浅谈我国腐败犯罪境外追赃之困境与应对

王意雯

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

一、问题的提出

随着经济全球化的深入和信息革命的持续推进，腐败犯罪的组织化、国际化程度越来越高。反腐败作为各国之重任，也成为国际社会之共识。作为我国反腐败斗争的重要组成部分，自党的十八大后，我国陆续开展一系列强力的追赃行动，如“猎狐”“天网”等行动，并于2014年通过《北京反腐败宣言》，①这一系列举措旨在防止腐败犯罪分子将域外视作“避难天堂”。截至2018年底，中央追逃办共从120个国家和地区追回外逃人员5 201人，追赃金额131.59亿元，可见，我国境外追赃已取得一定收效。[1]然而，追赃相较于追逃，其难度更甚。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中以“追赃追逃”代替之前的“追逃追赃”，这虽是微小顺序的变化，却表明有意将境外追赃之重要性凸显，体现出以追赃促进追逃的意旨。2005年我国批准加入的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)为各缔约国解决境外追赃问题开辟新路径、提供新思路。

在境外追赃工作取得重大突破的同时，我们应当客观认识其复杂性和长期性。当前，该领域还存在许多新的风险与挑战。尽管《公约》构筑境外起追赃的框架，但受各国政治、文化传统及价值观念，特别是法律制度上的巨大差异所制约，目前境外仍有腐败犯罪分子逍遥法外。距我国正式加入《公约》至今已逾14个年头，但我国境外追赃运行机制整体上仍需要架构上的进一步完善与实践上的完整落实。

二、我国腐败犯罪境外追赃之困境

由于腐败犯罪的跨国性以及复杂性，境外追赃工作往往牵涉多国多方因素，各国与我国之协力配合十分重要。目前，我国主要通过异地追诉、随引渡附带提出、没收违法所得、提起境外民事诉讼以及劝缴等途径进行资产追回。在上述多种措施的实行下，我国境外追赃工作取得了一定进展也积累了经验，但仍面临一些困境，未能完善高效地实现欲达之目标。

(一)反洗钱机制存在漏洞

“双重犯罪”原则对于跨国犯罪的追诉而言，是各国有资格对犯罪分子提起刑事追诉的重要前提。但囿于国家之间相关法律法规的巨大差异，实践中会出现两国对犯罪的“双重性”的认定不尽相同，这会切实影响到腐败资产追回的进程。而洗钱犯罪是世界公认之犯罪行为，“双重性”容易得到国际认同。重要的是，洗钱犯罪与境外追赃联系密切，因此其可作为追回资产的重要突破口。《公约》第54条中也有对于洗钱行为的非法所得，各国有权做出没收裁决之相关规定。②因而可知，构建完善的反洗钱机制并通过该机制展开国际合作，可以塑造更切实并有效的追赃途径。

构建完善的反洗钱机制的重要价值与意义同时也体现于其对腐败资产被转移之严重后果具有高效的预防作用。完备的反洗钱机制对于国内的监管而言，可以监测到资产的动向，更容易从源头上拦截资产的转移。于后续的犯罪行动之追踪也更有利，同时可以实现对其查扣。于国际合作而言，反洗钱国际合作对于预防腐败资产转移具有重要的作用，通过反洗钱相关信息的及时交换和连通，各国可尽早于源头即捕捉资产跨境转移的犯罪可能，以便加强监管，防患于未然。

但目前我国的反洗钱机制面临不小的困境。逃窜域外的腐败犯罪分子为了避免其转移出境的腐败资产被没收，势必会穷尽各种手段来增加境外追赃工作的难度，加大国内调查的负担，以对抗国家的追赃工作。因腐败犯罪人往往具有一定职权，他们会利用自身的职权和影响力，想方设法给自己转移、隐匿犯罪所得创造各种便利，这就必然会造成追赃所需的与赃款相关的资料的缺失。洗钱的环节错综复杂，加之国际金融体系的信息不对称性和隐蔽性，使得侦查部门难以发现财产转移的线索，这些因素都极大地增加了洗钱犯罪的追查难度。[2]加之近年来科技发展速度迅猛，互联网络世界错综复杂，使得原本就十分隐蔽的全球金融系统信息更加复杂，给犯罪分子可乘之机。经过多次“洗白”，腐败资产拥有了合法的权利外观，这时要对其实施追查难上加难。

