窃取虚拟财产的刑事司法认定研究

陈 帅

(湖南师范大学 法学院，长沙 410006)

随着科技的不断发展和进步，网络通信技术正在悄无声息地影响着人们的日常生活，人类所有的行为逐渐被网络化，网络直播、网上购物、网络游戏等都需要将现实世界中的交易关系虚拟到网络世界中进行，进而出现了虚拟货币、网络游戏币、直播礼物等网络虚拟物品。有交易必然有规制，否则平价对等的关系会变得失衡。解决此类虚拟财产的法律规制问题，民事上需要约束虚拟财产的交易，刑事上需要保护虚拟财产的合法所有，惩治破坏正常网络交易，非法获取他人虚拟财产的行为。司法实践中已然存在大量盗窃虚拟财产的行为，对该类行为如何定性，如何规制，如何保护，本文将以虚拟财产的法律性质为切入，对盗窃虚拟财产进行定性和量刑分析。

一、虚拟财产及其特征

科技的发展带来便捷的同时，也使得世界的客观存在变得丰富多彩。从以往真实的实物财产到依靠网络存在的虚拟财产，财产的概念正在一步步地向外延极致扩散。关于虚拟财产究竟是什么，不同学者的观点有所不一。高德胜认为“虚拟财产是指信息社会主体在信息空间中所创造的能够代表一定利益关系的数字化对象”[1]；陈兴良认为“虚拟财产是指具有财产性价值，以电磁数据形式存在于网络空间的财物”[2]；侯国云认为“虚拟财产是指游戏商在网络游戏中编制并提供给游戏玩家的能够为游戏角色个人持有和使用的名为武器装备、游戏货币、土地房屋、日用品等电子数据模块，具有数据性、局限性、无形性、期限性、动荡性”[3]。

学者们对虚拟财产定义的不同反映的是学者们对虚拟财产范围的理解不同。高德胜的观点是从广义上进行的理解，但是这种理解未免有扩大虚拟财产外延之嫌，诸如股市中的股票虽然是人们在信息空间创造的可以用来反映利益的数字对象，但是一般不会将股票认为是虚拟财产，且立法已经明确将股票认为是物的一种。而侯国云的观点则更引起歧义，难道虚拟财产只针对虚拟网络游戏而存在吗，诸如qq账号和q币等虚拟性的网上之物难道就不属于虚拟财产的范畴吗？在当今社会，存在于网络空间的虚拟财产只有部分是与网络游戏有关的，更多的是强调具有支配和流通性的以网络数字化的形式存在于网络空间的电子数据。因此，笔者赞成陈兴良的观点，虚拟财产应当是指在网络空间中独立存在而凝聚一般人类劳动，具有一定价值和使用价值，可以支配和转移的电子化数据。具体可以分成三类，第一种是账号类虚拟财产，如qq号和微信号等，第二种是具有一定交换价值的物品类财产，如游戏装备等，第三种是货币类的财产，如Q币等[4]31-33。

虚拟财产的“虚拟”属性使得其具有如下特征：一是以电磁数据为载体，也可称之为数据性。虚拟财产是存在于网络空间的电子数据，其虽然只是一连串的数字和代码，但是这些数据具有可视性和特定的功能。使用“虚拟”二字主要是为了与传统的财产进行形态上的区分，虚拟财产尽管与传统财产在形态上差异很大，但是这种差异并不能意味着计算机系统中的东西就是虚假的，虚拟财产也是一种客观实在的存在[5]。二是虚拟财产具有财产价值。虚拟财产可以通过交易和流通的形式进入现实社会，可以变现为现实财产，因此具有使用价值。三是依赖互联网。虚拟财产的存在只能是在互联网的大环境中，离开了互联网就不存在其生存的环境。虚拟财产的三大特征使得虚拟财产不同于人们所认知的传统财产，而随着虚拟财产的范围不断扩大，人们接触虚拟财产的可能性也与日俱增，如何从刑法上理解虚拟财产的刑事属性，就成为保护虚拟财产的刑事裁判基点。

