刑诉法框架下非法电子数据排除规则的运用研究

彭喜文

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

非法证据排除规则，是指对非法取得的供述和非法搜集扣押取得的证据予以排除的统称[1]。即司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。这一规则来源于英美法，于20世纪初产生于美国。而根据我国的司法环境，于2010年7月1日实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为我国的非法证据排除规则的法律依据，同时刑事诉讼法中也对证据收集的程序制定了相关规定。

自2013年1月1日修改的刑诉法中，电子数据已作为法定证据种类。由于该类证据主要存在于各种虚拟数据中，故非法获取的虚拟数据是否需要被排除，是需要细究的。笔者认为，由于电子数据的长期保存和安全储存有一定风险，且获得方式也依赖一定的技术手段和电子设备，故电子数据收集的合法性问题或成为影响今后电子数据法律效力的关键。

1 非法电子数据的种类

依法被排除的非法证据的形式，主要可分为四类，分别是执法机关违反法定程序制作或调查收集的证据材料、在超越职权或滥用职权时制作或调查收集的证据材料、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的材料以及执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据[2]。但上述分类是依据证据搜集的主体和搜集程序的非法形式进行的划分[3]。而考虑到电子数据的特殊性，笔者认为可依据证据的实体违法和证据的搜集程序违反两个方面对其进一步划分。

1.1 非法途径调查收集的电子数据

对电子数据而言，不同于传统证据。对电子数据的生成、存储、收集和处理均须用特定的二进制编码表示，没有特殊处理不能直接识别。[4]故此处所指的非法途径，并不单单是表面上的“拿来”的过程。简而言之，电子数据的搜集程序可以分为使用非法技术手段或电子设备的方式和除此之外的其他方式。而就证据的搜集程序合法性而言，与证据学的“毒树之果[5]”相关，但具体适用还需结合本国的国情另行讨论。

1.1.1 使用非法技术手段或电子设备调查收集的电子证据

电子数据多以虚拟数据的形式存在于各种电子产品载体之上，在部分情况下，获取这些电子数据需要依赖一定的技术手段和电子设备。而有时所使用的技术手段和电子设备并不在合法途径的范围之列。比如利用种木马的方式，盗取密码而获得一定的电子数据，用黑客攻击软件突破防火墙窃取信息等。上述获取电子数据的方式本身确实是不合法的，但这些被获取的虚拟数据能否作为合法电子数据被采纳是值得商榷的。笔者认为在符合一定条件下，上述电子数据是可以被采用的。经过法律规定而使收集证据的方式合法是可行的，例如搜查嫌疑人住所需要搜查令使搜查这一本身侵权行为合法化。故在取得了使获取电子数据法定许可后，使用非法程序调查收集的电子数据是不必要排除的。

然而这种收集程序的合法化必须经过法律规定，且不可滥用，否则不利于保障当事人的合法权利。笔者建议对非法搜集程序的补正制定一定的规则，从而确立使用非法搜集程序所搜集的电子数据合法化的法律依据。当然，如存在一定的合法规则，而未得到合法规则的允许，使用非法程序调查收集的电子证据是应当被排除的。然而针对非法获取的电子数据是否可以经过一定的补正程序而合法化的问题。根据法定程序原则要求在诉讼过程中采取限制、剥夺他人自由的行为均应采取法定方式、经过法定正当程序才能确定。[6]故笔者认为参考非法证据排除规则中对物证、书证的补正规定的法定补正较为适妥，对非法电子证据的补正应当更为谨慎，否则不利于维护取证程序的权威性。

1.1.2 使用其他非法方式调查收集的电子证据

除却使用非法技术手段或电子设备的方式获取电子数据之外，还可能通过一些非电子技术手段的方式，比如盗窃他人的电子数据设备，非法拷贝电子数据等。这些证据的获取一般不需要借用一定的技术支持，但同样属于非法的手段。笔者认为此类非法方式调查收集的电子证据与其他类别证据的非法排除规则应该一致。因为此获取电子数据之方式与非法获取的其他类别证据之方式并无实质的区别，强加区别，应非适妥。参照非法获取其他类别证据的处理办法，笔者认为可以参照《非法证据排除规则》第十四条之规定，对于非法获取的电子数据，可能影响公正审判的，予以补正或者作出合理的解释，否则不能作为定案的依据。

