新型支付方式下“盗骗交织”类犯罪的区分与认定

杨 阳

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100879)

一、典型案件引发的思考

案例一：邹某某前后数次将商场门口多家店铺的微信收款二维码偷换成自己的二维码，从而获取顾客通过微信支付给商家的钱款多达6000多元。(1)参见福建省石狮市人民法院刑事判决书[(2017)闽0581刑初1070号]。

本案中，有观点认为，行为人偷换二维码，以隐瞒真相的方式使顾客陷入认识错误而付款，顾客遭受损失，是案件的被害人，行为人取得财物的行为构成诈骗罪。(2)刘梦雅、张爱艳：《偷换商家支付二维码案的刑法认定》，《中国检察官》2018年第2期。有观点认为，商家因行为人的欺诈而陷入认识错误将行为人的收款二维码视为自己的收款二维码。顾客的支付行为，实际上是商家的处分行为，造成了商家的财产损失，应当认定为诈骗罪。(3)姚景俊、范自强：《二维码支付领域新型犯罪行为之定性——盗窃罪与诈骗罪的区分与界定》，《上海商学院学报》2018年第4期。有观点认为，行为人是在商家完全不知情的情况下取得财物，属于通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，成立盗窃罪。(4)周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期。

案例二：张某以帮助他人在XX网上开店或其他借口为名，骗取他人支付宝账户名称、密码和身份证号，在他人不知情的情况下，登陆他人支付宝账户，使用蚂蚁花呗和借呗等方式进行套现或借款上万元。(5)参见衡水市桃城区人民法院刑事判决书[(2019)冀1102刑初10号]。

本案中，争议的焦点之一是支付宝是否可以处分用户财物以及支付宝等智能设备能否被欺骗，这直接影响到认定为盗窃罪还是诈骗类犯罪。

网络支付的兴起和发展导致许多新型“盗骗交织”类财产犯罪的出现。其中，“偷换二维码案”“冒用他人支付宝案”等作为新型支付方式下侵财犯罪的典型案件，案情虽然简单，但是，学界对其构成盗窃罪还是诈骗罪争议不断。对这两个罪名进行区分，一是因为两罪在犯罪构成要件上有很大不同，二是因为两罪的入罪数额和量刑数额有很大差异。不论在理论上还是实务中，盗窃罪间接正犯与三角诈骗的区分是一大难点，对行为人的行为进行刑法上的具体认定，既关系到是否成立犯罪，也关系到定罪量刑的准确与公平。而构成要件的符合，是判断危害行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的唯一基准，因此，必须从盗窃罪与诈骗罪的重要构成要件要素着手对两罪进行区分。

二、盗窃罪与诈骗罪区分的重要构成要件要素

(一)财产减损的原因

在我国，财产犯罪保护的对象包括狭义的财物和财产性利益。其中，盗窃罪保护的是所有权和稳定的占有，行为人必须主动侵入他人的财产领域，属于“他人损害”型犯罪；诈骗罪保护的是权利人在处分财产过程中享有正确的关键信息来避免财产损失，要求被害人自己基于认识错误违背自身真实意志处分财产，属于“自我损害”型犯罪。(6)王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第 27 号指导案例的展开》，《政治与法律》2015年第4期。盗窃罪中，行为人通过自身积极的身体动静，或利用不知情的他人的行为来转移占有财产，权利人不参与或只是被动参与。而诈骗罪往往需要权利人即被害人的主动参与，与行为人进行一定的交互行为，在这一交互过程中产生认识错误并基于此认识错误处分财产。作为结果犯，两罪均要求财产遭受损失。对于盗窃罪来说，行为人“转移占有”财物是被害人财产减损的直接原因；对于诈骗罪来说，被害人“认识错误而处分财产”是被害人财产减损的关键原因。

