中国古代仁政司法的另类传统

蒋铁初

(杭州师范大学 沈钧儒法学院， 浙江 杭州 311121)

中国古代大部分时期的统治者都以施行仁政相标榜。仁政的基本理念是爱民。司法作为最有可能给民众带来伤害的治国之柄，更加注重仁政追求。在司法中秉持仁政理念，即所谓仁政司法。在古代司法语境中，与仁政司法含义相近的有三个概念：一是仁狱，二是恤刑，三是哀敬折狱。仁狱的概念仅明代余懋学使用过，其含义非常宽泛，甚至司法者果于诛杀的严毅亦被视为仁狱，与本文所要讨论的司法善待诉讼参加人问题，不相吻合。后两个概念使用较广，含义也基本相同，都强调司法者因出于同情诉讼参加人而认真对待司法审判。本文未使用这两个概念，是因为这两个概念中的“狱”和“刑”在中国古代通常指刑名重案，而本文所关注的善待诉讼参加人，不仅包括刑名重案的司法，还包括细故案件的司法。鉴于已有的概念中没有合适的语词，故笔者将古代的仁政与当代的司法两个概念结合起来，提出“仁政司法”这一概念，用来定义那些具有仁政信念的司法者在司法过程中力求善待诉讼参加人的做法。这种善待并非出于司法者的法定义务，而是出于其内心对当事人的怜悯之念。古代仁政司法有哪些独特传统，其背后的观念基础何在，其影响如何？考察这些问题，有助于我们了解中国传统司法的独特面貌，对当今司法也具有启示意义。

一、仁政司法的另类传统

仁政司法的基本理念是爱民。古代司法中的慎刑详谳、秉公执法、优待弱者等传统都具有爱民色彩，符合仁政司法的理念。但这些表现基本上是不同区域、不同时代司法的共同要求，并不能体现中国古代仁政司法的独特性。笔者认为，最能体现古代仁政司法独特性的另类传统有三，即教化弥讼、敏速司法与法外施仁。

(一)教化弥讼

在儒家观念中，教化是审判的前提。在司法中若不先行教化就直接依法决罚，会被视为不仁之举(1)《论语·尧曰》 ：“不教而杀谓之虐。”。教化以弥讼为最高目标，其原因有二：一是官府认为兴讼是民风浇薄的表现，不符合儒家倡导的民风淳朴理想；二是诉讼会带来讼累。民众涉讼，会致生计受损，甚至废业破家，因此追求无讼是爱民之举。

1.教化弥讼的类型

教化弥讼有两种类型：一是施政教化，二是司法教化。施政教化指官员在施政过程中实施教化，民众在受教化后争利心减弱乃至消除，从而减少诉讼与犯罪行为。在古人心目中，有德行的统治者能够通过教化使社会刑清讼止。《史记·周本纪》称周文王“笃仁、敬老、慈少”，故而“耕者皆让畔，民俗皆让长”；成王“兴正礼乐”，康王“申文武之业”，故成康时“刑措四十年不用”[1]17-18。这都是教化之功。在古代，善于教化的个案亦不罕见。《史记·循吏传》载，孙叔敖“为楚相，施教导民，上下和合，世俗盛美，政缓禁止，吏无奸邪，盗贼不起”[1]。《汉书·循吏传》记载 ：“颍川太守霸，宣布诏令，百姓乡化。孝子弟弟，贞妇顺孙。日以众多，田者让畔，道不拾遗。养视鳏寡，赡助贫穷。狱或八年亡(无)重罪囚，吏民乡于教化，兴于行谊，可谓贤人君子矣。”[2]563施政教化的意义在于通过教化将诉讼与犯罪消弭于萌芽状态，但此种教化的结果可遇而不可求，不能期望其成为社会治理的常态。

司法教化是指争讼发生后，司法者对当事人施行教化。其在民事诉讼与刑事诉讼中的表现有所不同。民事诉讼中教化的目的在于使当事人放弃争讼。《后汉书·循吏传》记载：

览初到亭，人有陈元者，独与母居，而母诣览告元不孝。览惊曰 ：“吾近日过舍，庐落整顿，耕耘以时。此非恶人，当是教化未及至耳。母守寡养孤，苦身投老，奈何肆忿于一朝，欲致子以不义乎？”母闻感悔，涕泣而去。览乃亲到元家，与其母子饮，因为陈人伦孝行，譬以祸福之言。元卒成孝子。[3]895

刑事诉讼中教化的功能主要是促使嫌犯认罪。在刑事诉讼中，嫌犯的认罪口供对有罪事实的认定至关重要。但揆诸人性，嫌犯通常不会轻易认罪；若施刑讯又可能迫人自诬。是故，司法者若能通过教化使嫌犯主动认罪，则既能发现真相，又可免施刑讯，因而历来为司法者推崇。实践中，嫌犯被感化而认罪的案例并不罕见。《三国志·吴书·陈表传》记载：

时有盗官物者，疑无难士施明。明素壮悍，收考极毒，惟死无辞。廷尉以闻。权以表能得健儿之心，诏以明付表，使自以意求其情实。表便破械沐浴，易其衣服，厚设酒食，欢以诱之。明乃首服，具列支党。表以状闻。权奇之，欲全其名，特为赦明，诛戮其党。迁表为无难右部督。[4]1173

《南史·殷钧传》记载：

钧尝禽劫帅，不加考掠，但和言诮责。劫帅稽颡乞改过，钧便命遣之，后遂为善人。[5]747

在上述两起案件中，司法者或酒食相诱，或和言诮责，嫌犯即供认不讳，由此可见教化之效。限于史料，我们无法知晓教化的具体内容，但可以想见，当是以道义仁爱责让嫌犯。此外，教化获得的诉讼结果无论是事实认定还是实体处理，都更易为当事人遵守，符合“刑期于无刑”的要求。

2.司法教化的方式

对于司法教化的方式，法无明文规定。实践中，大体有以下四种：

一是恩威并施。《荀子·宥坐》载 ：“孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之，三月不别。其父请止，孔子舍之。”[6]孔子对争讼之子拘之三月不别，可为施威；而在其父请止后即予舍之，则是施恩；两者结合，教化效果良好。