二、虚拟财产的刑事法属性

(一)虚拟财产是刑法意义上的财物

从刑法视角看,如果认为虚拟财产属于财物，则由于我国刑法财产犯罪一章中规定的财产犯罪对象为财物，占有了虚拟财产即意味着占有了他人的财产，则虚拟财产可以直接适用刑法财产犯罪一章的罪名，对于盗窃虚拟财产的行为可以界定为盗窃罪。如果认为虚拟财产属于财产性利益，占有了他人的虚拟财产只是具有了请求权，需要进一步判断该财产性利益是否法定，如果法律没有明文规定也不得将其纳入刑法调整。

关于虚拟财产是否属于刑法上的财物，学界有肯定说和否定说两种对立。肯定论者认为，虚拟财产是刑法意义上的财物，其属于一般劳动产品，具有一定的劳动价值，可以与现实进行对价交易[6]。否定论者认为，虚拟财产的价值仅仅针对部分公民，只能在特定的环境中存在，具有期限性[7]，因此不应当是刑法意义上的财物。笔者赞成肯定论者的观点，虚拟财产不仅是民事法意义上的财物，更是刑法意义上的财物。司法认定是一个三段论，大前提是刑法规定的法定构成要件，小前提是事实要件，应当由大前提出发，将小前提放在大前提里对比，如果大前提的特征小前提全都拥有，则小前提就是符合大前提的。因此，在判断虚拟财产是否具有财物属性时，应当先归纳出财物的特征，根据这些特征去对比虚拟财产，如果虚拟财产具有财物的所有特征，则完全可以认定虚拟财产属于财物。否定虚拟财产是财物论者的观点恰恰相反，他们先是总结出虚拟财产的特点这一小前提，再对比大前提，从而得出虚拟财产不是财物的结论[8]，这显然违背了司法论证的规律。

刑法意义上财物的特征是三段论中的大前提，是法定的财产犯罪对象的构成要件。一般认为，刑法意义上的财物，需要具有价值性、支配性、可转移性三大特征。所谓价值性，即财物需要具有一定的效用价值，这里的效用包括了交换和使用，即只有具备了交换价值或使用价值的物品才是财物，比如具有使用价值的日记以及交换价值的货币。既没有使用价值也没有客观交换价值的物，不是财产罪的对象[8]。所谓支配性，指的是财物的物理管理可能性，只有具备物理管理可能性的物才是刑法意义上的财物，不能被人们所支配意味着不能被权利人所占有，则不可能是刑法意义上的财物。所谓转移性指的是刑法意义上的财物必然是可以进行事实流转的物，具有转移的可能，如果物无法在现实世界流转交易，行为人无法转移，就不可能构成刑事上侵犯他人财产的犯罪行为。

而三段论中的小前提则是判断虚拟财产是否具有如上三大特征，如果具有这些特征这意味着虚拟财产属于刑法意义上的财物，如果不完全具备此三类特征，则意味着虚拟财产不属于刑法意义上的财物。首先，虚拟财产具有价值性。虚拟财产是网络服务商花费大量时间、精力和成本而研制的，具有网上消费结算等功能的电子数据，其包含了一定的价值劳动，符合马克思主义的价值规律，故虚拟财产本身具有客观价值。许多虚拟财产如账号和游戏装备等都可以在相应的交易市场进行网上交易，进行合理对价，因此虚拟财产的交换价值是真实客观存在且已大量发生的。同时，虚拟财产还具有使用价值，虚拟财产如游戏装备，不仅可以在网络世界真真切切地存在，同时还可以满足玩家的精神需求，对于玩家来说其同现实存在财产具有等值性和等效用性。故虚拟财产具有价值性不言而喻。其次，虚拟财产具有支配性。虚拟财产的存在是依赖于网络附属于某民事个体的，这个民事个体可以根据自己的想法和意愿真实地处分自己的虚拟财产，比如玩家可以不受干扰地选择出售或者锻炼自己的游戏装备，其对于虚拟财产具有支配地位。民事个体对于其所拥有的虚拟财产可以进行全方位的管理和支配，因此虚拟财产具有支配性也是毋庸置疑的。最后，虚拟财产具有转移可能性。这里的转移可能性指的是虚拟财产可以进行市场交易和流通，诸如账号、游戏装备和网络货币等都可以在网上进行平等对价，拥有虚拟财产的用户可以通过转移将自己的虚拟财产转移到原本没有虚拟财产的用户手下而获得一定的回报，正如同现实社会中的买卖交易。因此，虚拟财产本身可以对价和交易意味着其完全具备财物的可转移性特征。综上，虚拟财产具有刑法意义上财物的价值性、支配性和可转移性，根据三段论的演绎方式，可以推出，虚拟财产属于刑法意义上的财物。

