《医疗纠纷预防和处理条例》视野下医疗损害鉴定制度一元化求解路径的新思维*

赵 敏

(湖北中医药大学人文学院，湖北 武汉 430065，zhaomin027@163.com )

长期以来，医疗损害鉴定制度的二元化，极大地损害了医疗损害案件审判的司法权威，同时也加剧了许多医疗损害案件的处理难度，在一定程度上影响了司法权威及医疗卫生事业的良性发展。统一医疗损害鉴定制度成为焦点问题，但统一路径的争议却始终存在，2018年6月20日国务院公布《医疗纠纷预防和处理条例》(以下简称《预防条例》)，《预防条例》正视了长久争议的医疗损害鉴定二元化问题，针对现存制度的缺陷和不足作出了制度性和根本性的回应，从统一程序的思路着手尝试建构诉前统一的医疗损害鉴定制度，为医疗损害鉴定制度的科学发展开启了新思维。

1 我国医疗损害鉴定制度的历史回顾

我国的医疗损害鉴定制度的二元化，有着长期的历史背景和制度发展的演变路径，期间法律体系的发展与法律适用的不同法律价值理念在其间发挥着重要作用。一般而言，我国医疗损害鉴定制度的发展经历了三个阶段：第一阶段为 1949—1987年，可以将其概括为无统一鉴定体系阶段[1]。这一阶段的前期1949—1959年是我国医疗纠纷处理的起步阶段，有关医疗纠纷的法律比较缺乏，一旦发生了医疗纠纷，往往由司法部门直接予以裁决；中期1960—1977年主要由卫生行政部门对医疗纠纷进行定性处理，法院基本不介入；后期即1978—1987年,开始了医法结合处理医疗纠纷，但仍然没有建立起医疗纠纷的相关鉴定制度。

第二阶段为1987—1998年，可以将其概括为单一鉴定体系阶段[1]。1987年6月29日，我国首部关于医疗纠纷处理的特别法规《医疗事故处理办法》由国务院颁布，其后原卫生部颁布了《医疗事故分级标准 (试行)》《关于(医疗事故处理办法)若干问题的说明》等配套性文件，明文确立了隶属于卫生行政部门的医疗事故技术鉴定的省级、地市级、县级三级体制，初步建立起我国统一的医疗事故技术鉴定体制。从此，医疗纠纷处理中，涉及专门性问题需要查明时需要通过医疗事故技术鉴定来完成。

第三个时期为1998年至今，这一时期可以概括为双轨制鉴定体系阶段[2]。这一阶段，由医疗事故技术鉴定体制独自运行发展为医疗事故技术鉴定与法医司法鉴定并立的二元化鉴定体制，几个重大的制度变革在其中起到重要的影响作用。《关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》由国务院办公厅于1998年6月24日发布，该通知清楚规定“指导面向社会服务的司法鉴定工作”是司法部的职责之一。《关于下发(司法鉴定执业分类规定(试行))的通知》由司法部于2000年11月29日印发，在其附件《司法鉴定执业分类规定 (试行)》中明确规定，法医临床鉴定的主要内容包括医疗纠纷鉴定，从此在制度上开启了医疗纠纷的司法鉴定的大门。《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起生效，由卫生行政部门单独领导、组织、参与的医疗事故技术鉴定制度被改革，转变为由医学会组织领导，并首次组建了鉴定专家库，其突显的制度意义是在保证同行评议的前提下尽可能地维护医疗损害鉴定的公正性[3]。最高人民法院于2003年1月6日发布《最高人民法院关于参照 (医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(简称《参照通知》)，确定了医疗赔偿纠纷案件在法律适用上的二元化，同时也确定了医疗损害鉴定可以排除医疗事故技术鉴定而适用法医司法鉴定。从此，实践中开始出现按照医疗事故技术鉴定没有被鉴定为医疗事故，但经法医司法鉴定被鉴定为医疗机构有过错致损害的案例出现，为患者适用《民法通则》获得损害救济开辟了路径。从实际效果上扩张了法医司法鉴定制度的社会效应，导致越来越多的患者回避医疗事故技术鉴定而选择法医司法鉴定。2010年7月1日《侵权责任法》实施，为了配合该法实施，2010年6月30日最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用(中华人民共和国侵权责任法)若干问题的通知》(以下简称《适用通知》)再次强化了医疗损害鉴定适用的二元化。此次规定不但把法医司法鉴定与医疗事故鉴定并列适用，并且在排列顺序上把法医司法鉴定放在前面，但其亮点在于用“医疗损害鉴定”这一概念统一二者，但也明确承认两种不同的鉴定体制适用不同的法律依据，很显然，前者适用司法鉴定的相关法律规定，后者则适用医疗事故鉴定的法律规定。2017年12月13日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称《若干解释》)第11条对医疗损害鉴定事项进行了明确与统一，但却没有涉及医疗损害的鉴定体制问题。因此，直至当前，医疗损害鉴定的二元化体制仍泾渭分明。