二是晓以大义。《北史·裴安祖传》载，“裴安祖，州辟主簿。人有兄弟争财，诣州相讼。安祖召其兄弟，以礼义责让之。此人兄弟，明日相率谢罪。州内钦服之”。[7]当事人争讼，在官员看来，大都是耽于小利而昧于大义，司法者以礼义责让，可使当事人明礼义而耻争利，从而放弃争讼。

三是自责感化。《后汉书·吴佑传》载，“吴佑迁胶东相，政惟仁简，以身率物。民有相争诉者，辄闭阁自责，然后科其所讼，以道譬之。或身到闾里，重相和解。自是之后，争隙省息，吏民不欺”。[3]851司法者闭阁自责，虽为自省，但有暗讽讼者之效，讼者惭而易受教化。

四是亲自示范。《仁狱类编》载 ：“北魏房景伯为清河太守，贝丘人列子不孝，吏欲案之。景伯为之悲伤，入白其母崔。崔曰：‘吾闻闻名不如见面，小人未见礼敎，何足责哉！但呼其母来，吾与之同居。其子置汝左右，令其见汝事吾，或应自改。’景伯遂召其母至，崔氏处之于榻，与之共食。景伯为之温凊，其子侍立堂下。未及旬日，悔过求还。崔曰：‘此虽颜惭，未知心愧，且可置之。’凡经二十余日，其子叩头流血，其母涕泣乞还。然后听之以孝闻。”[8]62本案中司法者母子配合，对讼者进行身教，收到了身教重于言教的效果。

(二)敏速司法

1.敏速司法的基本含义

“敏速”一词在中国古代出现很早。《晋书·车胤传》载 ：“(车胤)及长，风姿美劭，机悟敏速，甚有乡曲之誉。”北宋欧阳修《归田录》卷一称 ：“李庶几文思敏速。”可见，在古代，对“速”的含义，人们的认识基本一致。至于“敏”，《说文》称 ：“敏，疾也。”由此看来，敏与速属同义。但实际上，“敏速”的含义并不如此简单。在上述文献中，“敏速”一词，一与“机悟”相连，一与“文思”相连，可见“敏速”的含义不单是做事或为文快捷，还有为事为文出色之意。《归田录》载，士子“以敏速相夸”。这表明，“敏速”与才华有关。因为单纯文章写得快并不值得夸耀，只有写得又快又好，才可夸耀。文学史上的七步成诗，八叉成文，赞赏的不仅仅是速度，更是才华，且速度源于才华。由此可见，“敏速”一词是用来描述才华过人者为文做事又快又好的状况。

明人余懋学《仁狱类编》一书将仁狱进行分类，敏速即属其一。余懋学虽未对“敏速”给出定义，但他论述了“敏速”与“详审”的关系。他说 ：“盖敏速者，当事之断也；详审者，先事之周也。此又可以相有而不可以相无者矣。”[8]434可见，余懋学认为，“敏速”与“详审”系并存关系，是对司法的不同阶段所提出的不同要求。“详审”属先事阶段，“敏速”属当事阶段。即“详审”针对案件事实审理，而“敏速”针对判决与执行。但笔者认为，余懋学对敏速司法的解释是有问题的。其实，“敏速”并非仅针对事实认定无误案件的处理，它同样适用于事实审理本身。余懋学所举的敏速类案例，就有不少是包括事实审理的。《仁狱类编》记载：

(胡世宁)初为南京刑部主事时，西宁侯家讼，更九司十三道，讼者老且贫矣。公一阅得其情，即日决断。[8]444

本案先前的事实审理经过九司十三道，皆未发现真实。而胡世宁“一阅得其情”，然后即日决断。虽然本案决断确实快速，符合余懋学主张的当事之断应当敏速。但一日决断是建立在“一阅得其情”基础上的。如果没有事实发现的“敏速”，就不可能有断罪的“敏速”。可见“敏速”应当包括事实审理。余懋学之所以主张“敏速”仅指判决与执行，而不包含审理，是因为他想调和“详审”与“敏速”的关系，希望两者都能兼顾。但这种调和其实是没有必要的，因为如果案件的事实审理一味强调“详审”，则“详审”即可能被异化，形成“淹滞”。事实上，在古代司法中，大部分“淹滞”都不是判决迟延所致，而是由案件审理牵延所致。单纯强调判决与执行“敏速”并不能有效地解决“淹滞”问题。综上，笔者认为，中国古代的“敏速司法”，指的是司法者凭借自己超越常人的办案能力，机敏快速地办理案件，且所办案件质量仍有保证，没有因为快速而出错。

2.敏速司法的制度要求

中国古代很早即重视敏速司法。《易·旅》卦词曰 ：“君子以明慎用刑，而不留狱。”《礼记·月令》要求在季秋之月“乃趣狱刑，毋留有罪”。“不留狱”及“毋留有罪”皆是敏速司法的要求。《秦律十八种·司空》载 ：“所弗问而久？(系)之，大啬夫、丞及官啬夫有罪。”秦代不但有及时结案的要求，还规定了未能及时结案的法律责任。

唐代宪宗年间正式规定了审限制度。《旧唐书·刑法志》载 ：“刑部大理，决断系囚，过为淹迟，是长奸幸。自今以后，大理寺检断，不得过二十日。刑部覆下，不得过十日，如刑部覆有异同，寺司重加，不得过十五日。省司量覆，不得过七日。如有牒外州府节目，及于京城内勘本推，即日以报，牒到后计日数，被勘司却报，不得过五日。仍令刑部具遣牒及报牒月日，牒报都省及分察使，各准敕文勾举纠访。”[9]

宋代继承了唐代审限制度，规定 ：“凡大理寺决天下案牍，大事限二十五日，中事二十日，小事十日。审刑院详覆，大事十五日，中事十日，小事五日。”[10]

单就时限而言，宋代比唐代更严格。不仅如此，宋代比唐代更加强调发现真实，录问、翻异别勘等制度都是为了避免错案。但物极必反，这也导致了宋代案件审理期限拉长，出现了较为严重的“淹滞”现象。