1.盗窃罪中“转移占有”的判断

盗窃罪的行为模式是在完全违背他人意志的情况下“将他人所有、占有的财物转移为自己所有、占有”，包括两个方面的内容，一是打破他人的占有，二是建立自己的新的占有，两者缺一不可。不论秘密性的还是公开性的，只要行为人将财产拿走，脱离了原权利人的控制与支配状态时，包括脱离物理上的支配或占有意志的控制，即算是打破了权利人的占有；行为人对财产进行实际控制与支配，即属于建立了自己的新的占有。盗窃罪的对象包括狭义的财物和财产性利益，狭义的财物一般指有形的动产，少数无形财产也包括在内；对于财产性利益，一般认为应当对其进行限定：“财产性利益的内容必须是财产权本身；应当具有管理可能性、转移可能性；本身具有一定的经济价值；取得财产性利益的同时要导致他人遭受财产损害。”(7)张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，《西北政法学院学报》2005年第3期。

对于上述“偷换二维码”案，有学者认为行为人盗窃的对象是商家的钱款，理由是顾客通过扫码支付给商家钱款，至少在扫码支付的一瞬间就已经属于商家所有和占有了，行为人偷换二维码是将商家所有和占有的钱款转变为自己非法占有。(8)周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期。也有学者认为，行为人盗窃的是商家的财产性利益(商家针对顾客的债权)，理由是行为人偷换二维码，意味着窃得商家债权人的地位，后果是将商家针对顾客的债权转移给自己享有，且这种债权的转让，是完全违背商家意志的。(9)柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017年第2期。本文认同第二种观点。“偷换二维码案”中，行为人先有一个将商家二维码替换或覆盖成自己二维码的行为，这也是获得财物的关键步骤，但是，从顾客扫码到支付再到钱款落入行为人账户的整个过程中，商家始终没有占有过钱款也没有参与到钱款的转移过程中。第一种观点所说“扫码支付的一瞬间就已经属于商家所有和占有”是违背客观事实的，因为替换二维码的行为在先，获得财物的行为在后，钱款在商家账户上始终没有存在过，钱款在整个过程中直接由顾客的账户转移到行为人的账户，而不是由顾客的账户到商家的账户再到行为人的账户，如果认为钱款在扫码支付一瞬间归商家所有，则商家的账户流水上应当有所显示，而这与事实不符。可以认为，行为人将商家二维码替换成自己的二维码之后，获得了商家的债权人身份，开始在商家毫不知情的情况下代替商家收取了对于顾客的债权，债权属于财产性利益的一种。将二维码进行替换，属于开始打破商家对顾客债权占有状态的预备行为，当顾客扫码支付时，进入打破商家占有并建立自己新的占有的实行阶段，钱款落入行为人账户，则意味着债权的实现。因此，对于盗窃罪来说，很多时候，打破原权利人的占有与建立自己新的占有的行为是合二为一的。

2.诈骗罪中“处分财产”的判断

处分财产，是指权利人将自己的财物或财产性利益转移给他人占有或所有。处分财物时不要求一定要处分所有权，处分占有即可。处分财产要求权利人主观处分意识和客观处分行为并存且一致。主观处分意识，是指权利人认识到将自己的财物或财产性利益转移给他人所有或占有；客观处分行为，是指权利人将自己的财物或财产性利益转移给他人所有或占有。此处，刑法上的处分行为较民法上的处分行为含义更广，对权利人或第三人的财产进行的任何作为或不作为(忍受)足以使权利人或第三人的财产减损的，都包括在内。处分行为应当是直接可以导致财产减损的行为，不需要再有其他的新的行为辅助。除此之外，不要求处分财产的权利人一定是完全民事行为能力人，如10岁的小孩受骗将自己的财物交付给行为人的，属于处分行为，也是刑法的保护对象。(10)也有学者持反对观点，认为欺骗没有交付意识能力的幼儿和重度精神病人而取得财物的，是盗窃罪而不是诈骗罪。参见[日]大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，北京：法律出版社，2003年，第190页。