回顾我国医疗损害鉴定体制的演变，可以看到，公正公平处理医疗损害纠纷的价值理念一直是医疗损害鉴定制度的发展主线，从无到有的医疗损害鉴定体制的构建，是为了对专门问题以专业性的态度予以查明，双轨制的兴起是为了对那些不构成医疗事故的医疗损害问题进行比较专业的判断，时至今日，两种医疗损害鉴定体制都已运行很久，期间各自的利弊都已显现，而长期双轨制给司法实践带来的消极影响也越来越凸显，理论界与实务界对统一医疗损害鉴定体制的呼声越来越强烈，是时候要对现实作出回应，构建合理的医疗损害鉴定体制。

2 医疗损害鉴定制度改造路径分析

医疗事故鉴定制度与法医司法鉴定制度在长期的实践运行中，各显优劣，前者具有建立在涵盖临床各分科专家的专家库基础上的同行评议制度，在临床医学问题的鉴定上具有更强的科学性和医学权威性，但其隶属医学会的管理体制及医学专家的单位人属性，使其中立性受到质疑。后者具有从设立形式上来看的中立性特点，但法医专业知识的局限性及临床专家选择的随意性，使得鉴定的科学性受到质疑。如何兼顾两种鉴定体制的优势，建构新型的一元化鉴定机制，成为颇为棘手且亟待解决的关键问题。

在一元化医疗损害鉴定体制构建方面，大体存在这样几种思路：一是改革完善既有的法医司法鉴定机制，二是改革完善既有的医疗事故鉴定机制，三是将两种鉴定模式合并，四是重新建构一种全新的医疗损害鉴定机制。这四种思路各有局限，司法鉴定模式就专业性而言存在先天不足，制度改造困难；医学会鉴定模式能保障鉴定的科学性，而中立性需要提升[4]。合并两种模式的思路实践上难以操作[2]，重新建构全新的鉴定模式要耗费巨大的行政成本及资源成本。

这些讨论对于构建一元化医疗损害鉴定制度都起到积极的推动作用，但也可以看到，这些思路在讨论建立一元化的医疗损害鉴定体制时，往往过于关注建立统一的鉴定机构这种思路，非此即彼，这也导致分歧重重，导致实施上的巨大困难。

3 《预防条例》开启一元化医疗损害鉴定制度的新思维

现有的两种鉴定体制各有优劣，如何兼顾现有的制度资源及实践总结，以最小的成本来构建一元化医疗损害鉴定体制是一个巨大的挑战。《预防条例》提出的构建一元化医疗损害鉴定制度的新思路，摒弃了之前存在巨大分歧的非此即彼或简单相加合为一体的统一机构入手的思路，而着手从程序及内容角度促成医疗损害鉴定制度的统一。在坚持同行评议的基础上，贯彻科学性和公平性原则，通过统一管理体制、统一鉴定名称、统一鉴定的专家库、统一鉴定的标准与程序、统一鉴定意见等方面，来实现实质上的一元化，并授权国家卫生和司法部门一起制定医疗损害鉴定管理办法，以统一医疗损害鉴定的管理，辐射现有的两种鉴定机制，这具有巨大的创新价值和很强的实践可能性。

《预防条例》有11个条款涉及医疗损害鉴定制度，其中与一元化鉴定制度的程序及内容相关的主要有5条，下面结合这些条款内容进行分析。

3.1 统一医疗损害鉴定的名称

现有的各自为政的两种医疗损害鉴定机制，在鉴定名称上也长期是各行其是，一曰医疗事故技术鉴定，一曰医疗过错司法鉴定，虽然《侵权责任法》生效后，国家卫健行政部门及最高人民法院均发出通知，说明医学会可以从事医疗损害鉴定，但实际运行中，仍然存在名称不统一的问题。此次《预防条例》没有关注鉴定机构本身的问题，摒弃之前的医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定的这种说法，从名称上统一为医疗损害鉴定，确立了医疗损害鉴定在名称上的统一，这就开启了一个很重要的思路，不管是哪个机构从事医疗损害的鉴定，那么，它的名称都只能叫做医疗损害鉴定。《预防条例》第34条规定医学会、司法鉴定机构均可以接受委托进行医疗损害鉴定，摈弃了原来的“技术鉴定”“过错鉴定”等称谓，用法律规定统一为“医疗损害鉴定”，这就从名称形式上形成了一元化。