元朝虽未如唐宋那样明确规定审限，但亦强调不得拖延审理。《元史·刑法志》载：府州司县应受理而不受理，虽受理而听断偏屈，或迁延不决者，随轻重而罪罚之。[11]753可见，元朝将断案迁延作为一种罪行加以处罚。

明朝不但规定了审限，而且规定了超越审限的法律责任。《大明律》规定：凡狱囚情犯已完，监察御史、提刑按察司审录无冤，别无追勘事理。应断决者，限三日内断决。应起发者限一十日内起发。若限外不断决不起发者，当该官吏三日笞二十，每三日加一等，罪止杖六十。因而淹禁致死者，若囚该死罪，杖六十；流罪，杖八十；徒罪，杖一百；杖罪以下，杖六十、徒一年[12]。与唐宋的不同之处在于，明律开始规定案件审结以后的处理期限问题。这一规定更显理性，因为单纯强调案件的审理期限，在案件比较复杂的情况下，有可能忙中出错，形成冤狱。而在案件审结后，拖延处理已无实际意义，强调迅速执行更有利于减少淹滞，又不会增加案件事实认定错误的风险。

3.敏速司法的典型案例

敏速司法的典型案例包括个案与积案。这两类案件在史料中都有相当多的记载。

先看个案。《元史·王约传》记载：

京民王氏，仕江南而殁，有遗腹子，其女育之，年十六，乃诉其姊匿赀若干，有司责之急。约视其牍曰 ：“无父之子，育之成人，且不绝王氏祀，姊之恩居多。诚利其赀，宁育之至今日耶！”改前议而斥之。[11]919

在该案中，王氏子诉其姊匿其赀若干为争议事实。既然是争议事实，可见王氏子之姊肯定是主张未隐匿其弟财物。司法者发现王氏女育其弟成年，依据这一客观之“情”，王约认为王氏女不可能隐匿其弟财产。

再看积案。从史书记载看，积案敏速司法有两个特点：一是案件数量众多，往往以百千万计；二是断案速度快，不管多少案件，时间很难过月。试举数例：(1)三国时陈矫迁魏郡太守，时系囚千数，至有历年，悉自览罪状，一时论决。(2)北周时郎茂除卫国令，系囚二百，茂亲自究审数日，释免者百余人。(3)宋王襄知开封府，讼者株蔓千余人，缧系满狱，襄昼夜决遣，四旬俱尽。(4)元成遵为中书右司郎中，时刑部狱案久而不决者积数百，遵与其僚分阅之，共议其轻重，各当其罪。未几，无遗事。(5)明张淳为永康知县，日夜阅案牍。讼者数千人，剖决如流。(2)上述事例中前三则见《仁狱类编·敏速》，后两则分别见《元史》与《明史》本传。从上述积案敏速司法可以发现，司法者除了能力过人之外，还应勤于办案。“勤”首先表现为亲自审理案件，不假手于人。如三国时陈矫对系囚千数的案件全部自览罪状；北周郎茂对二百囚犯亲自究审；元代成遵虽与僚属分阅卷宗，但对罪之轻重却是共议，未尽托于人。其次，是连续审理案件。司法者大多做到不畏劳苦、连续审理，从而达到不留狱的目的。如王襄审理案件时“昼夜决遣”，张淳则是“日夜阅案牍”。

(三)法外施仁

法外施仁是中国古代司法的一个重要特色。所谓法外施仁，是指司法者本于其宽厚待人之理念，在案件审判过程突破法律规定，给予当事人宽厚处理。就个案而言，司法者的宽仁之念是法外施仁的主观要件，而原应适用条文严厉、司法者拥有相应权力则是法外施仁的客观要件。

1.法外施仁的主观要件

法外施仁的主观要件是指司法者的宽仁之念，而宽仁之念又源于司法者的三种心理状态，即怜悯心、赞赏心、功利心。怜悯心主要针对诉讼参加人的处境，一般与犯罪行为本身无关；赞赏心主要针对诉讼参加人的行为，主要是犯罪行为；功利心则主要针对案件处理效果。

首先，司法者面对被告人的凄凉处境，会产生不忍依法处罚的心态。孟子认为“人皆有恻隐之心”。恻隐之心源于“仁者爱人”之念，但与普通的爱人有别，它更多表现为对于弱者的爱怜。对司法者而言，被告人身陷囹圄、面临刑讯及刑罚制裁，甚至性命不保，此种处境极易引发其怜悯之心。《晋书·良吏传》记载：

曹摅补临淄令，狱有死囚。岁夕，摅行狱，悯之，曰 ：“卿等不幸致此非所，如何？新岁人情所重，岂不欲暂见家邪？”众囚皆涕泣曰 ：“若得暂归，死无恨也。”摅悉开狱出之，克日令还。掾吏固争，咸谓不可。摅曰 ：“此虽小人，义不见负，自为诸君任之。”至日，相率而还，并无违者，一县叹服，号为圣君。[13]

其次，司法者赞赏当事人的行为，亦会生宽仁之念。《三国志·庞淯传》记载：

禄福有女庞娥亲，父君安为同县李寿所杀，娥亲有弟三人遭灾疫皆死。娥亲阴市名刀志在杀寿。光和二年二月上旬，与寿相遇，娥亲奋刀斫之，刀截寿头，徐步诣狱，辞颜不变。时禄福长尹嘉不忍论娥亲，即解印绶去官，娥亲曰 ：“仇塞身死，妾之明分也。治狱制刑，君之常典也。何敢贪生以枉官法？”守尉不敢公纵，阴语使去，以便宜自匿。娥亲曰 ：“枉法逃死，非妾本心。今仇人已雪，死则妾分，乞得归法以全国体。”凉州刺史周洪、酒泉太守刘班等并共表上，称其烈义。[14]1084

本案中，当事人值得赞赏之处有二：一是女子为父复仇，较男子复仇更值得褒奖；二是复仇后主动归案，不连累司法者。当事人行为符合道德，自然容易引起司法者共鸣，很容易对其产生宽仁之念。

