论治安传唤行为的法律属性及可诉性

何紫瑶

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

根据现有的法律，对治安传唤行为进行规定主要集中在《治安管理处罚法》《出境入境管理法》《行政案件程序规定》中，但它们仅仅只对治安传唤行为的适用主体、适用范围及适用程序作了概括性规定，而对治安传唤行为的法律属性并未给予明确规定。《治安管理处罚法》规定了三种传唤形式，即口头传唤、书面传唤和强制传唤；《行政案件程序规定》将强制传唤规定为一种行政强制措施；《行政强制法》只规定了限制人身自由的行政强制措施，但并没有对这一类行政强制措施进行具体列举。那么治安传唤行为的法律属性到底是什么？理论界和实务界都有争议，争议主要集中在治安传唤行为是一种行政调查行为还是一种行政强制措施。由于对其法律属性的界定不同，关于治安传唤行为是否可诉以及可诉性标准如何等问题，在理论界和实务界尚未达成共识。本文试图对治安传唤行为的性质进行界定，并在此基础上对其可诉性进行分析。

一、问题的提出

案例一：2016年11月23日，汤太阳因涉嫌到北京中南海周边非正常上访，于当晚23时被南京市公安局楼鼓分局传唤至楼鼓公安分局楼鼓派出所。针对该传唤行为，原告认为鼓楼公安分局既未出示传唤证也未将传唤的原因和依据告知，且未及时通知家属，存在程序违法行为。汤太阳对楼鼓公安分局提起行政诉讼。经查明，楼鼓公安分局在对汤太阳进行传唤调查后于2016年11月24日对汤太阳作出了行政拘留10日的处罚。汤太阳对该决定不服，向法院提起行政诉讼。法院认为鼓楼公安分局对汤太阳进行传唤是其受案后开展调查的一个环节，是该分局作出处罚决定之前的过程性行为，在该分局已作出行政处罚决定的情况下，对汤太阳权利义务产生最终影响的是行政处罚行为。所以，鼓楼公安分局对汤太阳的传唤行为对其权利义务并不产生最终影响，汤太阳的起诉不符合提起行政诉讼的法定条件，遂裁定驳回起诉。①

案例二：2015年10月14日，杨鸥因与他人争吵发生肢体冲突，被南区派出所立案调查。为进一步调查案情，同年10月27日，南区派出所决定传唤杨鸥至该所接受询问，并于同日向其送达传唤证，告知其传唤原因和处所。传唤过程中，南区派出所工作人员携有手铐，但未对杨鸥使用，杨鸥被带走时其妻亦在现场。当日10时05分，杨鸥到达南区派出所，南区派出所对其进行了人身安全检查及DNA等身份信息采集，后制作了询问笔录。调查结束后，杨鸥于当日17时50分离开南区派出所。杨鸥认为，南区派出所上述传唤行为缺乏事实依据且违反法定程序，便在法定期限内向法院提起行政诉讼。法院认为，因南区派出所未能提供有效证据证实其已经对杨鸥家属进行了告知，该行为虽对杨鸥权利不产生实质影响，但仍属程序瑕疵，构成轻微违法，最终做出确认违法的判决。②

在上述两个案例中，都是当事人针对治安传唤行为提起诉讼。案例一中，法院将传唤行为认定为是行政调查的一个环节，没有对行政相对人的权利义务产生实质影响，从而将该传唤行为认定为不可诉。案例二中，法院将传唤行为认定为一种具有独立可诉性的行政行为，对其进行了实质审查并作出了违法判决。那么，治安传唤行为是否可诉，如何救济？事实上，司法实践中还没有形成统一标准。究其本源，在于人们对治安传唤行为法律属性的认定没有统一。关于治安传唤行为法律属性的认定，学界和实务界存在争议。