首先，存在争议的一点是，处分指“所有权转移”抑或也包括“占有转移”？所有权是财产的核心，属于绝对权和排他性权利，意味着权利人可以对财产进行占有、使用、处分、收益而不受他人干涉，因此，所有权是财产犯罪保护的最主要法益。占有，指不一定享有最根本的所有权，但是对财物具有事实上的占领和控制权，可以是为了自己的利益而占有，也可以是为了他人的利益而占有；可以是自己所有自己占有，可以是他人所有自己占有，还可以是他人所有第三人占有。我国刑法不仅保护财产的所有权，而且保护合法的稳定的占有权，如张三将公安机关扣押的自己的汽车擅自开走，成立盗窃罪。因此，权利人保留所有权将财物转移给他人占有的，也是一种处分，处分行为应当既包括处分所有权的行为也包括处分占有的行为。

其次，主观处分意识在理论上也存在两种对立的观点，一种是“处分意识必要说”，指成立处分行为，权利人处分财产的同时要有处分财产的意识，认识到自己在处分财产；另一种是“处分意识不要说”，指成立处分行为，权利人处分财产只要有客观的财产转移行为即可，不需要认识到自己在处分财产。处分财产的行为是一种主客观相统一的行为，本文赞同“处分意识必要说”，成立处分行为，要求处分人主观上认识到将自己的财物或财产性利益转移给他人占有或所有。其中包括两方面的内容：首先，处分人应当认识到处分的是自己所有或占有的财产；其次，处分人应当认识到财产转移给他人占有或所有，两者必须同时具备才成立诈骗罪。

需要明确的几点是：第一，行为人欺骗不知情的第三人，将其不具有处分权限的被害人的财产擅自处分给第三人的，行为人成立盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯。如：A指着路边伐好的木材(实为C的)对B说，这些木材便宜卖给你了，B信以为真，就将这些木材买下。A成立盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯。第二，处分人应当至少具有占有财物的意思。特别是在“占有交替”，即权利人将财物遗忘于特定场所，第三人由于对特定场所有支配的权利和事实上支配的能力，财物被第三人占有的场合。如果第三人根本没有意识到财物的存在，对财物不具有占有的意思，行为人将财物拿走的构成盗窃罪，如张三将李四遗忘于宾馆房间的钱包拿走，虽然钱包客观上已经转移给宾馆所有者占有，但是宾馆的所有者根本没有意识到钱包的存在及钱包转移给自己占有，没有处分行为和处分意识，张三成立盗窃罪。如果第三人意识到了财物的存在，但没有意识到财物已经转移给自己占有，此时行为人欺骗第三人的，也成立盗窃罪。如：出租车司机甲忽然看到车座上的钱包(实为丙的)便问是谁的，刚下车的乙说是他的，甲信以为真，便将钱包交付给乙。甲意识到了钱包的存在而且有处分行为，但是没有意识到钱包已经转移给自己占有，处分意识不完整，乙的行为不成立诈骗罪而是盗窃罪。第三，处分人虽然将财物交付给行为人，但是没有转移占有或所有的意思，行为人将财物拿走的，成立盗窃罪。如：王五以非法占有为目的对赵六说把你的手机拿来借我打个电话，赵六将手机借给王五，王五趁赵六不注意逃走。赵六虽然受骗将手机交付给王五，但是其没有将手机转移给王五占有或所有的处分意识，王五构成盗窃罪。若王五以非法占有为目的对赵六说想借用其手机使用一周再归还，赵六信以为真，便将手机借给王五，一周以后，王五早已逃走。赵六有处分手机给王五的客观行为，同时也有将手机转移给王五占有使用的处分意识，赵六的行为成立诈骗罪。但是如果王五的非法占有目的产生于拿到手机以后的，则成立侵占罪。

(二)智能设备能否被骗

对于案例二，冒用他人蚂蚁花呗的行为如果要构成诈骗类犯罪，则首先应当符合普通诈骗罪的构成要件，其核心构成要件要素是“相对人陷入认识错误而处分财物”。当行为人的欺骗行为直接指向的对象是智能设备，则涉及此类智能设备能否成为诈骗罪的“受骗人”。“蚂蚁花呗”应当属于一种特殊类型的信用卡，下文将以与上述案件密切联系的“冒用他人信用卡”的行为为例分析智能设备能否被骗的问题。