最后，司法者的功利心亦可导致其对被告产生宽仁之念。中国古代对于法律权威的追求固然是重要的价值考量，但还有其他价值追求。统治秩序、伦理等级等都是重要的价值追求，且超越法律权威价值。司法者为使判决更有利于维护上述价值，就可能突破法律规定，对当事人做出法外施仁之举。导致司法者法外施仁功利心的因素主要在于以下两个方面：一是维护统治秩序。统治秩序是古代官府最高价值追求。法律本身当然具有维护统治秩序的功能，但具体到个案，如司法者认为严格司法不利于维护统治秩序，就会法外施仁。《汉书·循吏传》记载：

时渤海多盗，诏令龚遂平之。龚遂奏曰 ：“愿丞相御史且无拘臣以文法，得一切便宜从事。”上许焉，至渤海，移书敕属县悉罢逐捕盗贼吏。诸持锄鉤田器者皆为良民，吏无得问，持兵者乃为盗贼。遂单车独行至府，郡宁翕然，盗贼亦皆罢。[2]564

反逆盗贼系重罪，依律只有未“侵损于人”者自首方可免罪。本案司法者对于大部分从犯概予宽免，原因并不是认为上述人员果真无罪，而是考虑若严格依法司法，一旦激起大规模民变，会危及统治秩序。

二是维护伦理秩序。中国古代是一个伦理本位的社会。对统治者而言，维护伦理秩序是有利于统治秩序的。《论语·学而》载有子之言谓 ：“其为人也孝梯，而好犯上者鲜也；不好犯上而好作乱者，未之有闻也。”因此，维护伦理秩序亦是司法者必须重视的价值。《文献通考》记载：

唐敬宗宝历三年，京兆府有姑鞭妇致死者，奏请断以偿死。刑部尚书柳公绰议曰 ：“尊殴卑，非斗也；且其子在，以妻而戮其母，非教也”，遂减死论。[14]6667

本案中，被告人直接致人于死地，危害严重，故而原审机关断以偿命，但刑部主张法外施仁，理由乃是为了维护名教不被破坏。

2.法外施仁的客观要件

司法者法外施仁的客观要件主要表现在：

一是应当适用的法律太过严厉。《文献通考·刑考九》记载：

庆历间，开封民聚童子教之，有因夏楚死者，具狱当民死。帝曰 ：“情虽可矜，法亦难屈，命杖舍之。”[14]6675

本案虽属命案，但犯者过失致人死亡，却要抵死，立法过重，故而“命杖舍之”。该案中唐肃宗法外施仁没有遭到大臣的反对，与原应适用法律的严厉有很大关系。反之，若原应适用法律并不严厉，司法者强行法外施仁，就可能受到质疑。《文献通考·刑考九》载：

唐肃宗时，将军王去荣以私怨杀本县令，当死。上以其善用炮，敕免死，以白衣于陕郡效力。中书舍人贾至、太子太师韦见素等皆上表反对，上竟舍之。

本案王去荣以私怨杀人，且所杀者还是本管县令，处以死刑，难言严厉，所以大臣反对免其死罪。

二是司法者具有相应的权力。其表现之一是轻罪施仁。《后汉书·循吏传》记载：

童恢任不其县令。吏人有犯违禁法，辄随方晓示。一境清静，牢狱连年无囚。[3]895

《隋书·赵煚传》记载：

赵煚为冀州刺史，尝有人盗煚田中蒿者，为吏所执。煚曰 ：“此乃刺史不能宣风化，彼何罪也。”慰谕而遣之，令人载蒿一车以赐盗者。盗者愧恧。[15]1091

《宋史·薛奎传》记载：

薛奎知益州。有妇人讼其子不孝，诘之，乃曰 ：“贫无以养。”奎因出俸钱，与为资业而遣之。[16]

在上述三案中，首案吏人犯禁，类似今天的违纪行为。次案盗人田中作物，类似今天违反治安管理的行为。后案虽属不孝，但仅表现为供养有缺，为不孝罪中较轻的一种，类似今天的家庭纠纷，且被告并无过错。对于情节轻微之案，司法者有较大自主权，或随方晓示，或慰谕，或资物。三者并非法定处理方式，但因法外施仁力度较轻，亦取得了良好的治理效果，故而未受上司追究。

其表现之二是程序施仁。《后汉书·吴佑传》记载：

吴佑为胶东侯相时，时安丘男子毌丘长与母俱行市，道遇醉客辱其母，长杀之而亡，安丘追踪于胶东得之。佑呼长谓曰 ：“子母见辱，人情所耻。然孝子忿必虑其难，动不累亲，今若背亲逞怒，白日杀人，赦若非义，刑若不忍，将如之何？”长以械自系，曰 ：“国家制法，囚身犯之，明府虽加哀于我，恩无所施。”佑问长 ：“有妻子呼？”对曰 ：“有妻，未有子也。”即移安丘逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀孕。至冬尽行刑，长泣谓母曰 ：“负母应死，当何以报吴君乎？乃啮指而吞之，含血言曰：妻若生子，名之‘吴生’，言我临死吞指为誓，属儿报吴君。”因投缳而死。[3]851

本案中，吴佑在程序上的法外施仁有两个表现：一是对死刑犯解其桎梏。汉代律法对犯人虽有颂系的规定，但限于老幼弱残等特殊群体，毌丘长显然不符合条件；二是使犯人妻入狱孕子，为其传后。程序上施仁，不改变实体处理结果，在重实体轻程序的法制背景下，司法者承担风险较小。

二、另类仁政司法的观念基础

司法是解决纠纷的专门活动。解决纠纷要求司法者首先要依法受理诉讼，其次要认真详细调查纠纷事实，最后在查清事实的基础上依法解决纠纷。但中国古代仁政司法的三个另类传统，与上述基本要求显然是矛盾的。教化弥讼不主张依法受理和审理案件，而是通过教化的方式让当事人放弃争讼；敏速司法未强调详细审查案情，慎重适用法律，而是主张快速审判案件；至于法外施仁更是与正常司法理念不符，正常司法要求依法判决，而法外施仁则是违法处理案件。追求仁政司法为何导致传统司法呈现与司法基本要求相矛盾的另类表现？笔者认为，这与传统社会的主流观念有很大关系。总体而言，中国古代的仁政理念、人治思想、以情折狱观等观念决定了仁政司法的另类特色。

