失论上存在错综复杂的争论，其中一个重要原因就是对于内容与功能不同的两种“预见可能性”的误读，有必要在此将其区分开来。第一种是指，与故意犯的故意相对应的过失犯的主观要件，即作为“故意的可能性”的结果预见可能性。第二种是指，对于采取结果回避措施之必要性的预见可能性，即作为结果回避义务的发动条件。旧过失论是在第一种意义上使用预见可能性这一概念，而新过失论以及危惧感说则是在第二种意义上使用预见可能性这一概念。

旧过失论认为，过失犯的违法是由法官进行评价规范该当性的判断而决定的。因此，对于旧过失论而言，违法归根结底是停留于引起了条文所显示的事实这一层面，是否对该事实的引起赋予行为人的违反指令的产物这一“人祸”的性格，以及是否需要制裁，则是另一个层面的问题，是责任的问题。［16］(P10)与此相对，新过失论认为，过失犯的违法首先表现为立足于行为当时,从事前判断的观点来看，行为人的不注意态度创设了一种能够导致结果发生的不被允许的危险。换言之，新过失论是一种“危险的现实化”理论，采用的是客观归属的判断方法，需要规范性地判断行为人所制造出的不被法律所允许的风险是否在构成要件的效力射程范围内实现。

在现代工业社会、风险社会中，过失犯呈现出急剧膨胀的趋势，那么，对于过失犯的处罚也必须贯彻这种积极的一般预防理论。尤其是在大型责任事故中，结果的发生基本上都是由两个以上的过失行为竞合在一起而导致的。那么，认定具体参与人的过失的过程，同时也是选定处罚主体的过程，在这一过程中应当纳入积极的一般预防这一刑事政策的考量。具体而言，在注意义务的认定上，按照危惧感说的基本主张认定过失时，应当同时考量防止事故再次发生的对策。

在新型冠状病毒疫情的防控中，尤其是疫情尚未结束的当下，对以过失以危险方法危害公共安全犯罪为主的过失犯罪惩治的司法实践，在较大程度上不同于以往一般过失犯之重点在于对行为主体事后的归责，防止同类行为和事故的再次发生更重要，亦更具有现实意义。职是之故，在指导具体案件的过失认定与提供国民行为指针两方面，危惧感说均具有较强的理论支持作用。

注释：

①出自日本的“近铁生驹隧道火灾事件”，参见2000年12月20日日本最高裁判所刑集第54卷第9号第1095页。

②参见德岛地判昭和48年11月28日判时第721号第7页。

③参见札幌高裁昭和51年3月18日高刑集第29卷第1号第78页。