(二)腐败资产分享制度缺失

于某种程度上，境外追赃的结果是否符合预期、追回比例的多少其实也是资产流出国与流入国之间利益衡量与博弈的结果。对于资产流出国而言，对腐败资产的追回可对公共利益进行补偿，且腐败资产通常数额巨大，有利于本国经济社会稳定发展。但对于资产流入国，却意味着本国社会财富的流失，因而其很大程度上可能缺乏动力为他国的追赃提供高效有力之协助。此时资产分享机制尤为重要，资产分享机制根据公平原则，它能够更好地平衡两国之间的利益冲突，使得两国达成更好的合作。

近年来，资产分享制度的应用在西方发达国家较为普遍，但是我国对该制度一直持保留态度。在法律层面上，根据我国《刑法》第64条之规定，追回的腐败资产只能上缴国库，无资产分享之余地，该制度被排除在外。③资产分享条款同样是我国加入《公约》声明保留的部分。目前我国签订的与资产分享相关之条约仅有于2016年签订的《中加关于分享和返还被追缴资产的协定》，且目前并没有相关资料显示该协定已在实践中得到运用。虽然2018年颁布的《国际刑事司法协助法》有资产分享的原则性规定，但对该制度具有可操作性的规定仍为空白。④此外，在我国签署的双边条约中，多数回避或明确排除资产分享的可能。例如，在我国与埃及签署的《民事、商事和刑事司法挪助协定》中规定，除补偿证人费用和鉴定费用外不得对司法协助其他有关费用要求补偿。

此种现状导致的结果是因对资产分享的消极态度而无法得到他国的积极协助，最终未能将腐败资产追回，自不必说全款追回。若在后续的制度完善中，我国仍不能遵循国际惯例，将资产分享纳入制度完善之考量，可能将会持续降低资产流入国在我国境外追赃刑事司法协助中的参与度和积极性，导致我国境外追赃难有突破性进展，甚至可能致使我国与其他国家国际反腐败合作之失败，给国家利益带来损失。

(三)国际民事诉讼追赃途径困境重重

提起国际民事诉讼追赃，是指受害方直接作为原告在境外提起民事诉讼，向外国法院提出对相关资产具有所有权或其他利益之主张。《公约》第53条第1款、第2款中提出了两种以国际民事诉讼途径进行腐败资产追回的方式：一是提起民事确权之诉，请求法院对资产的权属进行确认。二是提起民事侵权之诉，对于已经灭失或者难以再追回的腐败资产，要求腐败犯罪分子对其造成的损害予以赔偿或补偿，这种主张可以民事诉讼单独提出，也可于刑事附带民事诉讼中提出。

通过民事诉讼的途径展开境外追赃具有证明标准较低、不受被告人缺席之影响、便于实施财产保全等优势。但该途径在实践过程中仍面临一些不足和困境，从以往的境外追赃司法实践来看，国际民事诉讼的应用频率并不高。首先，我国并无明文规定哪一个或哪几个主体有权提起国际民事诉讼以进行境外追赃，且实践中，包括公安、监察机关在内的多个主体都参与在境外追赃工作中，多方参与该项工作。[3]国家是否能够作为原告在被请求国法院起诉，是需要解决的首要问题。若国家可以作为民事诉讼的原告，在外国法院提起诉讼，则表明其放弃了主权豁免原则，进而若遭反诉，也不能以国家主权豁免为由予以抗辩。我国一贯坚持绝对国家豁免原则，因而其他国家便可能因其各种顾虑与考量而不接受我国以国家为原告提起民事诉讼。其次，民事诉讼的证据证明标准虽较为宽松，但“谁主张谁举证”的举证原则不变。如前文所述，腐败犯罪人通过改变身份、洗钱等手法，在不被察觉的情况下迅速将腐败财产转移境外，物证收集难度大。同时，很多证人对出庭作证后可能承担法律责任有较重的担忧，这导致作证意愿的降低。加之，提起国际民事诉讼所需的诉讼成本通常较高，各国关于审理期限之规定不尽相同，在一些国家的法律中甚至没有对审限进行明确，这种情况在可能导致审理时间延长的同时也致使犯罪分子利用此种法规的空白，故意拖延诉讼，使得审理中断或延长，诉讼成本大大增加。