(一)仁政理念

仁的本义是爱人，此种爱具有推而广之的品质，即由爱父母逐渐推广到爱其他亲人，再到所认识之人，最后推广到天下人。《孟子·梁惠王上》所言“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼”，即是仁的推广。但现实中普通人是没有机会将仁推广到天下的。在安土重迁的社会，爱人能及于邻里乡党已属不易。在君为民主的时代，一个人能够做多少人之主，即是其仁爱对象之所及。一个人能够在其统治区域内将仁爱思想化为具体的惠民措施，即为仁政。孟子是最早提出仁政概念的人，《孟子·梁惠王上》有“王如施仁政于民”的表述。其实，符合仁政精神的观点提出更早，《国语》所言“为国者利国为仁”，《论语》中有能行恭、宽、信、敏、惠“五者于天下者为仁矣”，都有仁政之意。仁政是一种治国的状态，而对仁政的追求则是一种治国理念，即仁政理念。

仁政理念要求统治者在施政过程中善待民众。司法是施政的重要方面，理应将仁政理念贯彻其中。司法中的仁政理念表现为司法者应善待涉讼者。诉讼会给涉讼者带来讼累。讼累既表现为当事人因打官司而花费人力财力，进而影响其生计；也表现为涉讼者可能受到的刑讯及被关押后的淹滞之苦。既然如此，仁政司法理念就应以减轻讼累为目标。在仁政司法的三个表现中，教化弥讼在民事领域表现为避免当事人涉讼，在刑事领域表现为使当事人免受刑讯之苦，显然有利于避免讼累。而当诉讼不可避免地发生后，敏速司法可以使案件尽快审结，从而减轻当事人所受讼累，自然也是善待涉讼者之举。仁政思想中有能行恭、宽、信、敏、惠“于天下者为仁”的主张，敏速司法正是这一观念中行敏为仁的体现。

除了避免和减轻讼累，司法者对于涉讼者的宽厚处理亦是仁政的表现。恭、宽、信、敏、惠，其中的“宽”与“惠”在司法中即具有宽厚处理涉讼人员之意。仁政司法中的法外施仁超越法律规定，宽待当事人，符合给予当事人特别是被告人宽惠的要求。可见，儒家的仁政理念是仁政司法最重要的观念基础。

(二)人治思想

人治思想是中国古代儒家思想的重要内容。人治不能仅从字面上理解为统治只靠人，因为一些昏君酷吏的统治并不被视为人治。事实上，中国古人所讨论的人治通常指善人善治，即贤明统治者凭借自身的美好德行及卓越能力实施善治。因此，人治在古代又被称为德治。不讲律法、胡乱治理，不属人治的范畴。

1.人治思想的主要内容

首先，根据德能将社会成员划分为不同等级。孔子将社会成员划分为君子与小人；孟子则将他们分为劳心者与劳力者，并主张劳心者治人，劳力者治于人。汉代董仲舒则将人分为上、中、下三品，即圣人之性、中民之性与斗筲之性(3)见《孟子·滕文公上》与董仲舒《春秋繁露·实性》。。之所以说人分等级是人治思想的基础，是因为人若不分等级，人治理论中的一部分人应当统治另一部分人就失去了正当性。正因为人分等级，低等级者才甘愿接受高等级者统治，社会才能和谐。

其次，是德能之治。既然人的等级划分依据是德能，那么高等级者就只能依靠其德行与能力来治理。德能二者的关系是德主能辅。孔子曰 ：“其身正，不令则行；其身不正，虽令不从。”“君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃。”“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”(4)见《论语·子路》《论语·颜渊》《论语·为政》。。这些都是对德治的强调。《荀子·王制》载荀子主张“故君人者欲立功名，则莫若尚贤使能矣”。这表明，贤能之治也是人治的重要方面。

第三，是“有治人、无治法”思想。“有治人、无治法”的含义是，立法优劣并不重要，法制状况取决于司法者是否贤能。孔子认为，统治的兴衰只与人特别是优秀人才是否存在有关。《礼记·中庸》载孔子之言 ：“其人存，则其政举；其人亡，则其政息。”荀子深化了孔子的认识，并强调在人与法的关系上，人具有根本性的作用，法则具有依附性。《荀子·君道》载荀子之言 ：“有乱君，无乱国；有治人，无治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。”

2.人治思想对仁政司法的影响

人治思想对仁政司法的影响很大。就教化弥讼而言，人治思想将人分为君子与小人，映射在司法中，即表现为司法者基本上被视为君子，而犯法争讼者大体等同于小人。诉讼产生的原因是小人未受教化，昧于大义，或为小利争讼，或有罪不愿承认；司法者既被视为德行高人一等的君子，理当凭借高尚德行去教化小人，使其放弃争讼或主动认罪，从而达到无讼的理想状态。在仁政司法实践中，许多官员面对诉讼不是努力查清事实、依法判决，而是采取不同的方式教化当事人，促使其放弃诉讼，有的官员甚至亲自示范。此类做法显然是受到了官员应当施行德治感化民众这一观念的影响。

就敏速司法而言，从前文可以看出，能够实施敏速司法的官员，其能力异于常人，面对拖延日久的案件，能够“一讯得实”或“一阅得情”；面对大量积案，能够“昼夜决遣”“剖决如流”。可见，敏速司法需要司法者在“德”“能”两个方面皆很卓异。《吕刑》要求的“惟良折狱”即是此意。官员的德能之治恰是人治的主要要求。

就法外施仁而言，司法者若认为依法处理案件不合理，就可能从自己的良知或理性出发，对案件作出虽不符合律法规定但却更合情理的处理。司法者之所以会作出这样的选择，是因为他们相信单纯依法处理案件并不一定是最佳选择，优秀的司法者有责任也有能力在法律规定之外作出更合理的选择。