二、治安传唤行为法律属性之界定

在司法实践中，根据北大法宝的检索，针对治安传唤行为提起行政诉讼的司法案例共有54份。经过梳理，我们发现法院所做的裁判类型主要分为三类。

第一类，将治安传唤认定为普通调查行为，其作为一种过程性行为被后续的行政处罚决定所吸收，所以法院认为其不具有可诉性，遂裁定驳回起诉。这一类裁判文书共有10份，如“汤太阳诉南京市公安局鼓楼分局强制措施类纠纷案”①“钱彩勤与宜兴市公安局城北派出所确认传唤行为违法及行政赔偿上诉案”③。第二类，将治安传唤认定为一种具体行政行为，尽管其不直接对当事人的权利义务造成影响，但其与当事人的切身利益密切相关，尤其是在强制传唤的情形中，对当事人的人身自由产生了直接、客观的影响，法院经过实质审理并作出了驳回起诉或者确认违法的判决。这一类裁判文书共有35份，如“马小棣与北京市公安局东城分局行政传唤行为违法上诉案”④和“杨鸥诉苏州市公安局吴中分局南区派出所治安管理行政传唤行为案”②。第三类，由于被诉传唤行为超过诉讼时效、被告不适格、属于刑事传唤等其他原因，法院裁定驳回了当事人的起诉。这一类裁判文书总共有9份，如“邢实与重庆市黔江区公安局城西派出所要求确认非法传唤行政侵权一审行政裁定书”⑤和“王丽萍与常州市公安局金坛分局传唤行为违法并行政赔偿一案一审行政裁定书”⑥。

经过对上述裁判文书的梳理，我们可以发现，司法实践中关于治安传唤性质认定的分歧在于治安传唤是一种普通调查行为还是一种具体行政行为。如果治安传唤是一种具体行政行为，则应认定为何种具体行政行为？事实上，在对相关裁判文书的进行梳理过程中，我们发现行政相对人一般都将治安传唤认定为一种行政强制措施，以寻求诉讼救济。而由于没有相关法律明确将治安传唤规定为一种行政强制措施，且根据《立法法》的规定，行政强制措施必须由法律进行确定，所以法院对治安传唤进行实质审查时将其笼统界定为一种具体行政行为。同时，学界关于治安传唤性质界定的讨论，也多集中在治安传唤是一种行政调查行为还是一种行政强制措施上。因此，本文对治安传唤行为的性质界定主要讨论其是一种普通的行政调查行为还是一种行政强制措施。

（一）行政调查行为的概念及特征

“行政调查”的概念最初形成于日本，而国内关于行政调查的概念目前还没有一部法律对其进行统一界定，因此，对于“行政调查”概念的外延在我国学界并没有达成一致。广义上，根据强制性的不同，“行政调查”应当被分为“任意调查”和“强制调查”两种。任意调查是指行政调查主体进行调查时，被调查者不承担协助调查的法律义务，行政主体不得以强制手段进行调查。任意调查的前提是相对人的自愿接受，任意调查缺乏相应行政制裁的保障，如行政主体为发布行政命令而在社会开展广泛调查，相对人可以拒绝接受。强制调查是指行政主体以相应行政制裁为保障，对行政相对人进行行政调查，行政相对人拒绝接受调查时，行政主体可以强制进行。而狭义上的“行政调查”外延仅包括“任意调查”部分[1]。由于在上述将治安传唤定性为行政调查行为的裁判文书中，是将治安传唤定性为普通行政调查行为，这种普通调查行为区别于强制调查行为，所以，本文对于“行政调查”的探讨采取狭义理解。

（二）行政强制措施的概念及特征

关于行政强制措施的概念，《行政强制法》第二条将其界定为行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。根据该法条的表述，我们可以认为行政强制措施有以下法律特征：第一，行政强制措施具有保障性。根据“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”的表述，可以得知行政强制措施是为了保障某种秩序得以遵守，特别是为了保障后续行政行为的有效作出，如为了保障事后的检查而扣押财物，为了保障事后进行行政处罚而暂扣当事人的驾驶证……[2]第二，行政强制措施具有暂时性。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为维护和实施行政管理秩序而采取的暂时性手段，本身不是其管理的最终目标。第三，行政强制措施具有可恢复性。由于行政强制措施是暂时性的限权行为，也就是不是终局性的剥夺当事人的权利，当行政强制措施被撤销或者期满后，当事人的权利可以恢复到“原状态”。所以，行政强制措施具有可恢复性。第四，行政强制措施具有物理性。行政强制措施不像那些多为意思表示而做出的具体行政行为，如行政命令、行政许可、行政确认等，而更多是以行政决定的形式体现，以对人身和财物进行实际上的控制为表现形式。所以，它具有一定的物理性。第五，行政强制措施具有合一性。有学者指出，行政强制措施和行政强制执行都是由“基础行为”和“执行行为”组成，但是不同于行政强制执行的是行政强制措施具有“基础行为”和“执行行为”的合一性[3]。