有学者认为，智能支付设备一般是依据人为预先设定好的程序行事，行为人输入密码后，欺骗的不是支付宝这个机器而是机器背后设定程序的“人”。(11)贾艳萍：《新型支付方式下侵财犯罪中盗窃罪与诈骗罪的界域——基于司法裁判实务的分析》，《岭南学刊》2019 年第 1 期。这种看法认为：智能设备只是执行人的意志的工具，不能被骗也不能单独承担责任。这与目前学界认为的人工智能侵权由其背后的程序设定者、使用者承担责任的看法基本一致。也有学者认为，“经过电脑编程的机器属于特殊的‘机器人’，随着人工智能技术的高速发展，机器人将具有自己独立的意识，与普通人类更加相似；如果行为人利用‘机器人’所具有的‘识别’功能而产生的认识错误获取财物的，构成诈骗罪。”(12)刘宪权：《盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解》，《法学评论》2018年第6期。上述两种观点有相同之处，如果行为人是利用机器的部分正常功能而获取财物的，是诈骗，但是后者更为前卫地认为人工智能机器人将具备自主意识而成为独立的责任主体。

本文认为，就信用卡诈骗而言，当行为人对银行职员冒用他人信用卡时，被骗者是银行职员，虚构内容为持卡人的真实身份，银行职员基于对持卡人身份的形式审查误认为行为人是真实的权利人，进而交付财物，真实的权利人遭受财产损失。在这种情况中，即使行为人拿着他人真实的身份证件来证明其所谓的“真实身份”，银行职员也不能百分百辨别出持卡人究竟是否是真实的权利人，其往往也是根据一定的形式条件推定实质条件的满足，而智能设备的工作原理也与之相类似。行为人对智能设备冒用他人信用卡时，向智能设备发出“欺诈指令”(账号、密码等形式条件)，智能设备根据其提供的形式条件推定其实质条件的符合，误认为其是真实权利人，进而将财物支付给行为人或第三人，真实权利人遭受了财产损失，构成对智能设备的欺骗。如果把其认定为诈骗之外的犯罪，容易导致刑法适用的混乱。自然人和智能设备在此处的区别仅仅在于，智能设备按照设定好的程序和指令工作，一定程度上不具备身份识别性，而自然人基于其主观能动性，有时候会辨别出行为人并非真实的权利人，从而不会被骗，这只不过是被骗的概率不同而已，没有本质上的差别。特别是在信用卡诈骗中，刑法规定的“使用伪造的信用卡，或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡”或者“使用作废的信用卡”这几种行为类型时并没有区分对自然人使用还是对机器使用，这说明立法者认为对自然人使用和对机器使用的后果是一样的，同样会侵犯他人财产权和破坏金融管理秩序。故非法使用他人信用卡的，不论使用对象是谁，侵害的法益和危害程度是一样的，构成的罪名也应当一样，对机器冒用他人信用卡的当然构成信用卡诈骗罪，也即机器可以成为被欺骗的对象。

在传统的诈骗模型中，被骗者只能是自然人，似乎不能是智能设备。然而，当前由于技术缺陷，使得智能设备暂时只具备识别形式检验条件的能力，如密码、验证码等是否符合，而无法准确判定实质检验条件(是否为本人或本人授权)，因此只能根据形式条件的正确来推定实质条件的符合。当行为人向智能设备输入形式符合但实质违反正当财产转移条件的数据信息时，即向智能设备发出了不合原定财产转移条件的“欺骗指令”，就属于对智能设备的欺诈行为。(13)参见许恒达：《电脑诈欺与不正方法》，《政大法学评论》(台北)2015 年第104 期。转引自杨志琼：《利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正》，《政治与法律》2018年第12期。欺骗指令利用了电脑系统无法判读实质交易条件的盲点，规避身份识别信息，致使智能设备误将行为人当作真实的权利人，然后错误地转移了财产，此即智能设备受诈骗的“损害结构”，智能设备是可以被“欺骗”的。