(三)以情折狱理念

1.以情折狱的含义及成因

以情折狱是中国古代司法的重要理念。《周礼·秋官·小司寇》记载小司寇的职责为“听万民之狱讼，附于刑，用情讯之”，还要求以“五声听狱讼，求民情”。《左传·庄公十年》载鲁庄公所言 ：“小大之狱，虽不能察，必以情。”后来，中国司法形成了依据天理、国法与人情审断案件的传统。日本学者认为，即使在刑事诉讼中，“情”也是判决应考虑的法源之一[17]。以情折狱要求司法者在审理案件中既要关注案件本身事实，还要关注相关事实，这两者都属于“情”的范畴；在判决与执行阶段既要考虑立法规定，还要考虑案件处理结果是否合乎情理。这就是以情折狱的实质。

以情折狱之所以被强调，还与中国古代立法的特征有关。中国古代立法追求简单，行为主体及行为表现的不同在法律条文分则中的规定相当粗疏。以唐律为例，行为主体在分则中均只有一个“诸”字概括。这一“诸”字不容置疑地表明立法者基本不关心主体的差异性，而对其处罚做出相同的规定。当然，唐律的总则部分有对于老幼疾者及议请减者给予特殊对待的规定，但这一特殊规定的意义是有限的，特别是在重罪的处理规定中，分则中往往有“不分少长”这样的规定，但事实上不同的主体哪怕犯同样之罪，其危害性及可责性也是不一样的。比如，一个极度贫困且孱弱之人偶尔实施财产犯罪，就比游手好闲的强壮之人经常实施财产犯罪的可责性要低得多。为了弥补立法的不足，统治者会要求司法者更多考虑制度以外的因素。贞观五年，唐太宗敕令 ：“比来有司断狱，多据律文，虽情在可矜而不敢违法。守文定罪，或恐有冤。自今门下省复有据法合死，而情在可矜者，宜录状奏闻。”[18]此诏令赋予了官员对死罪案件奏请君主以情折狱的制度依据。而对于普通案件，司法者则会考虑案件的特殊性，作出表面上违法，却更合理情的判决。

2.以情折狱对仁政司法传统的影响

教化弥讼案件基本上具有同一特点，即争讼双方具有亲属关系。这一关系即案件的特殊之情。正因为这一特殊之情的存在，司法者认为不能对案件进行简单的审判，哪怕发现真实、依法处理，亦会破坏当事人之间的亲属关系，因此，司法者才不惜费心费力调处结案。至于敏速司法，前引案例表明，善于以情折狱的司法者往往更容易快速发现案件事实，或对案件作出更合情理并为当事人接受的处理。可见，以情折狱是敏速司法的重要保障。就法外施仁而言，司法者欲对诉讼参加人法外施仁，除了其心怀仁爱，还要求诉讼参加人有值得宽待的理由。以情折狱中的“情”就是这一理由。司法者既可以因某一案件具有特殊之情而对当事人宽大处理，如宋仁宗因开封民夏楚致死所教童子，认为“情虽可矜，法亦难屈，命杖舍之”；也可以因为与案件无关的世俗人情而宽纵当事人。古代中国以社会和谐为治理目标，顺应世俗人情的司法无疑比单纯依法办案更有利于促进社会和谐。前引案件中提到的晋代曹摅岁末行狱，纵囚回家，曾言新岁人情所重，司法者为顺应囚犯全家团聚的人情而纵其还家过年。梁代王志冬至日遣囚还家，顺应了冬至全家祭祖的人情。唐太宗在十二月纵囚回家，与前案目的相同。钟离意私纵防广回家殡母，顺应了子女当为父母送终的人情。上述案件中的新年团聚、冬至祭祖、殡葬父母，都是中国古代社会极为重视的人情。司法者给予当事人宽厚处理，理由正是基于对世俗人情的重视。而恰是他们顺应了世俗人情，因而尽管其做法于法无据，但也受到了主流观念的肯定。

整体考察仁政司法的观念基础，可以发现它们之间存在着严密的逻辑关系：以仁政理念为基础的善待涉讼者之态度，是司法者施仁的原动力；人治思想中的“有治人、无治法”思想，则赋予了司法者施仁，乃至法外施仁时当仁不让的道义感；而以情折狱观则给司法者对某一案件是否要施仁，提供了现实理由。三者结合，汇聚成推动仁政司法的合力。

三、仁政司法另类传统的意义

(一)仁政司法另类传统的积极意义

1.施惠于民

司法者在司法过程中施惠于诉讼参加人，是仁政司法的首要意义。施惠于民在仁政司法的上述三个传统中皆有表现。教化弥讼免去了诉讼参加人打官司的讼累，其中既包括当事人因诉讼而直接支出的时间与财力成本，也包括被吏役勒索的可能损失，还包括当事人因打官司而导致生计受损的间接损失。刑案中的教化，则可使当事人免受刑讯之苦。敏速司法可以减轻诉讼参加人被长期拘押之苦。在淹禁乃至庾毙经常出现的情形下，敏速司法显得尤其可贵。至于法外施仁，更是直接使当事人得到法外之惠。有些实体上的施惠可以是免除死刑，如宋代免去过失伤人致死者的死罪；有些法外施仁虽不对当事人直接减免刑罚，但亦是对当事人极大的施惠，如汉代吴佑允许毌丘长之妻入狱孕子。当事人获得益处，是仁政司法积极意义的直接表现；司法者因施惠而获得民众拥戴，则是仁政司法积极意义的间接表现。史书在描述仁政司法的效果时，一般都会有“州内钦服”“既畏且爱”等表述，说明民众对司法者的畏服无疑有利于减少诉讼发生，从而有利于社会和谐。

