论缓刑中的刑期折抵

台培森，刘子晨

（1.山东大学，山东 青岛 266237；2.潍坊高新区检察院，山东 潍坊 261000；3.北京理工大学，北京 100081）

缓刑制度因具有轻缓化、社会化、人道化等优点而得到广泛应用，但当前我国司法实践面临一个新问题：先行羁押期与缓刑考验期、原判刑期能否折抵？如何折抵？对此，通说主张：因缓刑属于刑罚执行制度而不能也无需进行刑期折抵[1]，但这种解释过于简单武断，一方面，与缓刑考验措施极为相似的管制刑适用刑期折抵制度；另一方面，犯罪人面临执行原判刑罚的威胁，回避折抵问题就有失公正。对此，司法实务和学界尚无人进行系统研究，本文拟从先行羁押期与缓刑考验期、原判刑期的关系进行探讨。

一、缓刑折抵的应然之维：公平正义的理念要求缓刑折抵

对于缓刑中的折抵问题，我们必须回归问题本质，先从折抵制度和缓刑制度的基础出发，理清缓刑折抵问题的理论基础。

（一）相对报应刑论决定了原判刑期折抵的必然性

抛开考验期，缓刑的原判刑罚就是普通的自由刑，那么，对自由刑适用刑期折抵的根据何在？这涉及刑罚的正当化根据问题。对此，刑法理论上存在报应刑论与预防刑论之争。前者为旧派所坚持，主张“因为有犯罪而科处刑罚”，认为刑罚是对犯罪行为的报应、惩罚[2]，要求按照已然之罪确定刑罚。如康德认为，“刑罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义。”[3]报应刑论符合人类朴素的善恶报应心理，但在预防犯罪方面总是显得力不从心。故新派基于预防的功利目的提出了预防刑论，认为刑罚的正当化根据在于其合目的性与有用性，主张“为了没有犯罪而科处刑罚”，要求按照预防未然之罪确定刑罚[4]。但预防刑论却存在更为致命的缺陷：刑罚是对人基本权利的剥夺，必然会造成痛苦，但被预防论者仅把它看做一种教育矫正手段,摒弃了刑罚的根本属性。[5]不仅如此，“为了不实施犯罪而科处刑罚”是一个充满理想和诱惑的口号，背后存在着令人担忧的危险：不定期刑与重刑主义，这显然是对人权的严重侵犯。

权衡利弊，目前刑法学界通说是相对报应刑论：以报应刑论确定刑罚的种类和数量，以预防刑论确定刑罚的执行方式。其立论基础是：“报应刑论立足于分配正义来说明刑罚的正当根据, 预防刑论则通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。”[6]换言之，刑罚的本质是祸害与痛苦，但是其适用目的是预防犯罪。刑罚在适用时应该考虑预防犯罪的目的，但是必须以符合罪刑均衡原则为必要。本文对此也深表赞同，并以此作为确定刑期折抵的理论基础。

基于相对报应刑论，在确定刑罚的种类与数量时，就必须考虑因先行羁押而遭受的“处罚”，因为先行羁押期间与监禁刑期间都是对人的自由的剥夺，唯有刑期折抵才能尽量体现公平。就缓刑制度而言，不管理论上对它的性质如何界定，作为一种针对已然之罪设定的处罚方式，原判刑期和缓刑原判刑罚在确定时，不但要考虑犯罪人所犯已然之罪，还要考虑其所受“已然之刑”。即使被告人被宣告缓刑，在撤销缓刑执行原判刑罚时，也必须考虑犯罪人所受的“已然之刑”。先行羁押期与原判刑期之间必须进行刑期折抵，这是刑罚公平理念的必然要求。

（二）惩罚属性决定缓刑考验期具有折抵必要性

首先明确一点，受主题所限，本文仅就一般缓刑展开讨论，不涉及死刑缓期执行和战时缓刑概念。通说认为，缓刑考验措施只是被限制而非剥夺犯罪人的自由，故不存在刑期折抵的必要。但没有被剥夺人身自由并不意味着其没有遭受惩罚。实际上，对于羁押后被判处缓刑的犯罪人也涉及刑期折抵问题。现举例说明：

案例一：甲、乙二人都被宣告有期徒刑1 年，缓刑2 年，但判决生效时，甲已被羁押1 个月，而乙已被羁押10 个月。此时，即使二犯罪人都顺利渡过考验期没有被执行原判刑罚，乙的不公平感也会非常强烈，因为原判刑期才1 年，自己已经被关押了10 个月却要和甲同样度过2 年的“漫长”考验期。

