认罪认罚从宽制度下的有效辩护

张瑞斌

（中国海洋大学，山东 青岛 266000）

作为诸多因素和条件共同作用下的综合效应，有效辩护涉及诉讼构造、制度保障、司法环境以及律师素质等多方因素。[4]无效辩护①只是应这一理念而生的一种最后的制度安排。[5]要在认罪认罚从宽制度中贯彻有效辩护的理念，我们或许不应仅关注对无效辩护的救济，还应建立一种旨在督促律师积极履行辩护职责的体制机制。因此，一方面本文会在比较研究的基础上，介绍我国有效辩护的发展现状，并论证该制度中确立有效辩护理念的重要性；另一方面，本文将从有效辩护的主体和制度支撑两个角度作出详细论述；最后就如何在该制度下实现有效辩护提出可供参考的建议。

一、认罪认罚从宽制度的理论基础——以有效辩护为核心

随着刑事辩护的发展及其理论研究的深入，我国被追诉人的权利保障经历了“有权获得辩护”到“有权获得律师帮助”，再到“有权获得律师的有效帮助”的三个重要阶段。[6]有学者坦言，未获律师“有效帮助”的被追诉人的境遇同未获律师帮助的当事人一样糟糕。[7]为了充分保障其诉讼权利，使其获得公正审判，认罪认罚从宽中的刑事辩护不仅需要律师参与，而且需要律师有效的法律帮助，即有效辩护。

（一）美国的有效辩护

在美国，获得有效辩护是一项宪法性权利，②根据联邦最高法院的解释，既指被追诉人可以自行委托律师，也意味着法定条件下有权获得援助辩护。但是，仅有律师的帮助是不够的，如果律师不尽职尽责或辩护存在缺陷，那么被告人仍可能面临十分不利的诉讼后果。在1932年的鲍威尔诉阿拉巴马州一案的判决中，联邦最高法院首次承认被追诉人享有“获得律师有效帮助”的宪法权利。③随后，有效辩护在美国司法中逐渐得到巩固和贯彻。

尽管联邦最高法院确立了这一宪法权利，却未解释何谓“有效帮助”。因而，在美国有效辩护并无统一的衡量标准。按照一般的职业准则，有效辩护通常是指律师为被告人提供“富有意义”的法律帮助。假如律师无力提供或提供的是流于形式、缺乏实质价值的法律帮助，那么，这种辩护就有违有效辩护原则。[8]④

（二）有效辩护在我国的发展

对于有效辩护的研究应当首先明晰其基本内涵。关于有效辩护在中国的理解，不少学者提出了自己的观点。有学者认为，有效辩护不仅包括律师所提供的富有意义的法律帮助，还包括对被追诉人的辩护权行使的充分保障。[9]⑤有学者认为，有效辩护分广义和狭义。[10]⑥根据其在不同国家的发展，在欧洲，有效辩护从广义上既包括律师提供有效的法律帮助，也包括为实现有效辩护而创造的立法、程序和组织环境；但在美国，有效辩护仅指前者。也有学者从辩护效果的角度对其予以界定。[11]⑦笔者认为这种理解存在问题。即使律师进行了充分的准备，并且形成完备的辩护思路，拥有出色的辩护技巧和丰富的实战经验，但案件经过法官或审委会的审理后，其提出的辩护意见很可能不被采纳。如果将此视为无效辩护显然是不公平的。因此笔者认为有效辩护应关注于律师是否尽职尽责的提供法律帮助，即辩护行为本身，而非辩护结果。

综上，笔者总体上持与陈瑞华教授相同的观点，对有效辩护的内涵不宜理解过宽，其实质是对辩护行为的要求。结合中国的现实状况，提升律师的辩护质量才是有效辩护关注的重点。广义上所包含的诸如良好的立法、司法环境、程序保障以及律师制度的完善都是有效辩护实现的前提或者基本条件，其涵盖在有效辩护的理念对于推动刑事辩护和诉讼制度改革具有一定意义。但从如何在程序上落实有效辩护以及结合无效辩护制度引入的角度出发，对有效辩护做狭义理解更为合适。

（三）认罪认罚从宽中贯彻有效辩护的重要性

首先，有效辩护有利于防止被追诉人违背意愿认罪。被追诉人被采取强制措施后，往往会面对侦查机关程度不同的刑讯逼供以及威胁、引诱和欺骗，从而被迫认罪。加之，其被孤立后缺少必要的法律帮助，面对强大的追诉机关处于被动不利的境地。律师介入后，可以积极主动地与委托人会见，了解案情，安抚其紧张的情绪，同时也可以为其分析行为的性质和可能构成的罪名，进而在明知、明智下认罪认罚或反之。