2.使个案处理更公正

依法司法是法治的基本要求，但法律条文具有同一性，而具体案情则各不相同，简单依法处理并不一定就是最合理的选择。如对民间细故案件，司法者可以选择依法而断，但这有可能加深当事人之间的仇隙，并非最佳的纠纷解决方式。从现有资料来看，司法者选择合适的教化调处方式解决纠纷，能够使当事人认识问题的关键所在，从而在内心认可司法者的处理，而不是仅仅畏于法律的强制力，这样能够从根本上解决纠纷。就前述调处成功的案件来看，教化弥讼比直接依法审理与判决更合理。至于敏速司法，只要没有因敏速而导致事实发现错误，其合理性毋庸置疑。当事人特别是被告人只需承担法律规定的处罚，而无须承受长期关押之苦。“刑罪相当”显然比“刑过于罪”更公正。法外施仁的情况要具体分析。当立法本身就很严酷的时候，依法处理则是一种暴政，不符合自然正义原则。如立法固守杀人偿命之教条，则对有正当性的复仇杀人及过失杀人皆定为死罪，显然有失公正。再如，立法中有株连无辜之规定，司法者若严格执法，将无辜者处以刑罚，尽管符合法律规定，但却明显违背正义原则。此时，适当的法外施仁，反而能够对立法的严酷起到纠偏作用，使个案的处理更合理，更符合正义原则。如前引宋代案件中免去过失杀人者死罪及清代乾隆时期免去无辜连坐幼童死罪的做法，即具有实现个案正义的价值(5)《皇朝通志》卷78《刑制·秋朝审》载乾隆帝在批准受连坐幼儿免死时称，其“犯事时年仅数岁，尚在童稚无知，若概予骈诛，究觉不忍”。。

3.提高司法效率

司法效率表现为司法成本与司法收益之比。司法成本的降低与司法收益的提高，都有利于司法效率的提高。前述仁政司法的三个另类传统，对于司法效率的提高皆有意义。教化弥讼省略了案件的事实发现过程，无论是从司法者角度还是从当事人与其他诉讼参与人角度看，都极大地降低了司法成本。成功的教化能够使当事人心悦诚服，使纠纷得到一劳永逸的解决，司法收益远较寻常的审判要高。可见，有效的教化弥讼无疑是效率很高的司法模式。敏速司法若能发现案件真实并作出适当判决，司法收益无疑是高的。从司法成本来看，也缩短了诉讼参与人被关押的时间，减轻了他们受到的淹滞之苦。尽管其间可能存在司法者昼夜审案的成本增加问题，但这一成本的增加相对于当事人承担成本的减少，是次要的，更何况还有案件得到处理这一司法收益的增加。因此，敏速司法无疑也是提高司法效率之举。法外施仁如果是慎重作出的，通常会使案件处理更合理，显然有助于提高个案的司法收益。合理的法外施仁还可以获得民众的认可，从而有利于社会秩序的稳定，可以视为个案司法收益的延伸。某些程序上的法外施仁还可以减少司法成本。如唐太宗释放死囚回乡(6)据《新唐书·刑法志》载：唐太宗曾以新岁为由，一次释放390余名死囚回乡，并相约年后回监，结果是全部囚犯按时返回，唐太宗又全部免其死罪。，既减少了关押囚犯的成本支出，囚犯也可免受一段时间的牢狱之苦。因此，无论从司法成本的降低与司法收益的增加来看，仁政司法的三个另类传统都在一定程度有利于司法效率的提高。

(二)仁政司法另类传统的消极意义

1.片面追求敏速致生冤狱

敏速司法要求司法者快速办案或省略某些程序，这样势必会影响案件办理的质量。对此，古代司法者已有所觉察。北魏时期，有官员对折狱“经年不断”现象提出批评。但献文帝说 ：“狱滞虽非治体，不犹愈乎仓卒而滥也。夫人幽苦则思善，故囹圄与福堂同居。朕欲其改悔，而加以轻恕耳。”由是囚系虽淹滞，而刑罚多得其所[19]。献文帝之所以宁可容忍狱滞，就是因为他认识到了仓促司法可能带来的刑滥。可见，敏速司法会加大错案风险，特别是当司法者不顾案件具体情形，片面追求快速时，审断错误几乎难以避免。《折狱龟鉴·释冤下》载：

宣、歙间有强盗，夜杀一行旅，弃尸道上，携其首去。将晓，一人继至，而践其血，亟走避之。寻被追捕系狱，半年不决。有司切欲得首结案，乃严督里胥，遍行搜索。会一丐者病卧窑中，即斩以应命。囚亦久厌考掠，遂伏诛。后半年，强盗始败于仪真。狱成，验所斩首，乃瘗于歙县界。彼里胥之滥杀，与平民之枉死，皆缘有司急于得首以结案也。然则追责赃证，可不审谨乎？[20]

如前所述，敏速司法的关键在得人，即司法者既要有办案智慧，还要勤于事务。敏速司法虽表现为“速”，但关键在于“敏”。如果司法者面对积案，一味求“速”，而不在“敏”字上下功夫，则属于片面追求敏速。本案司法者因案件半年未决，故而急欲结案。但司法者既未亲自详审案件，又无出奇制胜之术，只是一味将压力传递，导致迫于压力的里胥斩无辜以应命。可见，冤狱的产生与片面追求敏速有直接关系。

2.破坏法制秩序

教化弥讼主要是教化有罪者认罪，而不是通过免罪的方式来教化有罪者。如果司法者具有不受限制的权力，则其教化就可能非常随意。《新唐书·长孙顺德传》记载：

长孙顺德受人馈绢。事觉，太宗曰不之罪，但于殿廷赐绢数十匹。大理少卿胡演曰 ：“顺德枉法受财，罪不可赦，奈何复赐之绢？”上曰 ：“彼有人性，得绢之辱，甚于受刑。如不知愧，一禽兽耳，杀之何益。”[21]

本案中，长孙顺德枉法受财，罪不可赦。但唐太宗以教化为名对其不罚反赏，致使有罪不刑。长孙顺德并未因教化而迁善，反而因屡次犯法终被免官。与教化弥讼相比，法外施仁本身就是对法律秩序的破坏。如果再遇到恣意擅权的司法者，逞一己之私滥行法外施仁，其危害性不仅在于个案的法定结果不能实现,还会导致人们对法制丧失信任,从而在更大程度上破坏法制秩序。《隋书·刑法志》记载：