此外，从法秩序统一原理上理解，刑法虽然保持着独立于民事法的单体法律意义，但是在有关概念上却不能忽视民法和其他部门法的规定。刑法作为后置法，诸多概念和语意需要受到其他交叉竞合的有关法律的约束[2]。因此将民法意义上的物理解为刑法意义上的财物是贯彻民法与刑法一致原则的体现，虚拟财产作为民法上的物同样可以解释为刑法意义上的财物[4]179。

总之，虚拟财产完全符合刑法意义上财物的特征，将其纳入刑法调整不会出现适用上的困难。在民事法对虚拟财产进行民事调整的同时，运用刑事法对虚拟财产进行滞后保护，可以立体完善对虚拟财产的法律规制，打击侵犯和非法获取他人虚拟财产的行为。

(二)虚拟财产解释为财物并不违反罪刑法定原则

有学者认为，我国刑法意义上的财物只能是传统的财物类型，把虚拟财产强行解释为财物是类推解释，德国和日本均将虚拟财产排除在刑法财物的范畴之外。然而事实上，解释是否是类推关键在于法律概念的极致外延是否包含了待定的事实概念，概念的明晰需要依据本国的文字和用语逻辑进行分析，而不能依据外国经验来判断[9]121。诚然域外优秀的司法经验对于我国刑事立法和司法具有借鉴意义，但是借鉴不等于全盘应用，应当充分考量各国的国情，考量上位概念是否相同，再进一步进行改良和运用。德日等国的刑事法明文规定了财物与财产性利益，将二者进行了区分，其财物的外延相对来说比较窄小，此时将虚拟财产视为财物可能确实无法行得通。但我国刑法只规定了“财物”的概念，这种抽象立法使得在解释我国的“财物”时，可以将其外延拓展到一切有规定的值得刑法保护的财产，因此将虚拟财产解释为财物在德国日本可能是类推解释，但在中国则不一定是类推解释[8]。

刑法的滞后性决定了刑法用语的解释不能采取主观解释，而应当采取适应社会发展的客观解释，与时俱进地赋予刑法概念的极致外延。在网络不发达时代，将财物理解为实在的客观存在的物，甚至限缩为有体物是符合当时时代特征的理解。而在当下网络通信技术充分发达的时代，人们普遍受到互联网的波及，网上购物、娱乐、办公已经成为再普通不过的事了，人们会不自觉地将网络上虚拟的装备货币和账号等同于实际世界的财物，此时有关财物的概念必须要将其外延进行符合国民期待的扩大，按照当今占主导地位的观念对财物进行解释[10]，否则无法满足人们基本的预测，不利于人权的保障，同时无法彰显刑法的稳定性与强制性。

在采取客观解释和目的解释的基础上，笔者认为将虚拟财产解释为财物是一种符合国民预期的扩大解释，并不违反罪刑法定原则。首先，解释是否违反罪刑法定原则需要考虑用语可能具有的含义。采取客观解释意味着词语的语意不仅要考虑原有含义，还要考虑用语的发展趋势[9]123以及用语的基础特征。刑法上的财物具有价值性、支配性和可转移性，而虚拟财产完全拥有这些财物的特征。虚拟财产的语意完全可以包含在财物的语意之内。其次，解释是否违背罪刑法定还要考虑处罚的必要性问题。处罚必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大[11]。从法益保护的角度来看，处罚必要性越高意味着法益受损越大，越需要及时处罚行为人来保护受害人的合法权益。因此将构成要件进行符合刑法目的的适当的扩大解释，其实是为了更好地惩罚犯罪，保障人权。最后，将虚拟财产解释为刑法上的财物，符合国民的一般预期，具有合理性。解释结论是否能被一般人所认可，在于其是否符合了国民最原始的一般期望。在网络信息基本上实现全覆盖的当今社会，最普通的网民在使用互联网时，都会将自己的登录账号，账号里的物品和货币视为是自己独立拥有的不受他人干预的个人财产，在发生自己账号被盗，虚拟财产被骗的场合，他们往往寻求的是民事和刑事的双重保护。将虚拟财产解释到刑法中作财物理解正是网民认为理所应当或者强烈恳求的，只有这样他们的合法权益才能得到最大化的弥补。因此可以说，一般公民都认为也都能接受虚拟财产被视为刑法意义上的财物，这完全是在他们的预测范围之内。