三、完善我国境外追赃制度的法治路径

(一)健全反洗钱机制

腐败资产之所以能够顺利转移至境外，多是其利用自身职权及影响力钻金融监管的漏洞。从源头上阻止腐败资产流失十分重要，构建科学、健全、完善的金融监管体制，并构建出与之相适应的反洗钱体系，用以填补监管漏洞、完整记录交易明细、预防洗钱的发生，也便于为追赃工作降低取证难度、节约举证成本。

《联合国反腐败公约》中要求金融机构应当保证与行政等有关机关在符合国内法规的前提下，实现跨境金融信息共享，以便及时预防洗钱犯罪。我国作为《公约》成员国之一，也应积极将其落实。首先，应当完善金融实名监管制度，实现金融交易账号的实名认证。其次，应当规范现金交易，对于数额巨大的交易，应要求对该笔资金的来源、用途和流向予以说明并且备案。同时，需要加强对跨境流动资金的监测，建立健全信息联通和信息共享，对巨额资金的跨境流动予以严格审查。此外，应进一步强调金融机构在我国境外追赃工作中的重要地位，并在相关立法中对其职责进行明确。[4]其他可行的具体措施还包括完善我国不动产登记联网制度等举措。我国境内的各金融机构也应当积极履行法定义务，对有大额资金往来的账户予以身份核实和记录。

反洗钱机制的进一步完善涉及多个领域及部门，在我国《反洗钱法》已经颁布实施的前提下，可以通过立法解释或实施细则的方式，使其更加完善、更具可操作性。这样能够在一定程度上将转移腐败资产的行为从源头扼制，也能够减轻后续境外追赃工作的压力，减少成本，节约司法资源。

(二)健全腐败资产分享机制

腐败资产分享机制是通过国际合作追回腐败犯罪资产后，资产流出国对为其境外追赃提供协助和司法便利的国家所采取的资产分享制度。面对我国腐败资产外流形势仍较为严峻之现状，应当本着合理务实的态度，将资产分享机制纳入考量。资产分享制度能够调动资产所在国的积极性，有助于国际司法合作，以最大限度追回腐败资产，挽回国家与人民的损失。

腐败资产分享机制的具体建构，在坚持国家主权原则的基础上，应涵盖以下方面：首先，优先赔偿受害人。如我国刑法第64条中之规定，对受害人的损失进行赔偿是题中应有之义，更是我国保障人权理念的重要体现。同时，兼顾善意第三人的合法权益。在境外追赃过程中不能将善意交易行为的效力全盘否定，应当为善意第三人提供必要的权利救济渠道。[5](P196)此外，资产分享范围以及分享比例应在相应条款中明确规定。资产分享的范围应为腐败资产中扣除对受害人的赔偿、善意取得及有关费用后的剩余资产。[6]于分享比例，资产流出国和流入国可经协商后做出明确约定。而确定此比例的依据主要为资产流入国在境外追赃之过程中的贡献程度及合理支出的数额。合理支出的数额应作为腐败资产分享比例的最低限度，才能有利于调动其主动性和积极性。资产流入国的贡献力度作为资产分享的上限，超过这个限度的资产分享便可能超出合理范围。