其次，有效辩护有利于被追诉人程序选择的自主性。律师可以结合案件事实和可能判处的刑罚，向其提供程序选择的建议。无论是选择普通程序亦或是速裁程序和简易程序，都需要被追诉人最终决定并承担由此带来的诉讼风险，因此律师的专业建议对于初始信息严重不对等的被追诉人来说至关重要。

最后，有效辩护有利于确保量刑建议的公正性。一方面，律师通过阅卷、积极调查收集证据，结合案件情况在审查起诉阶段向检察机关提出有利的量刑意见。另一方面，由于被追诉人不具备与检察机关沟通谈判的实力，量刑协商（控辩协商）的过程中，律师的在场和积极参与能够帮助其具有与检察机关协商的能力和底气。从而防止检察机关通过表面上的“优惠”欺骗被追诉人认罪认罚，保证量刑建议的公正性。

二、认罪认罚从宽制度下有效辩护的主体——以值班律师为分析重点

在认罪认罚从宽制度下，有效辩护的主体不仅包括基于委托代理的辩护律师和基于法律规定的法律援助律师，还包括值班律师。尽管法律扩大了法律援助的适用范围，但是辩护率低下仍是制约我国刑事辩护制度发展的一个瓶颈问题。因此，值班律师制度的确立，在我国被普遍认为是“雪中送炭”之举，在众多的认罪认罚案件中，有很大一部分案件的被告人无法获得律师的辩护，基本上是由值班律师为他们提供有限的法律帮助。值班律师在现行的诉讼制度和司法体制下能否发挥其价值以及其中存在着哪些制约因素，笔者将在下文着重论述。

（一）我国值班律师制度的制约因素

首先，刑诉法未赋予值班律师辩护人的地位。值班律师的定位一直是学者们争论的焦点，学界对于该问题尚没有一个统一的认识。有学者认为值班律师是作为控辩双方达成认罪认罚合意的见证人，而非辩护律师；[12]有学者认为值班律师并非行使辩护权而仅为当事人提供法律帮助；[13]有学者认为值班律师因其在诉讼中特殊性可定位为“准辩护人”；[14]也有学者认为即使在当下法律规定的值班律师的职责范围内，值班律师也应当是辩护律师或辩护人的法律地位。[15]从刑诉法的条文以及之前出台的文件，我们至少可以看出值班律师制度是一种特殊的法律援助制度，作为一种应急性的法律援助形式，值班律师也应当属于法律援助律师。

其次，辩护权的行使无法得到保障。尽管法律规定为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利，但是该规定太过笼统，难以确保值班律师的调查权、阅卷权等诉讼权利的行使，因而导致值班律师为被告人提供的法律帮助流于表面。在以往的试点工作中，只有少部分地区允许值班律师查阅案卷，申请调查取证，大多数地区的值班律师只能被动地向当事人及其近亲属提供法律咨询，涉及认罪认罚时，也是一味地说服犯罪嫌疑人认罪。这样，在被告方不熟悉检察机关掌握的证据信息、不了解起诉的根据和理由的情况下，证据是否确实充分，认定案件事实是否达到证明标准难以得到确认，从而无法保障认罪认罚的自愿性、明智性。

再次，值班律师缺少内部激励机制。一方面，值班律师根据法律援助机构的统一调配在看守所或法院值班。每天的补贴在50元到300元不等，但值班律师每天接待的当事人可能达到几十人，这与以往律师代理刑事案件或者以小时计费的非诉业务的收入存在较大落差。值班律师因收益低而缺乏动力，难以积极参与到案件中。另一方面，值班律师与不特定的当事人之间不存在紧密的代理关系，缺乏为其提供法律服务的责任感与认同感。

最后，值班律师缺少有效的外部监督机制。根据我国法律，对法律援助律师予以惩戒的基础是其履职时存在过错。⑧在传统法律援助模式下，援助律师的过错情形一般体现为：消极会见当事人、未对案件进行基本调查、消极参与法庭审理等。然而对于值班律师，其职责仅限于提供法律咨询等一般性法律服务，具有很强的随意性和主观性，因此很难用客观的标准去评判律师是否履职。即使值班律师存在消极懈怠，不尽职尽责的行为，司法行政部门也难以通过现有的法律依据予以惩戒。