3.2 统一医疗损害鉴定专家库及其管理体制

二元化的医疗损害鉴定管理职权分属卫生行政部门的医学会和司法行政部门，两者的设立方式、管理方式、鉴定专家聘请及经费来源等方面都各不相同，形成了各自运行的两套体系，《预防条例》没有去规定两套体系的整合问题，而是从构建统一专家库及统一管理体制入手，开辟新思路来尝试构建统一的医疗损害鉴定行政管理体制，集中体现在第35条及第34条规定的制定统一的医疗损害鉴定管理办法等规定上。

第35条第一款规定了建立统一的医疗损害鉴定专家库，并统一由卫生和司法行政部门进行管理。医疗损害鉴定制度属于卫生与司法的交叉领域，因而由卫生行政部门与司法行政部门共同设立专家库符合部门的职责划分与专家库管理的实际需要[5]。这一制度设计既解决了之前由医学会管理的医疗事故鉴定专家库的中立性不足问题，也解决了法医司法鉴定的临床专家选取随意性较强、鉴定结论科学性不足的问题，无论鉴定机构是医学会还是司法鉴定机构，鉴定专家来源都是一致的，都以同样的专业水准来认定与分析医疗损害事实，实现医疗损害鉴定科学性基础的源头保障。

第35条第二款规定了专家的学科领域包括医学、法学、法医学等领域的专家，从制度设计上汲取了现有专家库设立的制度经验与资源，化解了鉴定专家来源分歧的问题，节约了社会成本，保障了鉴定专家的资质与能力，为实现医疗损害鉴定结论的科学性与可靠性提供了技术保障。

第35条第三款规定专家库的专家聘请不受行政区域的限制。我国医疗资源分布较为不均，省市之间的优势学科、专家数量等方面也存在明显差异，医疗优质医疗资源多集中在大城市，基于同行评议的原则，医学专门性问题应由该领域的专家来鉴定，因而从医疗损害鉴定工作的科学性需要出发，专家库聘请专家不应该受限于某一行政区域，各地专家可以取长补短，促进医疗损害鉴定结论的科学性，同时这种跨地域的专家聘请模式也有助于医疗损害鉴定公正性的加强。但是，医疗损害鉴定应该考虑不同地区医疗水平的影响这一实际问题，所以只有在本行政区域的专家不能满足学科专业组需要时，再考虑跨地域的专家的聘请更为合适。

这一条款从三个层面规定了医疗损害鉴定的智力支持——专家库如何建立问题，确立了医疗损害鉴定的统一的专家库，专家选取医疗专家、法律专家、法医等，这种专家库的建立，在制度和资源优势上，集合了之前的二元化鉴定体制中的两种鉴定体系的优质资源，从鉴定专家层面，明确了医疗损害鉴定的一元化智力保障，为达成实质上一元化的医疗损害鉴定体制产生重要影响。

3.3 统一鉴定程序及鉴定标准

原来的二元化鉴定制度各自遵循不同的法律法规，鉴定启动、鉴定标准、鉴定要求及鉴定收费等各不相同。《预防条例》规定了统一的鉴定程序，而这种鉴定程序同样也是建立在集合了之前的二元化鉴定体制的各自优点，摈弃了各自的弊端，而构建出来的程序。

第34条规定了统一的启动条件、应该执行的标准和程序及鉴定收费问题。需要明确责任时要启动医疗损害鉴定，这体现出医疗损害鉴定制度的本质是为了判断医疗中的专业性问题引发的医疗纠纷中的责任问题。委托者可以是医患双方或者医疗纠纷人民调解委员会，也可以是人民法院。强调鉴定人员的专业性，要求不论是医学会还是司法鉴定机构，受委托进行医疗损害鉴定时，鉴定人员必须是鉴定事项所涉专业领域的临床医学、法医学等的专业人员；鉴定机构无相关专业领域人员的，要从专家库中抽选。这就表明从事医疗损害的鉴定机构的鉴定人应当具备相应的资质，这种资质要求主要体现在相关医学临床知识、法医学知识及能力。医疗损害鉴定应该执行规定的标准和程序，这意味着要在标准与程序方面实现医疗损害鉴定的统一，但到底是什么样的标准，怎样制定相关的标准并没有明确，这需要后续制度跟进。关于鉴定费用长期以来也不统一，医疗损害鉴定带有公益性质，收费标准应由省级卫生行政部门、司法行政部门与同级价格部门进行规定。