1.2 不符合证据标准的电子数据

此处所论的非法电子数据是其本身不符合法定实体要求，即不符合证据的三大特征：客观真实性、合法性和关联性。当不符合上述特征时，电子证据被当然排除。故电子证据本身必须先符合合法证据的要求，才能满足下位概念的合法的电子证据的要求。但一般而言，非法证据排除规则中的“非法证据”应仅限于取证程序违法。可对于非法电子证据而言，不符合证据三要素也需被排除，故不可不论。

1.2.1 不符合客观性的电子数据

电子数据必须是客观真实的，即电子数据应是放映一个客观的事实，而并非出自主观的臆断。电子数据从其本质特征而言属于实物证据，故电子数据一般是客观存在的。然而如果对案件进行的数据模拟，例如依照所搜集的各项数据输入电子设备中进行案情还原，模拟案发过错、重塑案发现场等。则该数据模拟所得到的结果是否可以成为电子数据，则是以其是否满足客观的标准来以定论。有学者以为这种数据模拟与测谎结论的利用价值相当，可以帮助审查、判断证据，但不能将其作为证据使用。笔者认为，如果对案件进行数据模拟的过程及其结果是不掺杂主观的臆断、想象、猜测、分析、估计、梦呓、卜筮以及来源不清的道听途说等非客观存在的事实的，则此模拟结果是符合客观性特征的，虽然此数据模拟的结果可能是经过一定的逻辑推理和数学运算，但法理上仍然符合客观标准，若满足其他证据标准，则应作为电子数据使用。

1.2.2 不符合合法性的电子数据

电子数据必须是合法的，这里的合法是指合法主体依照法定程序所收集的事实，并且内容、形式符合法律规定的证据种类，这与非法证据排除规则的价值取向也是相适应的，只是大体的规定了证据需合法这一要求，而具体的规定则在相关规则中明细。例如，我国刑事诉讼法明确规定电子数据这一证据种类就是对电子数据的合法性完善。且非法证据排除规则则是进一步的对证据合法性进行明确的规定，确定非法证据之排除细则，故符合相关法条的规定是保障证据合法性的必然要求。

1.2.3 不符合关联性的电子数据

最后，电子数据必须有关联性，是指电子数据与所争议的案件事实有着直接或间接的联系。因为电子证据所存在的载体一般是电子设备，需要相关的电子技术进行呈现，故电子证据的关联性可能需要依靠一定的技术支持而得以体现。比如电子数据的逻辑表现形式可能包括C++、VB等编程代码，而一般法律从业者的知识面并无涉猎，故对于一些编码的理解可能需要一定相关技术人员的辅助。例如，法院对一般审理财务状况的财会报表会交予会计师予以审计，得知该财会报表作为证据对该争议的案件事实的相关的举证事实。故电子证据符合关联性的标准可能需要其他专业人士的辅助，否则单纯的依赖法律从业者的相关知识可能不足加以判定。

当然，将电子数据作为法定的证据种类是符合数字化社会的发展规律的，而随着信息技术的不断发展，电子数据领域可能会诞生更加先进的技术，而电子数据可能在各个证据种类之中越发的起到关键的作用，帮助案件的审理和判断。

2 非法电子数据的排除规则的建立

非法证据排除规则主要针对的应当是非法程序搜集的电子数据，即使用非法技术手段或电子设备获取的证据。为了防止获取电子数据可能侵犯国家、公共利益以及第三人之合法权利，此规则限制公权力之于刑事范畴以及限制个人自由之于私法范畴都有着非常深刻的进步意义。但相较电子数据而言，非法排除的规则与之前的七种证据之差别理应有所区别，其非法证据规则之于电子数据的补充也是应当尽快出台的。

2.1 我国非法电子数据排除规则的现状

从我国于2010年7月1日实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的相关规定不难看出，我国的非法证据主要是针对的是非法的言词证据，而电子数据应属于实物证据，规则中对实物证据并无过多的规定。但非法证据排除规则中的第十四条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据，此条即是唯一涉及实物证据的规定。而鉴定意见、勘验笔录和视听资料以及新增的电子数据没有相关的非法证据的规则适用，至少在该法条上有一定漏洞。但鉴定意见和勘验笔录均需要相关的专业人员从事，故其可能存在的非法证据漏洞可以由专门的行业规则去弥补不足。而视听资料和电子数据这种较为新颖的证据种类法条出台不够及时，亦无系统的行业规则去弥补，实需相关政策予以弥补。