临川王宏伏人于桥下，将欲为逆。事觉，有司请诛之。帝但泣而让曰 ：“我人才十倍于尔，处此恒怀战惧。尔何为者？我岂不能行周公之事，念汝愚故也。”免所居官。顷之，还复本职。由是王侯骄横转甚，或白日杀人于都街，劫贼亡命，咸于王家自匿。薄暮尘起，则剥掠行路，谓之打稽。[15]1073

本案中，萧宏谋逆，梁武帝对其法外施仁。其实，从主观看，萧宏既无可悯之由，更无可赞赏之处，依法处罚并不会危及统治秩序；从客观看，“有司请诛之”的刑罚亦不算严厉。但梁武帝以念其愚昧这样荒唐的理由对其法外施仁，导致其他王侯产生一种犯罪不受制裁的心理预期，结果是犯者日骄。

3.导致司法不公

教化弥讼在民事领域是想使当事人认识到争讼是不义之举，从而心甘情愿放弃诉讼，且所放弃的请求一般为蝇头小利。但有些教化既违背当事人意愿，亦破坏公平。明代一则案件调处就有这样的问题。姚凤子为衢州府同知，民余十三与邻争山场，系狱累年不决，凤子曰 ：“官拷掠尔无完肤，山场孰与身重。”十三乃让山场与邻[8]68。本案中，姚凤子的教化看似说理，实为威胁。在中国古代，户婚田土之争被视为细故，官府总是教化当事人不要为小利影响当事人之间，特别是有亲属关系的当事人之间的和睦。但山场是特殊情形，在极端重视祖先祭祀的文化背景下，山场之争绝非细事，并不像姚凤子所言“不如身重”。本案中，司法者面对如此重要之争端，不但未努力去查清事实，反而用威胁的言辞来“教化”。当事人虽迫于拷讯之苦作出让步，但并非心甘情愿。本案的教化存在司法不公之弊。

法外施仁更易导致司法不公，主要表现在两个方面：一是过分宽纵被告人而损害被害人利益；二是一部分被告人获得法外施仁，另一部分被告人未获得法外施仁。前者主要针对个案而言，后者则要放在一个较大的司法场域中考察。这两种不公平在司法实践中皆有发生。针对司法者偏爱宽待被告人，清人王明德指出了该现象产生的原因：

若夫迷惑于浮屠邪教，不问理之是非，惟曰做好事，活得一个是一个，日为记功自负，意谓其后必昌者，是又我中寓我。贪鄙迷谬之流，其所谓功德，是乃孽德，非功德也。功德可自做乎？独不思法乃天下之公，即天子亦不容私所亲，夫贵为天子尚不敢私其法，况其下焉者乎!慕慈仁之虚誉，骫不易之大公，生者幸矣，彼被其害者将如之何[22]。

王明德的批评是有道理的。实践中确有大量司法者为救被告之命而罔顾被害人利益。清代刑名幕友中有一些人被称为“四救先生”。所谓“四救先生”，据纪昀《阅微草堂笔记》载，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”。“四救”中的第一救即“救生不救死”，意即被害人已经死了，不可复生；而凶犯如果也判死刑，就要多死一人，不如设法让其免死。[23]很显然，清代刑幕的“救生不救死”是受了好生之德的影响，是实质上的法外施仁，但它导致被害人冤情难伸，对被害人极不公平。

至于第二种不公平，在实践也经常出现，特别是具有特殊身份的被告会经常成为法外施仁的受益者。前引梁武帝宽恕同宗的法外施仁即属此种情形。金世宗说 ：“形势之家，亲识诉讼，请属道达，官吏往往屈法徇情。”[24]在法外施仁的案例中，虽有个别司法者会倾向于普通人甚至贫弱者，但从大部分案件来看，受益者更多为形势之家。法外施仁偏向于权贵乃是中国古代社会权大于法的自然结果。

余论

中国古代仁政司法的核心理念是在司法过程中善待涉讼者。教化弥讼、敏速司法、法外施仁，虽从表面上看与通常司法理念不合，但却体现了司法者力图善待当事人的愿望。这一理念在当代仍有一定的现实意义。

就教化弥讼而言，当代刑事司法中的有利被告原则无疑具有善待被告的意思。但笔者认为，善待的对象不能仅限于被告，案件也不应仅限于疑案。借鉴古代仁政司法的三个另类传统，当今司法亦有可为之处。

就教化弥讼而言，司法者对涉及亲属之间的民事诉讼，应以亲情伦理教育当事人和平解决纠纷。对于普通当事人之间的争讼，司法者可以更多地从公平合理的角度来说服当事人接受调解。但司法者应注意不得以官方身份压服当事人接受调解结果。至于在刑事诉讼中教化被告认罪的做法，与现行认罪认罚从宽制度有共通之处，司法者可以用正确的义利观并结合当事人自身的利害来说服被告人认罪认罚，从而减轻司法成本。

就敏速司法而言，在我国当下刑事司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人被超期关押的现象还经常发生，既有案件本身复杂性的因素，亦有司法人员人手不足的因素，也有个别司法者工作消极的原因。借鉴古代敏速司法的经验，司法部门可以采取必要手段激励司法人员勤勉工作。同时还应保证司法人员在数量上足额，加强司法人员的业务培训，提高其办案能力。司法行为应尽量在法定期限内完成。如果不能在法定期限内完成，则应严格遵守相关的期限制度，及时释放嫌疑人或变更强制措施。违反者应依法追究其法律责任。面对疑罪，若法定期限内无法破案，要敢于运用无罪推定，以达敏速之效果。同时应吸取古代社会片面追求敏速而致冤狱产生的教训，要求司法官员充分尊重司法规律，办案应以详慎为主，敏速为辅，防止因敏速而误审误判。

就法外施仁而言，在当今全面依法治国背景下，司法者不可以法外施仁，但可汲取其善待当事人的理念，在法律许可范围内，对于符合从轻条件或减轻条件的被告人，特别是有酌定减轻或从轻情节的被告人，在酌定时要本着善待原则，对其做出从轻或减轻判决，将古代的法外施仁转化为法内施仁。实践中，善待当事人应特别注意法律面前人人平等，坚持“同等情况同等对待”，杜绝古代司法中特权等级受到特别优待现象的发生。