第37条规定了鉴定人进行鉴定应当遵循回避制度及相应情形。

3.4 统一鉴定意见

2017年的《若干解释》明确规定了鉴定书的内容，此次《预防条例》第36条再次明确了医疗损害鉴定意见的内容，主要包括：是否存在医疗损害以及损害程度、是否存在医疗过错、医疗过错与医疗损害是否存在因果关系、医疗过错在医疗损害中的责任程度。这些规定明确了医疗损害鉴定书统一的模式和内容，就使得不同的鉴定机构，只要进行医疗损害鉴定，所出具的鉴定文书都会是统一的，这就为医疗损害鉴定制度的鉴定结果的统一创造了条件。

4 《预防条例》确定的医疗损害鉴定制度的完善

《预防条例》对于一元化医疗损害鉴定制度的构建提出了方向及原则性的规定，但怎样构建统一的程序的规则，尚需完善。

4.1 设定准入标准，明确鉴定人资质

医疗损害鉴定是一个需要极高医疗专业知识和经验、较强法学知识的专门性鉴定活动，随着临床医学专业分科越来越细，隔行如隔山的问题愈发突出，所以必须对医疗损害鉴定人规定专门的准入资质标准，即涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求，而不仅仅只是具备了法医鉴定资格。

4.2 制定统一的鉴定标准，规范鉴定

制订《医疗损害鉴定管理办法》可以使医疗损害鉴定的管理统一，但鉴定中应该依据的损害评定标准、鉴定方法、过失程度的评定标准以及因果关系认定依据等问题都不确定，存在多种法律依据和标准；同时，实践中许多鉴定专家在评判“过错程度”“因果关系”时也往往基于自己的主观判断，这使得医疗损害鉴定的规范化、稳定化和同质化几乎难以实现。所以，需要加强医疗损害鉴定理论的研究，制定医疗损害鉴定的规范与指南，统一鉴定的术语，明确因果关系判断中原因力大小、过错大小认定参照标准，增强其科学性，来指导医疗损害鉴定的规范化发展。同时规范鉴定人出庭接受质证的程序和要求，来规范不同鉴定机构的鉴定人接受质证的实施效果。

4.3 建立鉴定听证制度，促进公正

现行的医疗事故鉴定中，鉴定专家主要通过翻阅病历资料，辅以医患背靠背询问的方式来进行鉴定，医患之间并不能在专家鉴定时充分表达自己的意见，极易导致患者对此程序的不信任。而法医司法鉴定模式中，法医鉴定时常常会邀请临床专家参与，同时允许医患双方到场，展开询问，从形式上提供了医患沟通的机会。《预防条例》没有对鉴定的具体程序进行规定，但其明确了同行评议原则虽然奠定了医疗损害鉴定科学性的基础，但是同行间的惺惺相惜及同行相隐也会存在，借鉴现有的法医鉴定好的做法构建鉴定听证制度，给医患双方构建对话的平台，有助于促进医疗损害鉴定的公正开展。

4.4 明确专家权益，提高主体积极性

现有的医疗事故鉴定专家库的专家大多来自临床一线，由于从事鉴定工作只是本职工作以外的事情，加之鉴定工作比较烦琐、报酬很低，且需要明辨对错、责任重大，许多专家并不愿意参加鉴定工作，积极性不高。而且随着“医闹”的影响，“鉴闹”情况也时有发生，应该通过制订比较详细的激励与保障制度，来确保专家的利益，使其乐于并积极履行专家责任。

4.5 规范收费，遏制商业倾向

目前有个别的法医医疗损害鉴定机构采取多次鉴定加重收费或分解鉴定项目收费的方式，费用偏高，既无法律依据也极大地增加了患者的经济负担，甚至成为少数不法分子的牟利工具。利益驱动下的医疗损害鉴定收费乱象，也极大影响了鉴定工作的公正性。有必要客观审核医疗损害鉴定的收费项目和收费标准，制定符合国情、反映鉴定成本、弥补鉴定专家劳务付出的收费标准[6]。

在医疗损害鉴定中的关键节点即鉴定人资格、鉴定依据、鉴定标准和方法、鉴定程序、鉴定意见的内容等统一的前提下，存在不同类型的医疗损害鉴定机构，可以增加当事人及法庭的选择，形成统一规则下的公平竞争，反而有利于形成市场约束机制，优胜劣汰，促进公正及科学鉴定的发展，让鉴定意见更具有科学依据。