农村集体经营性建设用地入市的法律问题探析

文/马帅帅

一、农村集体经营性建设用地入市的法律规定

农村集体经营性建设用地入市是指允许农村集体经营性建设用地进入土地交易市场，即将符合法律规定的农村集体经营性建设用地的使用权通过有偿的方式（包括但不限于出让、互换、转让、抵押）在土地市场上进行交易与流转，其实质是通过对农村集体建设用地的市场化配置，盘活存量土地，充分利用土地资产价值，实现土地增值的过程。

2019年8 月新修订的《土地管理法》（以下简称“新法”）颁布，在涉及“农村集体经营性建设用地入市”的法律制度中，删除了原《土地管理法》中规定的用于任何建设的土地性质必须为国有土地的条款，并且在本次修订后的第十一条、第二十三条、第六十三条、第六十四条分别规定了入市的决策主体、入市交易的集体土地范围、入市交易的方式和途径、入市后的土地用途等。这些规定从根本上扫除了原有集体建设用地需依法转为国有土地后才可作为经营性建设用地入市出让的法律障碍。

二、农村集体经营性建设用地入市面临的法律问题

新法从法律层面为农村集体经营性建设用地入市消除了法律桎梏和制度阻尼，将各试点的入市改革纳入了法治化轨道，然而，仍需研究新法修订后农村集体经营性建设用地入市面临的法律问题，从而保证制度的有效实施。

（一）入市主体问题导致的交易风险

根据我国相关法律规定，农村集体土地所有权有三类主体，即村内各该集体经济组织或村民小组所有、村农民集体所有、乡（镇）农民集体所有，与之对应的入市所有权主体是村内各该集体经济组织或村民小组、村农民集体、乡（镇）农民集体，也即集体经济组织。

各试点地区均明确：土地属于乡（镇）农民所有，由乡镇农民作为入市主体；土地属于村农民集体所有，由村农民集体作为入市主体；土地属于村民小组，由村民小组作为入市主体。在入市模式中逐渐探索出以农村股份制经济合作社、农村土地资产管理公司等作为入市主体的代表或代理，对农村集体经营性建设用地进行具体的入市操作。

然而，由于农村集体经济组织的法律性质不明确，内部成员的法治意识、权利观念薄弱以及权利行使机制不顺畅，因而仍存在部分问题。

1.入市主体因内部成员的复合性而增加入市协商成本。较之于国有土地单一的所有权主体，用于入市的农村集体土地涉及上述三类主体所有的土地，此种土地按照由大到小的范围所产生的多层次所有权关系架构会导致入市所有权主体成员的复杂性，即大多数成员同时满足乡（镇）农民集体成员的身份、村集体成员身份以及村内小组成员身份。在这样的架构体态下，农村集体经济组织成员的身份重复，作出某种有利于集体的决策时，决策机制的运行不存在问题，但若是某种不利于此类群体的决策需要表决时，这类具有复合型身份的集体经济组织成员往往会阻碍甚至排斥决策的生成、运行与实施。简言之，若是入市决策不能满足具有复合型身份的成员利益诉求时，则形成入市决策意见存在一定的困难，也会增加相应的协商成本。同时，新法未规定该如何保障入市决策形成的过程中所涉及的集体经济组织成员的知情权、表决权以及救济权。因此，即使入市交易达成，也可能因成员的不同意见而影响合同的履行，从而产生权属纠纷。

2.入市主体在交易活动中衍生的土地所有权人代表或代理会对入市交易产生影响。合作社、经营公司、资产管理公司等作为所有权人的代理人或代表人是否具备法定资格，是否依合法的表决程序而产生，目前并未有相关法律规定。且在这种入市交易的民事合同中，受让方需要甄别此类人员或组织所产生的代理风险，如是否存在无权代理、超越代理权、代理权终止的情形，这在无形之中增加了农村集体经营性建设用地入市中交易对方的识别成本。

（二）农村集体经营性建设用地使用权法律定性不明

《物权法》中规定建设用地使用权的客体是国有土地。新法第六十三条与第六十六条均提到“集体经营性建设用地使用权”，但援引法理学中的扩大解释与体系解释，并不能将《物权法》中有关“建设用地使用权”的涵义应用于新法中的“集体经营性建设用地使用权”。有学者认为，“农村集体土地中的经营性建设用地使用权既没有被明确规定为独立的用益物权，也没有涵盖在现有的建设用地使用权规范中”。即使在中央关于“三块地”改革的一系列文件中，“农村集体经营性建设用地使用权”的用语屡见不鲜，但也未有现行法对其进行法律定性。