这种不公平现象表明我国缓刑考验期确实需要考虑折抵问题，这是缓刑考验措施的惩罚和报应属性使然。缓刑考验期不是刑期，但并不意味着被施加人因此遭受的痛苦就比刑罚低。为了能够更为直观、清晰的说明问题，我们不妨把缓刑考验期与管制做比较，因为根据《刑法》第四十一条的规定，管制可以适用刑期折抵制度，且同为限制自由手段，二者相较最能说明问题。《刑法》第三章的管制与第四章中的缓刑比较发现，管制与缓刑考验措施在禁止令、社区矫正和限制行为自由三个方面都极其相似：第一，法官对判处管制、缓刑考验期内的犯罪人都可以适用“禁止令”；第二，犯罪人均需要接受社区矫正；第三，二者规定了几乎相同的限制人身自由的方法和行为规范。而且把《刑法》第三十九条和第七十五条的规定进行比较，除对执行者称谓不同（“执行机关”与“考察机关”），被判刑管制刑与缓刑期内的犯罪人应遵守的规定几乎完全相同。由此我们可以得出结论：缓刑考验措施与管制刑具有相同的惩罚和报应属性，二者都应适用折抵制度。而且被判处缓刑的犯罪人在考验手段之外还附有原判刑罚威慑，多出一把“达摩克利斯之剑”。因此，缓刑期内的被考验人面临的精神压力与强制力甚至比管制更强烈[7]。

可见缓刑考验措施的类刑罚强制性决定了法官在确定时也需考虑扣除“已然之刑”。

二、缓刑折抵的实然之维：缓刑无法直接适用刑期折抵制度

缓刑应适用刑期折抵制度，那么，法官在宣告缓刑时是否可以参考管制刑直接适用折抵制度？从缓刑的理论根源和法律属性来看，答案是否定的。

（一）基于预防刑论的缓刑制度与刑期折抵制度难以兼容

从制度起源看，设置刑期折抵制度和缓刑制度都是为了打击犯罪、保护人权，但二者的思想渊源却有所不同。刑期折抵制度主要源自刑罚绝对主义，其思想可以追溯到中世纪以来一直主导刑罚理论话语权的绝对主义、报应刑论，认为“如果把犯人作为人来尊重，就不得在施加给犯罪人的刑罚中寻求矫正的目的。”[8]然而，缓刑制度的主要原因却来自相对主义，其思想源头是近代兴起的新派，要求弱化甚至否定刑罚的报应意义，用实证的方法证明了矫正理论和刑罚个别化等理论的正当性，以对犯罪人的矫正需要决定量刑执行的标准，是新派倡导的矫正、预防刑罚观的产物。

既然缓刑制度的理论基础是新派的预防刑论，而折抵制度的理论基础是旧派的报应刑论，那么二者就必然会出现基本立场和基本观念上的冲突。一方面，预防刑论要求缓刑中的原判刑期和缓刑考验期的确定都应以矫正犯罪人为标准，弱化甚至否定“未然之罪”与“已然之刑”之间的关联；但报应刑论却主张以犯罪人所造成的法益侵害程度为标准，必然强化“已然之罪”与“已然之刑”之间的关联；另一方面，预防刑论要求缓刑的执行期限和方式尽量灵活化。预防刑论注重对刑罚运用的质量，追求的是功利性的最佳矫正效果，反对刑期折抵，甚至要求根据矫正需要而灵活调整刑期，先行羁押期根本不是确定刑期的考虑因素。而报应刑论要求缓刑的执行必须遵守量的均衡，反对任何不明确的刑罚。

可见，以预防刑论基础的缓刑制度与报应刑论语境下的刑期折抵制度是背道而驰的，无法直接找到公约数。

（二）缓刑的法律属性决定了其不能直接与先行羁押期折抵

关于缓刑制度的法律属性，刑法学界有“刑罚种类说”“刑罚裁量制度说”“刑罚执行制度说”“刑罚消灭方法说”等学说。[9]以上观点各有利弊，限于篇幅，本文仅就与本文主题相关的“刑罚种类说”加以评述。