总之，虚拟财产解释为财物并不违反罪刑法定原则，其不是类推解释，而是一种扩大解释。将虚拟财产纳入刑法调整不仅不会损害公民的合理期待与权益，还会有利于公民更好地实现对自己财产的保护，做到惩罚犯罪与保障人权的双协调。

三、盗窃虚拟财产的刑法规制

(一)定性分析

明确了虚拟财产是刑法意义上的财物后，对于盗窃虚拟财产的行为是适用刑法第264条盗窃罪的约束还是适用其他罪名，如非法获取计算机信息罪，在当今中国刑法学界对此形成了五种观点。第一种观点认为应当构成非法获取计算机系统数据罪，其理论根据是《刑法修正案(七)》。第二种观点认为是盗窃罪。第三种观点认为是同时触发了两个罪名，构成想象竞合，择一重罪定。第四种观点认为利用计算机系统是手段，盗窃虚拟财产是目的，故构成牵连犯，从一重罪定。第五种观点认为盗窃罪和非法获取计算机系统数据罪是法条竞合关系，应当以特别法条非法获取计算机系统数据罪定[12]。

笔者认为想象竞合的观点更为适宜。

单纯的将盗窃虚拟财产的行为认定是非法获取计算机系统数据一罪或者是盗窃罪一罪的观点显然是没有厘清虚拟财产的基本特征。如上文所述，虚拟财产具有数据性和财产性，其数据性反映其完全可以是非法获取计算机系统罪的犯罪客观对象，其财产性也充分反映了其作为财产犯罪的可能性。司法实践中有的法院根据虚拟财产无法确认其价值从而否定其盗窃性质，认定为非法获取计算机信息系统数据罪[安徽省蚌埠市中级人民法院(2010)蚌刑终字第0097号刑事判决书]。然而以无法准确数额否定行为的盗窃性质显然不妥，盗窃罪只要达到入罪标准，那么其数额就只是量刑的情节，量刑大小不能反过来否认其本身属于盗窃的事实。正如毒品、淫秽物品也无法准确估量其价值，但却不能否定盗窃毒品、淫秽物品属于盗窃的本质。其次，从法益上考量，盗窃虚拟财产的行为不仅仅侵犯了公民的一般财产权，也盗取了计算机信息系统中的数据，同时侵犯私人法益和公共法益，此行为显然可以同时评价为盗窃行为和非法获取他人计算机信息数据行为。最后，如果将盗窃虚拟财产只认定为一罪意味着将盗窃罪与非法获取计算机系统罪对立起来，那么两罪的界限和具体划分如何厘清？如果无法厘清势必会出现处罚漏洞。事实上，每个刑法罪名之间都不是孤立，在某些具体的案件中都可能存在部分事实上的竞合，因此刑法的罪名本身应当成为一个体系脉络而不是一条条单独的罪状，罪名之间如果划分得太明晰反而会造成处罚漏洞。同时事物不可能只具有单一的属性，不同的属性对应着不同的刑法保护。虚拟财产作为数据，既是计算机信息系统数据，也是公民的财物，其本身就是一个复杂的事物，当然会具有不同的属性特征，因此，保护虚拟财产也不可能仅仅局限于一两个刑法条文。

第二，在承认了盗窃虚拟财产不仅仅侵犯了单一法益后，必然面临着盗窃行为和非法获取计算机信息系统行为之间是牵连关系，法条竞合关系还是想象竞合关系的问题。首先，二者不可能是牵连关系，牵连关系意味着盗窃行为和获取计算机信息系统行为是两个行为，但事实上行为人非法获取计算机信息系统本身和盗窃是重合的，行为人非法获取数据的行为即意味着盗窃行为，二者是一个行为，不可能出现手段和目的的牵连关系，而只能是一个行为的两种评价关系，是一种竞合关系。其次，二罪名也不是法条竞合的关系。想象竞合和法条竞合前者是事实竞合，后者是法条构成要件的竞合。两者最为关键的区分是受损法益的数量不同，想象竞合是一个行为侵犯了数个法益，但是行为人只有一个行为，进而则以重罪处罚。法条竞合的场合，由于罪名之间存在包容关系，实质上只侵犯了特殊法条的保护法益[13]，因此处以特殊罪名。前文分析，盗窃虚拟财产不仅侵犯了计算机系统此类社会公共秩序，也侵犯了一般公民的合法财产权，因此盗窃虚拟财产侵犯的是数个法益而非单个罪名的保护法益，故盗窃虚拟财产的行为构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统罪，二者构成想象竞合，择一重罪处罚，盗窃罪的法定刑一般高于非法获取计算机信息系统罪，因此以盗窃罪论处较为适宜。