《土地管理法》作为管控法，其立法目的是国家在城乡二元制体系下对土地的规划、利用进行有效的规制。事实上，新法在修订后进一步规范了农村集体经营性建设用地使用权的主体内涵以及权利义务，并且对农村集体经营性建设使用权的具体权能（转让、互换、赠与、抵押）作出了具体规定，在某种意义上可以认为农村集体经营性建设用地使用权具有“私权”的性质，但其仍未获得《物权法》的正名。若是农村集体经营性建设用地使用权发生争议，尤其是将此土地的使用权用于项目融资、基建项目时，法院在判决中援引相应法律依据，究竟是引用《物权法》中关于“建设用地使用权”的规定，还是承认新法中有关“农村集体经营性建设用地使用权”的规定，不同法院可能会有不同的判例。当然，这种情况会使农村集体经营性建设用地使用权处于不确定的状态。

（三）农村集体经营性建设用地入市后的法定收益分配不明

新法并未对农村集体经营性建设用地入市后的收益分配方案进行规定。入市后的收益分配主要涉及三方主体，即政府、集体经济组织以及集体经济组织成员。以集体经济组织为媒介，农村集体经营性建设用地入市后的收益分配主要分为外部分配（政府与集体经济组织）和内部分配（集体经济组织与其成员）。

1．对于外部分配，无法律规定。各试点地区主要根据《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收管理办法》（以下简称《办法》，《办法》已于2017年底失效）由政府收取一定比例的土地增值收益调节金，其中存在的问题有：其一，土地增值收益调节金征收比例不明晰。土地增值收益调节金只规定按照入市收益的相关比例征收，但这种规定下的征收比例并不易操作。其二，土地增值收益调节金会阻碍城乡统一的建设用地使用权市场的构造。为逐步实现农村集体经营性建设用地在土地市场中与国有土地同等入市交易的改革目的，有序建立起统一的税收制度与服务监管制度，逐步赋予农村集体经营性建设用地与国有土地相同权利义务，最终达成二者之间的权责一致，就应确保农村集体经营性建设用地入市收益所应缴纳的税金不应囿于土地调节金，理应通过契税、增值税等方式进行征收，从而与国有土地使用权的规则保持一致。

2．对于内部分配，亦无法律规定。《办法》第十六条表明，集体经济组织以现金形式取得土地增值收益，按照壮大集体经济组织原则留足集体后，在集体经济组织成员之间公平分配。然而，这也存在一定问题：一是仅以现金形式在内部进行分配是片面的。若是将入市交易的土地使用权进行价值评估继而资产证券化后在资本市场进行交易，或将使用权作价入股，则不一定会及时产生现金流，那么面对此阶段现金流的断裂，应如何应对？二是收益的分配对象为集体经济组织成员，但成员资格的确认存在问题。宅基地自愿有偿退出制度加剧了集体经济组织成员的不稳定性与流动性，收益分配应如何在新旧成员的迁入迁出中抉择亦存在困难。三是对于留存于集体经济组织的收益缺乏监管机制。壮大集体经济组织会涉及该部分收益用在哪儿以及怎么用的问题，但目前并无相关法律规定。

三、解决农村集体经营性建设用地入市法律问题的建议

新法为了兼顾改革的稳定性，并未将本文中所提及的法律问题进行详细规定。因此，本文将就其存在的法律问题提出针对性建议。

（一）确定入市所有权主体的成员资格，保障合法权益

入市实施主体在形式上存在多元化的情况，但入市的决策与表决仍由集体经济组织成员执行。鉴于目前新法中宅基地自愿有偿退出制度的加持，组织成员迁入与迁出的流动性强，故成员资格的认定是确定入市实施主体的关键。《土地承包法》以户籍为标准认定成员资格，但也应考虑其他因素，如：组织内成员对农村集体经济组织所应尽的义务与责任；除集体土地外是否还有其他生活保障来源；因出生收养、结婚离婚、外出务工和进城落户带来的成员身份的流动性和入市决策人数的不确定性以及农村集体经济组织长期以来形成的习惯法和公序良俗等。在明确成员资格的确定规则后，方可从实质上确定入市主体，保障复合型成员的权利，从根源上弱化土地入市交易协商成本和存在的风险。若是考虑到日后成员的流动性，在成员已登记在册的集体经济组织，可仿照公司法人的组织形式进行落实，将其内在成员资格与入市决策的表决形式予以合法化、合理化以及比例化，并增设入市决策的公开听证制度，保障集体经济组织成员的知情权与参与权，同时引入入市决策异议的司法救济制度，明确规定与入市利益相关的利害关系人对入市决策的表决程序和拟定收益持有异议的，可依法向人民法院提起行政诉讼。诉讼期间，停止入市交易进行，但这些必须在相应的法律制度下运行。

