习惯在民事案件中的适用分析

马 银 周昌杰

(贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”自2017年《民法总则》将习惯明确列为法官判案的法源以来，也确立了我国民法典将采用“法律—习惯”或“法律—习惯—政策”的阶位法源[1]。习惯法源的确立在一定程度上弥补制定法中的空白型漏洞，同时也保持了民法典的开放性。使得法官在制定法没有具体规定的情况下，避免无法裁判的尴尬局面，维护法律的健全性、权威性。但该条规范意义的探明及其具体适用，需回答几个问题：应当怎样界定习惯的具体含义？习惯的存在与否？毕竟习惯不等同于习惯法，不属于成文法的范畴，当事人之间对于习惯的了解与否或了解程度如何？鉴于其更多的属于主观方面，无法具体认定，所以，在司法实践中应如何适用习惯进行判案？

一、习惯适用的基础

(一)习惯适用的理论意义

法典、法规等成文法构成了中国特色社会主义法律体系各法律部门的法律。成文法通为现代法治国家最重要的法律渊源，是国家立法机关依照一定职权和程序创制的成文法[2]。制定法较为系统、抽象、严谨，对社会关系进行全面调整，充分体现了人类的认识水平和智慧。制定法结构严密、逻辑严谨、表述准确；制定法简洁明了，适用方便；制定法具有可预测性，有利于普通民众知法、守法、用法[3]。制定法是理性主义的产物，是民众意愿的集中体现，体现了人民主权原则，具有较高的权威性。同时，制定法具有其自身的弊端。一方面，制定法的稳定性和滞后性在一定程度上是同时存在的。另一方面，制定法的抽象性决定了其难以完全达到平等对待，可能不利于公正司法。人类认识的局限性在一定范围内导致了法律的局限性，因而习惯法、判例法等不成文法律渊源的存在便有了特殊的意义[3]。

(二)实际意义——司法方面

在《民法总则》生效后，我国在司法适用过程中所积累的习惯的适用经验更需在第10条的具体规定下进行重新检验和审视[4]。如果建立了一个统一的习惯适用标准，那么在司法实践中，对于不同的案件就很少出现相同或者相似案件不同判的情形。这在一定程度上能够提高司法的公信力，但也限制了法官裁判中过高的自由裁量权。

二、习惯的概述

“习惯”一词的出现早于我国成文法，而且其作用也早于我国成文法。但其确定性内涵，以及其与其他相似概念的界限并不明确，导致在理论和实践中出现混用的现象。这对我国《民法总则》第10条在民事审判中的运用是毫无裨益的。同时，“习惯”作为法律的最佳代言人和最佳说明，清楚的界定对其在民事审判中的运用是很有必要的。所以，为了更有利于“习惯”在民事案件中的适用，下面从几方面对“习惯”的内涵进行探讨。

(一)“习惯”与“习惯法”

关于我国《民法总则》第10条中的“习惯”一词的含义或者范围是否涵盖“习惯法”这一问题目前学界尚无定论。并且我国在立法时也是直接引用“习惯”，并未直接使用“习惯法”一词。根据文字解释，“习惯”并不同于“习惯法”，但从其二者在实践中的适用，“习惯”与“习惯法”又大致相同。各学者关于习惯的具体内涵界定，大致引用其他国家法律中对习惯的界定。例如，《瑞士民法典》《德国民法典》《日本民法典》。我国著名学者王利明教授清晰地界定了民事习惯的涵义，民事习惯是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯[5]。而“习惯法”的含义则为：习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其规范效力的习惯或者惯例。由此可以看出，“习惯”只是某区域的一种生活或者交易方式，并没有上升到法的范畴，而“习惯法”相对于“习惯”来说更为官方、更为正式，并且范围也更大。

(二) “习惯”与“惯例”

“惯例”一词，按《辞海》解释，指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的做法。从《辞海》中对“惯例”一词的解释可以看出惯例并不一定需要经久的形成，只要前人有此惯例即可适用，①mailto:https://baike.baidu.com/item/惯例/227108?fr=aladdin最后访问日期2019年9月17日。而“习惯”并不是。“习惯”的适用前提是需要该项习惯经过长时间的形成，并且需要大多数人的一致认可。从形式来看，“习惯”更为正式，而“惯例”则更为生活化。另外，习惯相对于惯例，其范围更大，惯例代表的是没有经过大多数人认可的“习惯”，而习惯代表的则是已经得到认可的“惯例”，所以，惯例并不能全部作为民事审判的依据。