（三）行政调查行为和行政强制措施的区别

程序性行政行为与实体性行政行为不同。行政调查属于行政程序,是行政程序的一般性制度。所谓程序性行政行为，是法律规定的一系列补充和辅助措施的总称，旨在规范行政主体行使行政权力的方式、形式和步骤，而直接在行政程序中产生的法律关系[4]，对行政实体法律关系产生间接作用或影响。而行政强制措施作为实体性的行政行为，对于相对人的人身权、财产权等实体性权利产生实质性影响。因此，行政调查性质上应当属于程序性行政行为，而行政强制措施则属于实体性行政行为。

强制性不同。强制性是行政强制措施最根本的特性之一，行政主体通过一定强制性手段以达到制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等行政管理目的。而行政调查则一般不采用强制手段，以相对人自愿接受为前提，缺乏刑罚或行政制裁保障。

对行政相对人权利义务的影响不同。行政调查具有间接影响权益性，行政调查行为本身不会对当事人的实体权利义务产生直接的影响，调查仅仅是为最终的行政决定服务的,对当事人的实体权利义务作出处分的是最终的行政决定[5]。行政强制措施由于其手段的强制性，在行使的过程中对相对人的人身、财产等权益必定会造成实质性的直接影响。

独立性不同。行政调查行为服务于之后的行政决定，不属于一个具有独立性的行政行为，如果其后不跟随对于相对人权利义务具有处分性的行政决定，那么，单独的行政调查行为往往不会产生行政法意义上的法律关系的变化。而行政强制措施是具体行政行为的一种，具有独立性，在单独的行政强制措施行为实施的那一刻，就已经产生了一定行政法意义上的法律后果。

（四）治安传唤行为是一种行政强制措施

治安传唤行为不是一种行政调查行为，它是公安机关依法要求特定人员到指定地点接受调查或者询问以查明案件事实的行为。《治安管理处罚法》规定了三种传唤形式，即口头传唤、书面传唤和强制传唤。《行政案件程序规定》将强制传唤规定为一种行政强制措施，而对于口头传唤和书面传唤并没有进行性质上的说明。治安传唤行为往往是通过口头、书面的方式要求当事人在规定的时间到特定地点接受调查或询问，如果没有按时到达，公安机关可以对当事人进行强制传唤。无论是口头传唤还是书面传唤，都是对特定人员在指定时间到达指定地点的一种要求，其在性质上与强制传唤并无二致，对于相对人而言都具有一定的强制性，本质上都对当事人的人身权进行了一定的限制，对相对人的权利产生了实质上的影响。而通过上文对于“行政调查”和“行政强制措施”的对比可知，治安传唤行为的强制性、对相对人权利义务产生的实质影响都与作为程序性行政行为的“行政调查”有所区别。在前述案例一中，法院以传唤行为没有对行政相对人的权利义务产生实质影响为由，将其认定为普通调查行为，笔者认为该裁判理由过于牵强。原因在于，该传唤行为本身具有强制性，它不需要以当事人的同意为前提，相反是强迫当事人接受该措施，地点上又没有给当事人选择的空间，当事人的人身自由明显处于被强制限制的状态，因此，该传唤行为对行政相对人的人身权利产生了实质影响。