（二）对农村集体经营性建设用地使用权进行法律定性

新法虽然对农村集体经营性建设用地入市进行了细致的规定，但其缺乏对农村集体经营性建设用地使用权的属性进行法律定性的法理。2019年4月公布的《中华人民共和国民法典物权编（草案二次审议稿）》中也未对集体建设用地使用权进行法律制度上的回应。这表明在《物权法》与《土地管理法》之间没有形成规则明晰、公私兼备的集体建设用地使用权制度。《民法典物权编》理应在后续编撰中对集体建设用地使用权的法律地位作出具体规定，即：建设用地使用权是国有建设用地使用权与集体建设用地使用权的上位概念；集体建设用地使用权是宅基地使用权、集体公益性建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权的上位概念，并且用于入市的集体建设用地仅限于农村集体经营性建设用地。基于以上规定，才可使物权法意义上的农村集体经营性建设用地使用权与新法中的相关规定趋于一致，使其得到物权法的支撑，从而使农村集体经营性建设用地入市具备法定权利的完整性。

（三）明确集体性经营建设用地入市后的收益分配机制

在入市收益的外部分配上，由于土地增值收益调节金的征收比例不明晰，有必要构建城乡统一的土地价格管制制度与土地收益分配制度。城乡统一的土地价格管制制度应包含对不同区位地块的差异化评价制度、地价公开公示制度、地价申报制度、地价宏观调控制度以及地价监管制度。在农村集体经营性建设用地合法入市后，必然会扩大增值收益调节金的资金池，政府理应对建设用地地价进行统一的行政管理，使其在法律确认的基础上形成城乡统一的建设用地价格管控制度。此外，土地增值收益调节金的征收并非长久之计，应以税收的方式调整入市收益，从而有利于实现与国有土地同等入市、同权同价。同时，这样的方式也使入市收益在政府和农村集体经济组织中逐步实现公开化、透明化，从而极大地保障农村集体经济组织的整体利益，进而惠及组织内部的成员。在2019年7月财政部公布的《土地增值税法（征求意见稿）》中，拟将出让、转让集体土地使用权、地上的建筑物以及附着物纳入征税范围。若是后续《土地增值税法》的修订过程中能吸收此建议，则将进一步规范农村集体经营性建设用地入市的增值收益征收方式，落实税收法定原则，这也有利于城乡统一建设用地市场的建立。

在入市收益的内部上，在已经确认集体经济组织成员的前提下，收益应落实到每一位内部成员。对归于集体经济组织的收益，可纳入专户管理，并在组织内部设立监督小组，使监督小组对全体内部成员负责。在因土地使用权的流转、抵押和融资而活跃在金融市场的情形下，应将其收益的分配方式突破现金的给付。集体经济组织可在其内部组建或者委托保理公司，将土地入市收益所产生的应付账款债权进行资产证券化交易，从而使其转变为现金流，分配给组织内成员。当然，这将进一步考验集体经济组织的经营能力。

（四）制定《农村集体经营性建设用地入市管理法》以及相关细则

制定《农村集体经营性建设用地入市管理法》以及相关细则也较为重要。可以参照与新法同期修订的用于规范城市房地产管理与保障国有土地利益的《城市房地产管理法》，在后续立法及其相关细则中，规定入市确权登记管理、入市分配、入市期限、入市监管、入市中介机构、非法入市的法律责任等内容，并进一步授权各地区政府在不与上位法相抵触的原则下，制定与入市相关的行政法规、规章以及规范性文件，切实解决本文中提及的农村集体经营性建设用地入市所面临的法律问题。只有建立起规范的入市交易系统，才能对农村集体经营性建设用地入市形成有效的规范指导。