结合非典经验再议疫情防控背景下的刑事司法问题——基于“以危险方法危害公共安全罪”的研究重心

戴 滢，林大山

(1.华东政法大学 刑事法学院，上海 200333；2.上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

2019年末，因武汉某种特殊病毒而感染肺炎的病例被首次发现，一场浩大的战“疫”拉开了序幕。该病毒于2020年1月12日被世界卫生组织正式命名为新型冠状病毒(2019-nCoV)。[1]2020年2月，由新型冠状病毒引起的疫情正在肆虐全国，给人民群众的生命健康和社会经济秩序造成严重危害。在全国上下团结一心共同抗击疫情的背景下，一些不法分子趁机实施犯罪行为，对社会稳定构成严重危害。由于新冠肺炎疫情具备突发性，在《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)正式出台前，司法实践中会存在着对妨害疫情防控的行为给予从重、从严、从快处理的认识，这样就可能发生冤假错案，难以公平公正惩治犯罪活动。

在新冠肺炎疫情爆发期间，涉“以危险方法危害公共安全罪”活动作为疫情防控背景下的典型犯罪行为，就因没有与时俱进的刑事法规，以及认定标准、量刑依据不够精准，以致使某些犯罪行为由于认定困难而免于被刑事责任追究，或者因量刑过重而无法获得犯罪主体和社会的信服等。因此，刑事司法工作人员既要惩治妨害疫情防控的犯罪活动，保障人民群众利益不受侵害，也要尊重违法者的人权，恪守刑法的谦抑性。因此，在2020年《意见》正式出台前，如何在已有的刑事法规框架内，结合非典防控经验正确适用该罪名，成为新冠肺炎疫情形势下一大挑战。

一、新冠肺炎疫情形势下惩治违法犯罪活动的特征表现

自新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发以来，违法乱象尤为严重。多省市发布通告，对人民生命健康权益给予全方位的保护，维护社会秩序的稳定。[2]然而，对比2003年非典时期刑事司法人员的表现，不难发现，新冠肺炎疫情形势下的违法犯罪惩治活动，整体呈现出入罪门槛降低、处罚范围扩张、打击力度加大、考量因素增多等态势，其中最典型的便是“以危险方法危害公共安全罪”的适用情况。

(一)现状概览

在2020年2月份疫情传播最严重的阶段，全国人民最关注的就是，是否有人在知道自己患上相关传染病或有疑似症状的情况下故意隐瞒，并且未采取任何防护措施便到疫情防控禁止的地方进行活动，导致将病毒传播给他人，这种行为就涉嫌构成“以危险方法危害公共安全罪”。的确，在疫情爆发期间，就出现多起隐瞒与重点疫区人员接触史，拒不执行卫生防疫机构提出的关于新型冠状病毒的预防控制措施，或者在没有采取足够防护措施情况下擅自与他人接触的事件。例如，浙江台州患者陈某臣在出现发热咳嗽等症状的情况下于1月20日由鄂返浙，向走访人员隐瞒病情，最终涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”被公安机关立案侦查。[3]此类案件在疫情高峰期不胜枚举。

对此类情形，各地司法机关纷纷表态。广东省高级人民法院和广东省人民检察院于2月6日联合发布《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》，依法严惩妨碍疫情防控违法犯罪行为。[4]上海警方表示将依法严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间的违法犯罪活动，其中包括隐瞒真相、拒绝检测隔离等行为。[5]由此可见，以坚定的立场加大打击力度，是刑事司法人员对于新冠肺炎疫情形势下惩治违法犯罪活动的统一态度。

(二)对比剖析

相形之下，在2003年非典疫情爆发期间，因“以危险方法危害公共安全罪”被立案侦查的案件极为少见。[6]尽管2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中，明确规定“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全”“哄抬物价、牟取暴利”等行为均属于刑事犯罪，但也受到赵秉志[7]、张明楷[8](P695-697)等权威学者的批判，引发社会各界的争议。因此在那个时期，即便有《解释》的出台作为支撑，刑事司法人员在非典期间惩治违法犯罪活动时仍然束手束脚，往往仅通过治安管理手段进行处罚，鲜有以刑事犯罪进行定罪量刑。

为什么两个阶段皆为传染病疫情传播的高峰期，对于“以危险方法危害公共安全罪”等犯罪的惩治情况会存在差异？笔者认为，应当从历史的视角来审视该问题。在2003年非典疫情爆发时期，首先，在医疗水平有限的情况下，突发传染病患者往往更关注于自身病情的诊治，很少会选择故意“以身传播”传染病等违法活动造成社会危害，从而使得此类行为的犯罪动机很难存在；再者，由于信息流通及交通便利程度较弱，病原体的传播虽然危害大，但也囿于局限的范围。即使真有患者产生“故意传播”的动机，也会因为其具有个案特殊性而不被认定为犯罪，仅受《治安管理处罚法》处罚；最后，2003年《解释》的出台虽然为有力打击传染病疫情期间的违法犯罪活动奠定了基础，但由于其对相关罪名的惩处范围过大，在一定程度上会限制公民自由，阻碍市场经济发展。对于突如其来的变动，人们在思想观念较为传统的阶段难以从心理层面上快速适应。而到了2020年，医疗水平的提高使得一部分感染者低估甚至轻视新冠病毒的危险性，导致患病或疑似患病人员仍然会以放松的心态进行社会活动。并且，当代的社会人群结构表现为聚集效应高且流动速度快的特征，一旦有人故意传播病毒，使得疫情的发展超出控制，后果不堪设想。因此该行为对社会将会造成较大的威胁，理应受到更多的关注。