“刑罚种类说”认为，“刑罚的谦抑性要求寻求新的刑法反应手段来代替监禁刑，这意味着缓刑将作为一种独立刑法上的反应方式。”[10]该观点虽然看到了缓刑的特殊作用，但存在根本缺陷。第一，混淆了缓刑制度与缓刑考验期的区别。缓刑是一个由原判刑罚和缓刑考验期组成的综合体，任何一部分都不能独立存在，更不可能成为“独立的刑法反应方式”；第二，没有分清刑罚种类与刑罚执行制度。缓刑制度是依赖于另外一种刑种（如有期徒刑）而存在的，它不可能作为一个独立的刑种被列入刑罚体系中；第三，刑罚种类说违背罪刑法定原则，从我国《刑法》第三章规定的刑罚种类来看，无论主刑还是附加刑中都没有缓刑。

实际上，在我国《刑法》中，缓刑与减刑、假释制度等被规定在第四章（刑罚的具体运用）之下。缓刑的本身就是一种刑罚的具体运用方式，具体而言，它是一种带有量刑性质的刑罚执行制度。一方面，目前我国的缓刑制度具有明显的刑罚裁量性质。刑罚裁量制度所面临的不断递进的三个层面的任务：对犯罪人是否需要科刑、需要科处什么刑罚和有无执行刑罚必要。缓刑制度是在前两个层面都已经确定的情况下，考虑有无刑罚执行必要的制度。而且具体是通过缓刑考验期的确定来实现这一任务的。另一方面，缓刑在本质上是对刑罚具体运用、执行方式的变通。属于犹豫制度的一种。我国没有规定宣告犹豫制度，法官在适用缓刑时实际上是对犯罪人的“处罚犹豫”，这与假释制度如出一辙，是一种刑罚执行制度。正如张明楷教授所言：“从裁量意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制度。”[11]

因此，缓刑是刑罚具体运用制度而非刑种，与刑期折抵制度并不在一个层面。缓刑，作为一种刑罚具体运用制度，出现在刑罚的“量”已确定阶段之后，是决定应否、如何“兑现”刑罚的问题。跟减刑、假释的剩余期限不能折抵一样，作为整体制度的缓刑也无法直接适用刑期折抵制度。

三、先行羁押期与原判刑期的折抵：基于报应刑论的“预支与结算”

既然作为整体意义的缓刑制度与折抵制度存在应然与实然层面的冲突，那么根据其组成部分“分而治之”成为必然。故此，本文选择首先从原判刑期的折抵入手。

（一）先行羁押是对刑期不得已的“预支”

相对报应刑论要求现行羁押期在原判刑期中折抵，那么“先行羁押”存在并影响实体法的正当性何在？从概念上看，“先行羁押”显然是《刑事诉讼法》中的一个概念，是一种程序性规定。但根据《刑事诉讼法》第十二条，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。问题来了，司法机关凭什么在法院有罪判决之前，就通过“先行羁押”剥夺犯罪嫌疑人的人身自由？这个问题仅从刑法理论是无法得到合理说明的，它实际上是刑法与刑事诉讼法的衔接问题。从法律运行的角度，刑法只是为刑罚权的实现提供了一个标准，无论这个标准设计的多么完美，如果没有相应的程序作为保障就无法实施，所谓的正义也就停留在纸面上。若理想化，对一个犯罪嫌疑人启动刑罚权，最好是在控制他的一刹那、一瞬间完成侦查、起诉、判决等全部流程。这样既坚持无罪推定原则也避免了先行羁押和刑期折抵问题。但人类当前的科技水平和工作效率还无法实现这个目标。现实情况是，从立案侦查到判决生效必须经历一系列诉讼程序和期限。而且司法资源也是有限的，整个刑事追诉活动必然会持续相当一段时间。基于犯罪嫌疑人趋利避害而逃跑的可能，为保障诉讼程序能够顺利进行，司法机关不得不对犯罪嫌疑人先行羁押，这实际上是一种对预判刑期不得已的“预支”。同时，为了保障“预支刑期”的公正性，“对于未决羁押，西方国家都毫无例外的需要经过司法机构的审查和授权”[12]，这里的司法机关一般是治安法院或预审法院。换言之，“先行羁押”的决定主体与最终判决的主体性质完全一致，都是司法机关。这就更加印证了本文对“先行羁押”性质的判断：为保障刑事诉讼顺利进行而不得已“预支”的刑期。

（二）原判刑期折抵是必须进行的“结算”

但当法院的有罪判决生效后，先行羁押就转变为实体法问题了，此时旨在保障诉讼程序顺利进行的“预支”就不再当然具有合法性：既然存在“预支”，那么就必须“结算”。因此，在有罪判决生效后，要想让先行羁押这种“预支”合法化，就必须对判决执行前的羁押期限给以公平“结算”。在依据生效判决执行刑罚时，必须考虑折抵问题，让刑期折抵成为“针对‘先行羁押’这个存在正当性瑕疵的‘不当行为’设置和适用的救济方式。”[13]这是刑法对刑事诉讼法中的强制措施提供的合法性支撑，为先行羁押提供了正当化根据。只要在刑罚确定前存在先行羁押期，就必须在实际执行期限中得到折抵，这种折抵具有必然性和强制性，否则所谓的先行羁押就会异化为“非法拘禁”。