与此同时，由于《国际刑事司法协助法》中资产分享的相关规定仅为概括性规范，我国应通过签订资产分享的相关条约，并在条约中对资产分享之范围、依据、比例等内容进行明确规定来将此制度进行细化，使其更具可操作性。

(三)完善境外追赃民事诉讼制度

《公约》为境外追赃创设了通过民事诉讼直接追回的途径，也为各缔约国提供了制度构建的框架、方案及指导原则。但我国“先刑后民”的法律思维方式较为固化，不易转换，因此以民事途径尤其是提起国际民事诉讼的方式追回资产并没能成为开展境外追赃工作时被首先考虑或选择的途径，在实践现状中，以提起国际民事诉讼追回资产的案例也占少数。

在诉讼主体的确定上，笔者认为，不应固守国家财产豁免的绝对原则而对此予以否认，应当明确国家在作为受害者的情况下作为原告的地位，并加快出台相关法规，对主权豁免的例外与放弃之要件明确规定。建议通过法律明确将各具体情况下提起国际民事诉讼的权利赋予公安、监察机关等主体，确保各主体在其权限范围内充分运用其权利。在此基础上，为确保各主体和谐开展相关工作，可专门建立一个协调委员会，构建跨部门合作与协调机制。

对于证据制度也应切实完善，面对目前民事证据有效性不足的问题，首先可以通过签订司法协助协议进行解决，在其中细化刑事证据与民事证据的衔接和认证，也即刑事手段获取的证据在民事诉讼中可得到有效认证。对于证人证言获取困难的问题，应通过完善证人的权益保障制度来解决。一方面落实证人出庭的奖励政策，不论从物质或精神上都鼓励证人排除顾虑、积极作证；另一方面，设计具体可操作的证人申请人身保护的程序，并力求增加为证人提供保护的举措之种类；同时，加大对证人进行保护的人力和物力资源投入，合理安排相关工作人员，并着力提升相关部门对证人合法权益保障工作的重视程度。

对于诉讼成本高昂的问题，建议我国建立境外追赃工作专项基金，对追赃境外民事诉讼提供充分的财政支持。专项基金可用于受害人提起国际民事诉讼时依其申请而支付一定的诉讼费用、支付境外追赃国际合作过程中的合理支出、奖励为境外追赃做出重要贡献的集体或个人、给予受害人一定的经济补偿以及资助有助于宣传和促进境外追赃之国际合作的系列公益活动等。专项基金的募集来源可为政府以及集体或个人的捐赠，也可加之已追回的资产等渠道。于专项基金的使用，需要建构高效合理的程序，并进行严格的事前审批和事后监管与评价。该类工作可通过设立基金管理委员会具体开展，委员会成员由纪检、监察、财政机关的专业工作人员以及外部专家共同组成。

四、结语

腐败犯罪不仅会造成国有资产大量流失，更有害于国家与社会之稳定。作为《联合国反腐败公约》的缔约国之一，我们在合理吸取腐败犯罪境外追赃的制度经验、行使相关权利的同时，更要努力完善我国现有制度，致力于使其同国际接轨，并在境外追赃的国际合作中发挥更为积极的作用。于制度完善方面，不宜采取盲目的“拿来主义”，而是应该从国情出发，充分发掘和运用本土的法治资源来解决问题、获得制度上的突破。同时，转换固化的法律思维，重构严密合理的相关规则及制度，实现高效反腐，力求阻止任何人从犯罪中获取利益，绝不让境外成为腐败犯罪分子的逍遥法外之处。

注释：

①《北京反腐败宣言》是2014年APEC部长级会议上通过的一项反腐败合作宣言，并成立APEC反腐执法合作网络，旨在与亚太各国加大追逃追赃等合作，携手打击跨境腐败行为。

②《公约》第54条第1款第2项规定：“各缔约国应当根据其本国法律使有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪做出裁决，或者通过本国授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。”

③我国《刑法》第64条规定：“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

④详见《国际刑事司法协助法》第49条第2款及第54条。