(三)观点表态

新冠肺炎疫情相较于非典疫情社会危害性更大，出于对秩序稳定的考量，加强打击力度无可非议。但是，这种强化不能超过规定的限度。根据相关报道，一男子在被确诊为新型冠状病毒肺炎后，在返回家乡途中隐瞒人员接触史，致使百余人被隔离，最终该男子因涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”被隔离收治。[9]可以看出，为防止严重结果的发生，很多司法人员在实践中即使可以确认其行为动机并非“报复社会、发泄不满”，但在推定行为人“明知”其行为存在传染病传播风险的，就将“所有传播突发传染病病原体的行为”定性为“故意犯罪”，这种处理方式在一定程度上扩大了“以危险方法危害公共安全罪”的惩处范围，降低了其入罪门槛，从客观上导致犯罪数量增加的结果。

这究竟是时代发展的选择，还是司法权力的扩张，还需要进行审慎思考。有人认为，由于疫情的爆发具有突然性，因此需要彻底强化重大疫情的决断和应对机制。[10]在短时间内没有相应刑事法规或司法解释的情况下，为实现疫情的有效控制，需要将有力打击疫情期间违法犯罪行为放在首位。但中国刑法学研究会副会长、华东政法大学刘宪权教授表示反对，他提出对于将拒绝执行防疫措施的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”应当持谨慎、严格的态度。[11]该观念也得到一部分人支持，即在防控疫情的过程中，出现的司法工作人员因为行为人主观上对疫情防控措施“存在认知”，而简单地认为行为人对危害结果就是持“故意”态度等情况，过于主观擅断，不符合刑法的谦抑性精神。笔者更支持后者的观点，认为即使在疫情突发时，在《意见》正式出台之前没有最新的刑事法规作为框架，司法工作人员面临相关社会治安问题时，仍需要应用非典时期“以危险方法危害公共安全罪”等罪名的司法经验，并严格依照2003年颁布的《解释》等刑事法规加以规制。

二、疫情防控时期“以危险方法危害公共安全罪”的司法适用

非典疫情期间对涉“以危险方法危害公共安全罪”等违法犯罪活动的防控凝聚了司法工作人员的智慧和汗水，而《解释》的出台也极具威慑力，对发生或者可能发生的犯罪活动给予了有效控制。在《意见》出台前，《解释》出台前后的成功经验可以应用于此次新型冠状病毒期间对犯罪活动的遏制，为“以危险方法危害公共安全罪”的司法适用提供借鉴，助力社会良性发展。

(一)《解释》出台之前

2003年非典疫情的肆虐对全国上下经济生活等方面的稳定性造成了重大影响，违法犯罪现象乱生。但在《解释》出台之前，刑事司法人员对于严重扰乱社会秩序的活动的规制仅能依靠办案经验及《刑法》的相关规定。在那个阶段，依据我国《刑法》条文，公民传播突发传染病病原体并对公共安全造成严重威胁的，其均参照“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑。但是，在具体实践中如何确定该罪名的入罪标准，我国法律还未有详细规定。学术领域的主流观点是：“对不特定的群体所带来的生命健康、公私财产等方面的侵害。”[12]按照此观点进行理解，如果某种犯罪行为在实施中针对的是特定(少数)的对象(包括人和物)，例如年会上的员工，而并未针对多数的对象(包括人和物)带来危害的，与危害公共安全罪的定罪依据并不相符，以侵犯财产权犯罪等定罪更为恰当。因此在非典疫情中，针对特定群体传播突发传染病病原体的，其定罪量刑依据是参考“以危险方法危害公共安全罪”还是依“行为人的具体表现”，学术理论界还存在着一定争议。

但是在当时，更多的刑事司法人员对于上述条款没有进行死板僵硬的理解，而是根据疫情所具有的危害性来“实际情况实际分析”。根据相关文献显示，截至2003年8月16日，中国内地累计报告非典型肺炎临床诊断病例5 327例，[13]这对当时的医疗技术而言是一大挑战。在此情形下，司法实践的处理是，若某个人故意传播“非典”病毒，即使主要面向的传播对象为少数特定的群体，例如婚宴上的亲朋好友，也应该被认定为构成“以危险方法危害公共安全罪”，否则将存在着将严重的公共安全危害扩大化的可能。实践中的这种处理方案也是由“非典”所具有的特殊危害性(传播渠道广、传播力大、危害影响大)所决定的。

(二)《解释》出台之后

在2003年5月13日《解释》出台之后，原有法律法规与之的关系引发学界热议。《解释》第1条规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪。”对于此条文的解读，中国政法大学教授曲新久提出：在实践中的定罪量刑必须要严格依据2003年出台的《解释》来进行，[14]即在行为人面向的传播对象为“少数特定群体”的情况下，也应视为构成“以危险方法危害公共安全罪”。