因此，可以得出结论：习惯法比习惯正式，习惯比惯例更为正式(即习惯法＞习惯＞惯例)。所以，在民事审判中并不能一概而论，需要明确区分这三者。我国《民法总则》引入“习惯”作为法律渊源的目的是增加民法的适用性，从而得以适应当今迅速发展的时代。如果对“习惯法”“习惯”“惯例”一视同仁，统一适用，会导致司法权的滥用，造成意想不到的后果。王利明提出：“习惯”为“活的法”[5]。这就更加印证了我国《民法总则》加入“习惯”作为法律渊源的目的。

(三)“习惯”与“民俗”

民俗又称民间文化，是指一个民族或一个社会群体在长期的生产实践和社会生活中逐渐形成并世代相传、较为稳定的文化事项，可以简单概括为民间流行的风尚、习俗。②mailto：https：//baike.baidu.com/item/民俗/4465569？fr=aladdin最后访问时间2019年5月25日。其中，根据我国早期的文献记载，对民俗大致有两种理解：⑴人民的风俗习惯。③[清]薛福成：《创开中国铁路议疏》：“民俗既变，然后招商承办……可以渐推渐广，渐续渐远。”⑵民众的生存、生产、风尚习俗等情况。④[春秋]管仲：《管子·正世》：“古之欲正世调天下者，必先观国政，料事务，察民俗，本治乱之所生，知得失之所在，然后从事。”由此可以看出，民俗在某种意义上比习惯的含义范围更广泛。相对于民俗而言，习惯更为正式，尤其在《民法总则》和《合同法》中确立了习惯和交易习惯为法律适用的渊源后，其正统地位更加确立。

三、习惯在司法适用中的现状及司法启示

(一)司法现状

合理界定《民法总则》第10条中的习惯含义，关乎如何理解其与其他民事单行法中对于习惯规定的关系，最终则关乎其司法适用[4]。我国相关的规定中对于习惯的司法具体适用并无统一的适用认定标准。从合同法的交易习惯、商法中的商事习惯、国际经济法中的国际惯例等，所有关于习惯的认定仅存于特定的交易主体或者特定的行业领域。从现有的中国裁判文书网中的案例来看，其中，对《民法总则》第10条中习惯的适用多在合同纠纷中。其他的分别涉及物权纠纷、人格权纠纷，至于劳动争议及与公司、证券、保险、票据等有关的民事争议中，对于习惯的适用极少。该条文的适用从2018年始，截至2018年11月25日共发生287起案件。其中，判决书283起，裁定书4起；一审法院裁判生效文书183起；二审法院裁判生效文书101起；再审及再审审查审判监督共3起；基层法院184起；中级法院101起；高级法院2起。从这些数据可以看出，对于该条文的适用多在一审法院、基层法院。同时，二审中对于一审所采用的该条款也是多予以维持的态度。由此可以得出结论：只要一审法院对裁判事实的认定、法律的适用没有问题，二审法院，甚至再审法院都会充分尊重一审法院的自由裁量权。

但我国目前对于《民法总则》第十条中习惯的理解与适用并未出台相关的司法解释，在各级法院内部也并没有一个统一的标准。例如，在(2017)苏07民终3589号中，其一审鉴于《民法总则》并未实施，故其采用的是《民法通则》第6条。⑤《中华人民共和国民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。但其在二审期间，民法总则实施了，二审法院就采用民法总则的第十条，适用习惯对其进行裁判。在(2018)赣06民终4号案件中，法官对于原告诉请的诉讼标的额的计算方式在原被告并无相关约定的情况下，采用的习惯计算诉讼标的额。所以，在什么样的情况下去适用该条款，怎样适用该条款才更加恰当，需要一个统一的标准。

(二)司法启示

孟德斯鸠曾说：“应该用法律去改革法律所建立了的东西，用习惯去改变习惯所确定了的东西，如果用法律去改变习惯所确定了的东西的话，那是极糟的策略。那个强迫俄罗斯人把胡子和衣服剪短的法律，以及彼得大帝让进城的人把长袍剪短到膝盖上那种暴虐的做法，就是暴政。”[6]