如果治安传唤行为不能被认定为行政调查行为，那么其是否符合行政强制措施的法律特征？第一，无论是口头传唤、书面传唤还是强制传唤，都对当事人的人身权进行了一定限制。所以，治安传唤具有一定的限权性。第二，治安传唤行为仅仅是公安机关对当事人的人身权进行暂时性的控制。第三，当事人将在传唤结束后，人身将恢复自由。所以，治安传唤又具有可恢复性。第四，治安传唤行为的实施目的是防止违法行为的继续发生，造成证据毁损、灭失，具有保障性的特点。第五，治安传唤行为也具有一定物理性。虽然口头传唤和书面传唤其一般以意思表示的做出为表现形式，但是，无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的当事人，公安机关可以强制传唤。所以，不管是口头传唤、书面传唤还是强制传唤，客观上都对当事人的人身进行了一定控制。第六，治安传唤行为具有合一性，其表现在传唤行为的作出往往以口头或书面的形式作出，这个先行为可以被称作治安传唤行为的“基础行为”，而后行为则为传唤行为的实施，该后行为又可以被称作“执行行为”。由于作出传唤决定的行为在司法实践中是无法独立得到救济的，只有传唤行为目的的实现，其才具有获得救济的可能性，所以先行为一般被后行为所吸收，具有合一性[6]。

综上所述，治安传唤行为不符合行政调查行为的法律特征，而符合行政强制措施的限权性、暂时性、可恢复性、保障性、物理性和合一性的法律特征。所以，将治安传唤行为认定为行政强制措施更为合理。口头传唤、书面传唤和强制传唤本质上并无区别，只是形式上的表现方式不同，并不能改变口头传唤和书面传唤的法律属性。

三、治安传唤行为的可诉性分析

经过上文的分析，可以将治安传唤行为认定为行政强制措施,原因在以下两点：首先，《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条第二款已经将强制传唤认定为一种行政强制措施；其次，根据《行政诉讼法》第十二条的规定：对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的，当事人可以提起行政诉讼。因此，将治安传唤行为纳入行政诉讼的受案范围不存在法律上的障碍。

（一）治安传唤行为可诉性的类型化分析

在司法实践中，根据对前文所述的54份裁判文书的整理，我们发现，有12份裁判文书将治安传唤行为认定为辅助性行政行为，不可诉；有35份裁判文书将治安传唤行为认定为独立的行政行为，可以单独被提起诉讼。在学理上，行政强制措施可以分为辅助性的行政强制措施和独立性的行政强制措施。这一分类的法律意义在于：独立性的行政强制措施能够独立地适用法律救济，而辅助性的强制措施并不独立适用法律救济，因它被后续行为吸收，法律只对后续行为进行救济，而它随着后续行为的被救济而得到救济。大量行政强制措施都能独立存在，如强制戒毒、查封扣押财产等。但是也有一些强制措施不具有独立性，一般会被后续的行政行为所吸收，大多数的行政检查属于这一类[7]。虽然说治安传唤行为属于行政强制措施，但是是属于独立性行政强制措施还是属于辅助性行政强制措施，不能一概而论。

治安传唤行为可以分为作为中间环节的传唤行为与对当事人具有终局性影响的传唤行为。作为中间环节的传唤行为，是指公安机关为了做出后续的行政决定而要求特定人员到指定地点接受调查或者询问的行为，该类传唤行为一般是后续行政决定做出的一个中间环节。而具有终局性的传唤行为是指公安机关为了查明案件事实，依法要求特定人员到指定地点接受调查或者询问的行为，在该类传唤行为结束后，公安机关没有后续的程序决定，所以具有终局性。根据成熟性原则，可以将中间环节的传唤行为认定为辅助性的强制措施，而对当事人具有终局性影响的传唤行为可以认定为独立性的行政强制措施。如果当事人对中间环节的传唤行为不服，可以对后续的行政行为提起诉讼，那么中间环节的传唤行为就通过后续行政行为的被救济而获得救济。如果当事人对具有终局性影响的传唤行为不服，可以直接对该传唤行为提起诉讼。这样就能将治安传唤行为都纳入司法救济的范围内，从而有利于保障当事人的基本权利。

（二）治安传唤行为可诉性标准之界定

上文已经提到，治安传唤行为可以依据成熟性原则，将中间环节的传唤认定为辅助性的强制措施，而对当事人具有终局性影响的传唤可以认定为独立性的行政强制措施。下面通过对成熟性原则内涵的界定，分别对两类治安传唤行为进行可诉性分析。