(三)支付宝是否具有处分权限

在传统的三角诈骗犯罪中，受骗人(处分人)和被害人并非同一人，因此要求受骗人与被害人之间具有一定的关系，可以代表被害人做出有效的处分财物的行为，否则不成立诈骗罪而成立盗窃罪。这种关系的判断依据，外国有阵营归属说、客观权限说、主观权限说、审核义务说等。阵营归属说认为，只要第三人和被害人事实上存在接近关系，就可以把第三人看作是被害人的阵营，第三人处分财物的行为将被视为有效。客观权限说认为，只有当第三人在具体事务中被授予了权限，才能够代表被害人对其财产做出有效的同意；如果没有授权，则属于无权处分财物，行为人成立盗窃罪。主观权限说认为，只要第三人主观上相信其客观上有权限去处分财物，并根据其主观确信处分了财物，就成立诈骗罪，也就是说，哪怕第三人得到的仅仅是概括性的、一般性的授权，但只要其主观上自认为在此权限范围内，便有权去处分财物。审核义务说认为，第三人不仅要相信自己有处分财物的权限，还要对其有权处分的条件和事实进行必要的审查和检验，在此基础上才能够成立有效的同意。

通过对上述不同的学说进行分析研究，本文认为，阵营归属说会导致诈骗罪成立的范围过于宽泛，“事实上的接近关系”的判断标准很模糊，何种关系属于“接近关系”，夫妻关系、父母子女关系、合作关系还是委托关系？若案件当事人之间存在多种关系，怎么衡量这些关系的层级？如果关系突然破裂又没有明显表现的，如何去实际判断？而且在实务中，若当事人之间存在秘密性的关系，则认定将会更艰难。主观权限说授予了第三人太大的自我决定的权利，当被害人只给予一般性事务的授权时，如果其主观上相信自己有处分权限但实际上已经超出授权范围，民法上尚构成无权处分且需要事后委托人的追认，又怎么能绝对肯定刑法上的被害人的有效同意。客观权限说所要求的具体事务授权基本上可以判断所有的均需得到被害人的有效同意，但是如果要求全部事项事无巨细地得到被害人同意则是不符合实际的，如雇主和保姆之间，雇主可以与保姆约定做饭、做家务、洗衣服，但不可能与保姆约定擦桌子、扫地、洗锅、洗碗等一一详细的具体的事项，所以也应当授予第三人一定的自主决定权。正因为如此，车浩教授提出了“客观权限+审核义务”的观点，只有在具备概括性授权和尽到审核义务的基础上，第三人对财物的处分的同意，才是基于被害人的立场而受到了欺骗。(14)车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，《法学研究》2012第2期。也就是说，在一般情况下，第三人不仅要获得可以处分被害人财物的概括性授权，还要在具体处分财物时审查自己是否具有处分权限以及行为人的身份，这样可以尽最大可能避免被害人损失，也能够准确判断相应财产犯罪的基本性质。张明楷教授亦认同权限说，并提出了法律上的权限或地位与事实上的权限或地位的可选标准，亦即，在三角诈骗中，第三人只有具有可以视为“基于被害人的意志”而转移占有的行为，才能肯定该处分行为；受骗人具有可以替被害人处分财物的权限或者地位时，才可以视为“被害人的有效同意”，就成立三角诈骗。(15)张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。本文同意上述观点，在一般的财产犯罪中，只有先转移占有了财物才可能获取其所有权，这要求处分行为的存在。普通诈骗中要求被害人基于“有瑕疵的意志”将财物转移占有给行为人，三角诈骗中则要求第三人具有可以视为“基于被害人意志”处分财物的行为，而此处的“被害人意志”的判断要考察第三人是否具有处分被害人财物的法律或事实上的权限或地位。同时，本文认为，在授权不明确或者第三人不能肯定的情况下，要求审核义务的存在，第三人应当就自己是否可以处分财物以及行为人的身份进行一定的审查。为了生活与交易的方便及快捷，此处进行形式审查即可，第三人可以根据形式审查的符合推定实质的真实，尽量降低被害人的财产损失。