2.2 域外非法电子数据排除规则的借鉴

既然非法证据排除规则源自国外，则固然可移植国外的排除非法电子证据的方法，效仿国外对非法的实物证据的排除规则，以应对我国可能出现的证据的合法性问题。

美国刑事诉讼法律规定，在进行逮捕、搜查和扣押时必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。即搜查电子数据时也必须遵照上述的程序，而不得以僭越。美国联邦最高法院关注的不是震慑法律实施官员的不当行为。相反地，联邦最高法院关注的是美国第四修正案和第五修正案所保护的权利的性质，以及保护这些权利不受行政分支和立法分支越权的侵害的司法职责。[2]如果采用这种非法证据则不利于今后对违法搜查的控制。[7]我国刑事诉讼法虽然对扣押、搜查等刑事取证措施也有类似的规定，但对于电子数据的搜查并无相关的司法解释。

毕竟电子数据可能存在于公共服务器的备份中，则此时搜集电子证据是否需要搜查的许可则存在争议。我们不能因为一些软件保存着当事人的记录资料便可以要求软件供应商有义务披露该电子记录资料，此种类型的电子资料能否作为电子数据证据必须是经过一定的合法的程序。例如QQ聊天资料、网上银行支付资料、手机通话的资料等都属于个人隐私的范畴，如可不经过法定的程序收集，则难免会大量出现不顾个人隐私的取证行为。但对于一些在网络上公开过的信息，其使用不会侵犯他人的隐私，包括论坛的发帖、发微博的记录则可在满足其他证据合法条件之下可以自由作为证据使用。

因此，美国刑事案件中向第三方软件提供商搜集当事人的信息资料也是必须经过法定的程序的。这就相当于说，对于第三方所备份的电子资料也属于被保护的隐私，进行搜查时必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在搜查之前就已经成立。而且美国民事诉讼中也规定了对非法电子通讯拦截获得的证据，依照制定法的规定予以排除。因为非法证据排除规则不是一项普通的证据规则，而是美国宪法第四修正案保护的宪法权利的重要组成部分。

2.3 构建非法电子数据排除规则的相关建议

从电子数据所存在的载体考虑，可能出现的非法获取方式是相当复杂繁多的，信息社会下，越来也多的个人信息、商业秘密以及国家机密都会以电子数据的形式存在。利用非法程序搜集电子数据、盗用相关信息的案件层出不穷，以传统的刑事证据的方法已然无暇顾及。

2.3.1 非法电子数据的排除不可一概而论

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第93条对电子数据审查的规定，经审查无法确定真伪的电子数据或制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。但如何界定该司法解释中“有疑问”标准是一个实践难题。[8]电子数据一般以数据形式存储，理论上其制作、取得的时间、地点、方式均有迹可循，有学者认为应使用鉴真规则对源电子数据、目标电子数据和呈述型电子数据进行制作与提取的全过程鉴真[9]，实质上是利用“数字化模式”对电子数据实施监控，但经过鉴真是否可以将本源性非法电子证据合法化还有待讨论。

2.3.2 非法电子数据的补正

刑事诉讼法框架下，电子数据属于第八类法定证据，但可以理解其为物证或书证的一种数字化表现，属于“实物证据”的一种[10]，可以适用相应的非法证据排除规则。据此电子数据是否需要补正应取决于其是否符合法定程序，同时非法电子数据是否可以补正应取决于其是否采用非法收集手段。然而相关法律并未列举收集电子数据的非法手段，换句话说，法无明文禁止即合法，那么只要符合现行的刑事法律规定，收集到的电子数据即可补正。但是一旦不能补正或者做出合理解释，那么该电子证据必然被排除。

3 结 语

对于我国立法框架下的非法电子证据的排除规则，可以效仿物证和书证的做法，对明显违反法律规定取得的电子数据，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该电子数据不能作为定案的根据，而此处的违反法律规定应当包括未经法定许可搜集的电子数据，但法定许可的授权单位，应与搜查令等司法文书的授权单位一致，归于立案侦查机关决定。这样一来，不仅可以保障取证时当事人的合法权利，又可以完善程序正义，从而保障实体正义。而如果一味坚持使用非法电子证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。[11]