并且，依据2003年《解释》的精神，对以危险方法危害公共安全罪的评价还应区别“故意”与“过失”的主观状态。[15]例如，在非典期间，对于患有传染病或疑似病例的人，拒绝工作人员对其进行检查或采取隔离治疗，在其不知后果的前提下，致使传染范围扩大的，属于“过失”以危险方法危害公共安全罪。该行为的定罪难点在于需要对其主观上存在的过失进行全面细致的分析判定。这里对“过失”的理解，应当包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。通说认为，在疫情爆发的情况下的过失行为，应当以“过于自信的过失”来理解。这是因为疫情形势下，政府必然已经做了广泛深入的宣传工作，公民对疫情的传染性、危害性及自身需要做好的支持和配合措施等政策知识必然知晓，其存在的过失行为只能是以“知道自己行为可能造成危害，但自认为可以侥幸避免”的主观态度来理解。值得强调的是，“过于自信的过失”与“间接故意”也应当予以严格区分。前者在本质上属于对合法权益的消极保护；后者则属于对合法权益的保护上存在着蔑视态度。前者不希望自己的行为会造成严重的危害，或者为了防止危害采取了一定的防范措施；后者则是会放任危害的发生，以及对可能造成的危害未进行任何考虑。

(三)《意见》出台之前

虽然，2020年新型冠状病毒肺炎疫情是突发性的，但在《意见》出台之前，结合前述非典时期刑事司法适用“以危险方法危害公共安全罪”的经验，刑事司法人员在适用该罪名惩治违法乱象过程中还是有依可循的：

第一，如果被确诊为新型冠状病毒或疑似病例的人拒绝工作人员对其进行检查、隔离治疗等，故意到公共场所或较为封闭的空间，但是期间实施了一定的防护措施(戴口罩等)，说明行为人已经可以预判到存在传染的可能性，但存在侥幸心理认为能够避免，此种情形可推定为“过于自信的过失”，构成“过失”以危险方法危害公共安全罪；

第二，如果某人已经知道自己患有传染病或疑似病例，除了拒绝工作人员对其检查、隔离、治疗之外，在不采取任何防护措施的情况下，到公共场所或较为封闭的空间任病毒肆意传播，此种行为属于“间接故意”，符合“以危险方法危害公共安全罪”的定罪标准；

第三，现有证据足以佐证行为人的具体行为表现存在“报复社会、发泄不满”等动机，应认定为“直接故意”，符合“以危险方法危害公共安全罪”的定罪标准。

三、《意见》对“以危险方法危害公共安全罪”的范围限定

“非典”疫情防控背景下“以危险方法危害公共安全罪”的司法适用起到了良好的社会规范作用，也体现了《解释》出台前后经验的积累对于社会可持续发展的重要性。在当前新型冠状病毒感染肺炎疫情发生期间，《意见》的出台更是为该罪的精细化研究提供了依据，加强了刑事司法适用的规范性。

在2003年的《解释》中，对于突发传染病疫情期间传播病原体应构成“以危险方法危害公共安全罪”的规定的表述比较空泛。虽然其辨明了“故意”与“过失”的主观状态，但在具体适用上仍然过于擅断。而2020年的《意见》则明确了两种拒绝执行防疫措施的行为可以认定为“以危险方法危害公共安全罪”：一是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，蓄意造成新冠病毒的传播扩散；二是疑似病例存在上述行为，造成新冠病毒传播的。由此可见，《意见》是从行为人客观上是否被确诊、是否因疑似被隔离治疗，以及是否进入公共区域等方面，严格限定了以危险方法危害公共安全罪的认定范围。并且，《意见》在罗列上述客观方面的同时，着重强调了“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的要求，即对行为人主观上作了特别严格的限定，可以看出其赞成刑法应恪守谦抑性的立场，对于不属于上述两种情形的拒绝疫情防控措施行为，均不能认定为“以危险方法危害公共安全罪”。

综上所述，《意见》的出台补齐了我国司法制度在特殊形势(传染病疫情突发等情况)下不足的短板，有利于疫情防控背景下刑事司法适用问题的研究和完善，且能够为我国法治建设夯实基础。

四、结语

时代在发展，疫情在变化，没有一部刑事法律法规能精准做到观往知来。2020年疫情的爆发，蕴含着刑事司法适用的难题。我们也许会担忧，未来是否会出现与非典或新型冠状病毒类似的疫情，也无法确保现有的刑事法规足以规制未来可能发生的涉疫违法犯罪活动。但可以肯定的是，在一部新的刑事法规出台之前，如何汲取过去疫情防控的成功经验，并在现有的《刑法》、“两高”发布的《解释》及《意见》等刑事法规框架内，对突发疫情期间发生的违法犯罪活动进行规制，是对当代刑事司法工作水平的一大考验。笔者以历史的和比较的眼光审视过去与现在，相信随着经验的积累，我国刑事司法工作会在未来以更加成熟的面貌，迎接可能出现的疫情防控相关刑事适用的挑战。