在我国的司法实践中，几乎没有法官将原判刑罚的折抵事项写入缓刑判决，但这绝不意味着缓刑的原判刑罚就不需要进行刑期折抵，而是因为宣告缓刑的判决书中无法确认原判刑罚是否需要实际执行。我国有关司法解释对此立场也持肯定态度：2002 年4 月8 日《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》中规定“对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”本文称之为“先抵后行”。

（三）“先抵后并”是缓刑并罚的折抵原则

如果说先行羁押期与原判刑期之间进行刑期折抵是有法可依的，那么与缓刑考验期的折抵却又陷入了“无法可依”的尴尬局面。《刑法修正案（九）》第四条规定，对拘役和有期徒刑并罚采用吸收原则。这就出现了一个缓刑新问题：若拘役缓刑期间又因犯新罪被判处有期徒刑，撤销缓刑后并罚，只执行有期徒刑。那么，之前的先行羁押期能否在有期徒刑中予以折抵？为明晰问题，不妨用案例来说明：

案例二：犯罪嫌疑人A 因盗窃罪被逮捕，在羁押一个月后被判处拘役六个月，缓刑一年。而后在缓刑考验期内因犯诈骗罪又被判处有期徒刑一年。对于A 的上述行为，根据《刑法》第六十七条第一款、第六十九条第二款之规定，应撤销缓刑、数罪并罚，宣告执行有期徒刑一年。问题是先前羁押的那一个月该不该折抵？

司法实践中，很多法官选择了“先并后抵”，即，撤销缓刑，把六个月拘役与一年有期徒刑并罚，根据“吸收原则”，对A 宣布一年有期徒刑，但扣除先行羁押的一个月，需执行有期徒刑十一个月。这种处理方式看似“合法”，实则违背了罪刑相适应原则。A 明明犯了盗窃和诈骗两罪，数罪并罚后的结果反而比犯一个罪（诈骗罪）还轻了一个月，这样的结果，不仅于法无据，更是违背了基本常识、常理。

对于这类问题，处理原则应该是“先抵后并”。因为报应刑的正义观要求刑期折抵，要求在处罚“已然之罪”时扣除“已然之刑”，但这种折抵有着明确的对向性，从哪里“预支”到哪里“结算”，不可泛化。结合上文的分析，我们不妨把折抵制度适用的条件概括为：(一) 存在被先行羁押的事实。(二)被先行羁押的事实理由又被刑事追诉和判处一定法定刑罚。(三)被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与刑事追诉间有密切的关联性。[14]作为对前一刑期的“预支”，只能解决这一刑期的“结算”。上述案例中，A 被先行羁押的那一个月，应适用刑期折抵制度，但是只能先跟盗窃罪被判处的六个月拘役进行折抵，然后再拿剩余的五个月与诈骗罪所导致的一年有期徒刑并罚，最终执行的依然是一年有期徒刑。如若不然，犯罪人不但没有因为前一次的犯罪付出代价，反而会因上次犯罪“享受”刑期折抵的“优惠”，这无疑是在放纵和鼓励犯罪。当然，这一折抵原则也适用于被判处有期徒刑的缓刑和所有数罪并罚的折抵问题。

四、先行羁押期与缓刑考验期的折抵：基于预防刑论的“结算与支付”

解决了先行羁押期与原判刑罚的折抵问题之后，缓刑考验期的折抵又成了另一个棘手问题。

（一）缓刑考验期从属于原判刑期

从阶段属性看，缓刑考验本身是一种刑罚具体运用方式，出现在“预支”“结算”阶段结束之后，属于“交付”阶段的问题，“交付”与“预支”是无法直接关联的。能建立关联的是原判刑罚与缓刑考验期，二者是执行标的和执行方式，“结算”与“支付”的关系。因此，后者对前者具有从属性。缓刑考验期的这种从属性具体表现为：

第一，适用上的从属：缓刑的适用必须以犯罪人被判处拘役或三年以下有期徒刑为前提。根据《刑法》第七十二条，作为“支付”方式的缓刑考验期的适用必须以原判刑罚的确定为前提，缓刑考验期不能单独适用，即，没有“结算”账单就没有“支付”的必要性。