(二)定量分析

盗窃虚拟财产以盗窃罪论处，那么财产数额该如何认定，司法实践如何准确确定盗窃虚拟财产的适用刑期幅度？不同的地方法院采取的标准有所不一。笔者认为，应当根据虚拟财产的种类和来源进行区分对待。

第一种，虚拟财产本身具有市场交易定价，比如英雄联盟里的英雄和皮肤，其具有稳定的市场价格，玩家购买所花费的金钱几乎一致，且买后不需要进行加工和锻炼即可使用，无论多久后每个玩家的皮肤或英雄仍然相同，此时，这类虚拟财产可以认定为定价的虚拟财产，一旦发生盗窃此类虚拟财产的案件，即按照稳定的市场价格进行认定即可。

第二种，虚拟财产本身可以与现实世界进行对价和直接交易，比如Q币和点券，其都是由用户直接花费金钱进行一比一的兑换，拥有Q币与拥有货币具有等同效果，均可以在未来需要消费的时候直接进行交易。由于这种兑换比例基本保持一致，因此无论何时进行兑换，基本都可以对虚拟财产进行定额，此时发生这类盗窃案件时，直接将损失的虚拟货币按照比例变换成现实损失认定即可。

第三种，虚拟财产本身虽有定价，但价值不高，经过用户花费大量时间和精力反复锻炼升级，从而变得更有价值。比如网络游戏中买来的原始装备通过不断的打怪升级，从而成为了绝无仅有的宝刀。对于这类有原始价值，但是经过加工升级大大提升了价值的虚拟财产，如果发生盗窃，盗窃数额应当按照提升后的市场均价进行定额，这里的市场均价指的是在稳定的网络市场，比如微信群、贴吧或者淘宝上形成的具有一定交易习惯的交易市场所给出来的装备均价。

第四种是盗窃网络服务商的虚拟财产，由于盗窃此类虚拟财产往往数量十分巨大，如果完全按照市场价格进行认定，可能造成量刑偏高，不利于保护犯罪人的人权。同时网络服务商在研发虚拟财产时，一旦研发出第一个样品，后面就可以进行数据复制，对于网络服务来说，其真正的损失远远没有行为人获利数额那么多，因此被害人的损失和行为人获利之间就存在了数额差异，根据行为人获利数额进行定额会造成量刑严重失衡，按照受害人实际损失定则会使得行为人受到的处罚偏轻。因此用数额来确定盗窃适用的法定刑在这里难以适用。需要明确的是，盗窃罪的量刑幅度不仅仅根据盗窃数额，还根据犯罪情节的严重性来判断，从处罚必要性和人权保障的平衡考量，对于盗窃供应商虚拟财产的行为，根据行为人的犯罪情节进行量刑，反而更有利于合理合法地解决此类盗窃案件的量刑问题。

综上所述，盗窃虚拟财产的行为构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统罪，想象竞合以盗窃罪论处，盗窃的数额和量刑幅度，根据具体的虚拟财产的类型和受损对象进行区分。盗窃一般公民的虚拟财产，有定价的按照定价定额，经过加工的以现市场价定额，按比例兑换的以实际额定，并根据盗窃的数额进行量刑。而盗窃网络服务商的，则根据犯罪情节直接匹配量刑幅度。

四、结语

司法实践中已发生大量盗窃虚拟财产的案件，不同法院的判决大相庭径。对于盗窃虚拟财产的行为不必从立法论上加以限制，而应从司法论上对虚拟财产的法律属性进行解释，盗窃虚拟财产的行为应当适用盗窃罪有关规定，在盗窃数额上根据盗窃对象和标的加以区分，可以在保护所有权人合法民事权利的同时打击侵犯他人虚拟财产的行为，促进网络交易的安全和稳定。