成熟性原则起源于美国的艾博特制药厂诉加德纳案。我国虽然不能以判例形式对成熟性原则予以确认，但是在我国学界，对于成熟性原则的界定也进行过讨论，但并没有形成统一的标准。王名扬教授认为成熟性原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序,才能允许进入司法审查[8]。姜明安教授则从实用的角度，明确指出以是否对相对人的权利和义务产生了实际不利影响作为案件成熟与否的标准[9]。根据有关适用成熟性原则的司法案例，法院大多是采用王名扬教授的观点，把成熟性原则界定为：行政程序只有发展到适宜由法院审查的阶段才算达到成熟阶段，而只有达到成熟阶段，法院才能对其进行司法审查[10]。姜明安教授的界定虽然具有很强的可操作性,但却可能因为其太过具体而限制该理论的长远发展。应该说，王名扬教授对案件成熟原则的界定符合其作为原则所应具有的特征，即原则性、指导性、概括性的特征。所以本文对案件成熟性原则的界定采用王名扬教授的观点。

根据成熟性原则，公安机关为了做出后续的处罚决定而将当事人传唤到指定地点进行调查，那么该传唤决定就是公安机关最后做出处罚决定之前的一个过程性决定，对当事人权利义务产生终局性的影响的行政行为是后续的处罚决定。司法机关如果对这个阶段的程序决定进行审查，有可能影响后续行政处罚程序的正常发展，所以该阶段的传唤行为没有达到诉讼案件的成熟性标准，而属于辅助性的行政强制措施，不能单独对其提起诉讼。而另一类的治安传唤行为，公安机关在对当事人作出传唤行为后，没有再做出后续的行政行为，由于治安传唤本身具有强制性，它不需要当事人的同意为前提，相反是强迫当事人接受该措施，地点上又没有给当事人选择的空间，当事人的人身自由明显处于被强制限制的状态，所以，这一类治安传唤行为直接给当事人的权利义务造成了终局性的影响，符合案件成熟性原则的标准，属于独立的行政强制措施，具有独立的可诉性。正如前述案例二中的治安传唤行为，南区派出所在对当事人杨鸥完成相应的传唤询问程序后，没有后续的行政行为，且该传唤行为直接对当事人的人身权利进行了限制，属于具有独立性的行政强制措施，法院应对该传唤行为进行实质审查并作出相应判决。

结语

从法律层面上将治安传唤的法律属性界定为行政强制措施，是规制公安机关治安传唤行为、保障当事人基本权利的基础。笔者建议相关法律将治安传唤纳入限制人身自由的行政强制措施的范围内。而在司法实践的处理中，根据成熟性原则，将中间环节的传唤认定为辅助性的行政强制措施，虽然不能对这一类治安传唤单独提起诉讼，但其可以随着后续行政决定的被救济而救济。而将终局性的治安传唤行为认定为独立性的行政强制措施，可以单独对这一类治安传唤提起诉讼。这样，所有的治安传唤行为都能纳入到司法审查的范围内，行政相对人可以针对违法的治安传唤申请国家赔偿。

注释：

①详见“汤太阳诉南京市公安局鼓楼分局强制措施类纠纷案”（2017）苏01行申8号行政裁定书。

②详见“杨鸥诉苏州市公安局吴中分局南区派出所治安管理行政传唤行为案”（2016）苏05行终486号行政判决书。

③详见“钱彩勤与宜兴市公安局城北派出所确认传唤行为违法及行政赔偿上诉案”（2017）苏02行终346号行政裁定书。

④详见“马小棣与北京市公安局东城分局行政传唤行为违法上诉案”（2016）京02行终1631号行政判决书。

⑤详见“邢实与重庆市黔江区公安局城西派出所要求确认非法传唤行政侵权案”(2017)渝0114行初40号行政裁定书。

⑥详见“王丽萍与常州市公安局金坛分局传唤行为违法并行政赔偿案一审”(2019)苏0413行初43号行政裁定书。