第二，期限上的从属：缓刑考验期不得低于原判刑罚。从《刑法》第七十三条的规定看，缓刑考验期必须以原判刑期为执行标的，属于变通的执行方式。因此，法官确定缓刑考验期的逻辑是：先根据罪行确定原判刑罚，再根据犯罪人情况确定是否适用缓刑，最后再综合考虑确定缓刑考验期。这是一种先“结账”再决定是否“付款”的逻辑顺序，考验期的存在和长短都依附于原判刑罚。

第三，范围上的从属：《刑法》第七十五条仅对缓刑考验期内犯罪人应遵守的规定进行了明确，并不涉及原判刑罚。这不是立法者的疏忽，而是因为缓刑考验期不是刑期，只是对原判刑罚的变通执行。至于该判处何种主刑、何种附加刑等具体细节都由原判刑罚确定。

缓刑考验期的从属性决定，其执行的根据只能是经过“结算”后的原判刑罚，法官确定缓刑考验期之前应先考虑先行羁押与原判刑期的关系，绝不能对犯罪人罪行“估堆”，缓刑考验期不过是得到允许的变通“支付”而已。《刑法》第七十三条中规定“缓刑考验期限为原判刑期以上”，这里的“原判刑期”应理解为经过刑期折抵后的剩余刑期。缓刑考验期的从属性也决定，它只能通过原判刑期的折抵来实现报应的正义。

（二）先抵后缓：原判刑期折抵优先、考验期折抵后确定原则

行文至此，我们不妨再梳理一下缓刑制度中先行羁押期、原判刑期和缓刑考验期三者的关系。受客观因素限制，为保障刑事诉讼的顺利进行，司法机关不得不预支刑期，先行羁押犯罪嫌疑人，形成先行羁押期——“预支”；在刑事诉讼即将结束，法官认定被告人有罪需要确定刑期时，需要扣除预支的刑期，确定原判刑罚还需执行的刑期——“结算”；在根据犯罪人的主客观因素判断可以宣告缓刑时，再根据需要执行的刑期作为执行标的、确定缓刑考验期——“支付”。

这个过程具有严格的先后顺序，不能颠倒。首先进行的是“预支与结算”，先行羁押期和原判刑期之间的折抵是罪刑相适应原则的体现，具有必然性和对向性，不管原判刑期被如何执行，刑期折抵必须进行；不管原判刑期参与几个并罚，只能跟自己对应的羁押期限进行折抵。“结算”时必须扣除“预支”，它体现的是对向的罪量的公平。其次，“结算与支付”，体现出变通性和从属性，不管缓刑比原判刑罚如何轻缓，它始终具有类刑化的强制性，必须考虑报应上的质的公平；不管缓刑考验措施如何接近刑罚，它始终是对刑期的变通执行方式而不是刑罚，不能直接折抵；不管缓刑考验期如何变通，它始终必须以原判刑期为标的，考验期的确定必须以折抵后的原判刑期为基础；“支付”必须针对“结算后的清单”，先行羁押期必须通过原判刑罚才能间接参与缓刑考验期的折抵，我们不妨称之为“先抵后缓”。原判刑罚的折抵是先行羁押期与缓刑考验期中间一个必不可少的桥梁和枢纽。

再回归到上文提出的两个案例，在案例一中，甲、乙二人都被宣告有期徒刑1 年，需要宣布缓刑。但甲仅被羁押1 个月，而乙已被羁押10 个月，此时确定缓刑考验期的正确折抵方法是：1.先确定原判刑期：甲、乙都为1 年；2.再在原判刑期中扣除先行羁押期，确定需要执行的剩余刑期：甲为11 个月（12-1），乙为2 个月（12-10）；3.在确定甲乙都符合缓刑条件时，根据需要执行的剩余刑期（甲11 个月，乙2 个月），结合人身危险性、矫正难易程度等因素，根据《刑法》第七十三条的规定确定缓刑考验期：在1 年至5 年的范围内确定刑期①《刑法》第七十三条第二款规定“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”，但应体现出执行的剩余刑期区别，如，甲的缓刑考验期为2 年6 个月，乙为1 年6 个月。

最后需要说明的是刑期折抵所体现的报应正义是相对的，主要是指在犯罪人先行羁押与否和羁押期不同的情况下应区分对待。缓刑考验期与先行羁押期的折抵不能绝对化，不能建立绝对的数量换算关系，因为缓刑考验期的确定还涉及犯罪人的人身危险性、社会危险性等因素，具有变通性。