1.习惯与法律均有规定

当习惯有规范，法律也有规定时，应综合考量习惯与法律的规定。相较于习惯，法律规定的较为原则，也较为抽象，而习惯的内容则较为具体，操作性更强，且又契合大众的道德认知，能为普通群众所接受。所以，为了达到法律的判决结果既合情又合理的目的，可以综合适用习惯与法律规定。当然，必须以法律为首要依据，辅以习惯。法律的目的就是解决纠纷。当出现一些民事纠纷时，如果生硬地以只适用法律的规定进行判决，而对已经流传已久的习惯弃之不顾，很可能会造成判决结果难以执行的后果，并不能达到司法的最终目的。例如，民间流传的“已嫁女不能继承父母遗产，父母所有遗传均由儿子继承，如无男丁，父母遗产甚至都会由侄辈的人继承”的习惯和《婚姻法》中儿女均有继承父母遗产的权利，且处在同一顺位的规定。如果严格按照《婚姻法》的规定进行判决，并无不妥，但并不符合人们一贯的做法，很难执行。如果综合考虑该地的继承习惯和《婚姻法》的规定进行灵活运用，会起到事半功倍的作用。

2.习惯有规范，法律无规定

当习惯有规范，而法律并无明确规定时，就应依照《民法总则》第10条①《中华人民共和国民法总则》第10条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。的规定。此时，应适用习惯进行判定，这样既解决了法律没有规定的难以判决的难题，又便于人们理解和接受。譬如，结婚时给予彩礼钱的习惯，以及祭奠权、贞操权等这些新型的权利法律均无明确规定。在此种类似案件多发的情况下，如果放任不管，就会导致一系列的社会纠纷，不利于社会的长治久安。此时，采用这些案件发生地的习惯，在不违背公序良俗的情况下进行判决会迅速解决纠纷。

3.习惯与法律均有规定，但两者相冲突

习惯和法律的规定出现冲突时，并不能一味地摒弃习惯，只适用法律。正如苏力所言：“当国家制定法和民俗习惯发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民俗习惯，而应当寻求国家法与民俗习惯的妥协与合作”[7]。应综合考量两个因素：一是习惯的本质。是否符合善良风俗，以及道德伦理，如果符合就可以进行适当的参照，如果不符合就应秉持坚决摒弃的态度。如适用不符合善良风俗的习惯解决纠纷，可能会导致社会混乱。二是当事人的意思自治。民法是私法，其在司法适用过程中也应适度遵守“当事人协议优先”原则。如果当事人双方已经就纠纷达成一致，则此时就应当适用，如果未达成一致则不能适用，避免出现以习惯否定法律的偏向。双方当事人遵照习惯达成一致的协议，并没有破坏国家、集体、社会的正常秩序和其他私人的利益。所以，完全是可以考虑适用的。

四、结语

在中国目前的法治建设进程中，充分考量习惯及运用习惯解决纠纷，是开放性的、包容性的法源所必须的。中国五千年文化源远流长，弘扬中华民族法文化，延续并继承中华的法治文明，是当代中国法治发展极为必要的。总结我国法治建设进程中的习惯，在人民法院的司法活动中积极适用民事习惯，对于妥善解决纠纷、实现司法为民、保障民众权益、维护社会安定、建设和谐社会、推进法治建设具有重要意义[8]。2017年10月1日施行的《民法总则》把习惯作为民事法律的正式渊源，这对建设中国特色社会主义法治国家具有深刻的意义。习惯作为一种规范，也作为一种事实存在，作为法官解决纠纷的依据有利于丰富制定法的意义。虽然习惯和制定法相比较而言，充满了不确定性、地域性，甚至歧视性，但把加强沟通、加强交流作为前提，就能很好地缓解这些弊端。当然，人民法院也应通过正规的培训和讨论，对所适用的习惯达成共识，对所需解决的问题达成共识，才能对习惯进行适用。总的来说，对习惯在民事案件中适用秉持审慎的态度，要多方面综合性考量。司法(Justice)，又称法的适用，通常是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。②mailto：https：//baike.baidu.com/item/司法/415263？fr=aladdin最后访问时间2019年5月25日。但法律作为一项解决矛盾、解决纠纷的规范，其又极具社会性，极易遭到社会中许多因素的干扰。所以，在适用习惯的过程中，应从客观实际出发，从我国国情出发。在具体的民事审判中，人民法院的法官不能在两个极端中进行审判：第一个极端是无视习惯的存在，单一地适用法律进行判案；第二个极端是对习惯进行浅显的理解和认识。只有在把法律和习惯进行综合归纳和概括的基础上进行剖析、融会贯通，才能使社会效果和法律效果更加融合、统一[9]。