综上，在行为人冒用他人蚂蚁花呗进行消费或者套现的案件中，支付宝是否可以有效处分被害人的财物要看支付宝在法律上或事实上是否具有该处分权限。根据支付宝的使用规则，用户在开通并使用支付宝各项服务时，需要与支付宝签订相关服务协议，同意支付宝在指令正确的情况下做出相应的指令。(16)参见《支付宝服务协议》。根据该合同，支付宝具有处分用户财物的法律上的权限，欺骗支付宝导致用户财产遭受损失的，就是诈骗。此处的“指令正确”包括行为人使用虚假的或冒用他人名义发出指令，因为支付宝不可能完全准确无误地识别用户身份，只能根据预先设定好的指令推定行为人的身份并执行其指令，也正是利用这一“缺陷”，支付宝才可以被骗。

三、“盗骗交织”类财产犯罪的认定思路

在网络支付的应用场景不断拓展的今天，“盗骗交织”类财产犯罪的新形式层出不穷，但是将这种新手段从案件事实中剥离出来，其仍然符合传统财产犯罪的本质特征。财产犯罪在刑法中属于结果犯，整个案件过程不论有几个人参与，必定有人遭受财产损失，因此，犯罪结果是我们不可忽视的必须要重点关注的部分。我们在分析或者处理盗窃罪或诈骗罪案件，特别是行为人采取带有一定欺骗性的手段取得他人财物时，可以先从结果入手，再观察行为。本文认为可以从以下几点着眼来认定犯罪：

第一点，从客观的犯罪结果出发，先找出被害人是谁，财产减损的原因是什么。盗窃罪中，行为人“转移占有”财物是被害人财产减损的直接原因；诈骗罪中，被害人(处分人)的“认识错误而处分财产”是被害人财产减损的关键原因。如果是犯罪未遂，则要找出行为人内心或者实际危害行为指向的权利人。第二点，刑法规制的是具有社会危害性的行为，要观察危害行为，看行为人实施了怎样的行为以及行为直接面对或指向的对象是谁，与被害人是否为同一人。其中，在判断危害行为时要注意是否是“转移占有”或“处分财产”的行为。第三点，如果是同一人，则根据行为人的行为直接认定犯罪的性质；如果不是同一人，则要分析两种关系。一种是指向对象与被害人之间的关系，若指向对象具有处分被害人财产的法律上或事实上的权限或地位，是三角诈骗；另一种是行为人和行为指向对象之间的关系，存在一定支配与被支配关系的，是盗窃罪的间接正犯。如果既没有可以处分财产的权限或地位，也不存在支配与被支配关系的，则是普通的盗窃罪。

此外，还要考虑“占有交替”，即在特定场所财产转移给第三人占有的情形，如果第三人被骗将财物交付给行为人，要看其是否兼有处分行为和处分意识，否则不成立诈骗。如“偷换二维码案”，便可以采取上述认定思路。其一，被害人是商家(商家实际上遭受了财产损失)，原因是收款的二维码被不法行为人调换，本应属于商家对顾客的债权被行为人不法取得；其二，行为人实施的行为是在商家完全不知情的情况下违背其意志把商家的收款二维码调换成自己的二维码，将商家对顾客的债权转移为自己占有；且行为直接指向的对象是顾客(顾客扫码，将钱款交付给收款人)，该指向对象与被害人不是同一人；其三，顾客和商家只存在买卖合同关系，行为人和顾客之间也没有支配与被支配的关系，行为人虽然采取了“欺骗顾客”的行为，顾客貌似“被行为人欺骗”，但是，其不符合诈骗或三角诈骗的构成要件，同时也不成立盗窃罪的间接正犯，故应当以普通盗窃罪论处。

四、结语

法律条文具有简洁性和安定性，但是社会生活却是多变的，如何让法律适应社会的发展，是我们需要解决的难题。新型支付方式的发展给传统的刑法带来挑战，支付宝等第三方支付平台需要法律的约束，也需要法律的保护，我们应当适时转换思路，将形式解释和实质解释相结合，抓住不同行为类型的本质特征，进而准确认定罪名。同时，随着技术的发展，我们也期待第三方支付平台探求更有效更安全的方式解决用户身份验证和账户保护等问题，确保公民财产安全和社会金融安全。