（二）探索完善值班律师制度的路径

1.明确值班律师的定位

现代形事辩护活动一般为实体辩护与程序辩护并重，并且贯穿于刑事诉讼活动始终。由于我国传统的诉讼观念的影响，人们往往只把实体辩护作为辩护的全部内容。事实上，辩护人的辩护范围除了进行实体辩护外，也包括申请回避、申请调查取证以及排除非法证据等程序性辩护。而刑诉法规定中的值班律师“提供法律帮助”的定位亦或五项职责，与辩护人的辩护职责并无本质区别，至少从程序意义上是相同的。因此为了充分保障值班律师行使辩护职责，应明确其辩护人的身份定位。

2.赋予值班律师阅卷权、调查权等诉讼权利

由于刑诉法修订不久，未来一段时间内通过立法的方式赋予值班律师辩护人的地位的可能性不大，因此仅具有理论讨论的价值。但刑诉法条文中仅规定对值班律师“了解案件情况提供必要便利”显然是不够的。值班律师要想发挥其辩护职责，维护当事人合法权益，就必须充分了解案件的有关情况。因此应当通过司法解释明确赋予值班律师阅卷权、调查权等必要的诉讼权利，以保障其为当事人提供有效的法律帮助。

3.建立长效值班机制

目前值班律师的选任主要是由地方法援机构选择经验丰富且能力较强的执业律师，建立一个专门的值班律师人员名单，再从其中委派值班律师。这种“临时委派”的模式不仅内部缺乏激励机制，而且外部缺少监督制约，因此需要建立长效、全职的值班机制。具体说来，可以借鉴公设辩护人制度，使值班律师成为公务员。在我国，法律援助事务的实施由司法行政机关专门负责，因此可以在各地司法行政机关下设立值班律师办公室，承担值班律师的选任、退出、奖惩、评价等职责。

三、认罪认罚从宽制度下有效辩护的制度支撑——以无效辩护制度为例

笔者认为要对无效辩护制度进行研究，进而论证我国是否可以吸收借鉴美国无效辩护制度有益经验，就必须理清有效辩护和无效辩护的关系，对无效辩护制度的功能定位有一个清晰的认识。

（一）无效辩护的双重标准

在美国，根据1984年斯特里克兰案件的判决，联邦最高法院确立了无效辩护的双重标准，即被追诉人要申请无效辩护，就必须证明以下两项事实：一是律师工作存在缺陷；二是该缺陷对辩护造成了不利的影响，即存在着一种合理的可能性，若不是律师错误的辩护行为，案件将会有不同的诉讼结果。1985年，联邦最高法院通过希尔案将上述无效辩护的双重标准适用于辩诉交易，目的是保障被追诉人在刑事诉讼所有关键阶段有效辩护权的实现。[16]

一旦法院宣告律师的辩护行为是无效的，被告人就可以宪法权利遭受侵犯为由，要求法院撤销原判决，而案件将被发回原审法院重审。而辩诉交易中无效辩护的救济，通常是由法院将案件恢复到无效辩护发生的程序节点之前，以纠正律师的错误。[17]但另一方面，美国的无效辩护制度也存在较大的局限性，本着“谁主张谁举证”的原则，被告人必须承担无效辩护的证明责任。被告人不仅要证明律师存在不尽职尽责的行为，而且还要证明该行为如果不存在，可能会产生诉讼上不同的结果或者说该行为对自己造成了不利的结果。这就要求被告人另行委托辩护律师，同时对事后的辩护行为进行举证。但是这样仍然很难说服法院相信存在无效辩护的行为而且造成了不利的影响。在美国，经验表明在涉及无效辩护的案件中，被告人诉讼请求被支持的成功率极低。⑨这显然说明，美国法院都倾向于认为绝大多数律师的辩护是有效的，只有极少数服务质量极端低劣的案件才会因为无效辩护而被撤销原判。[18]

（二）我国无效辩护制度引入之争

近些年来关于我国是否有必要引进无效辩护制度一直存在争议。有学者认为我国刑诉法存在诸多问题，不具备引入无效辩护制度的立法基础。[19]⑩也有学者认为，对律师辩护工作的不重视以及法院“重实体，轻程序”的观念是阻碍引入无效辩护制度的主要障碍。未来中国引入无效辩护制度的可能性是很小的。笔者认为虽然我国刑事辩护率仍然很低，但是随着值班律师制度的建立和发展，辩护率低下的窘境会逐渐得到改观，而且我国逐渐重视和保障被追诉人获得有效的法律帮助，有效辩护形成的制度环境和司法观念有所改善。加之，我们未必完全照搬或者全盘引进无效辩护制度，而是可以进行适当的转化、改造，建立有中国特色的无效辩护制度。

在我国，对无效辩护行为的规制手段一般是追究律师的违约责任或者对其进行纪律惩戒，并不包含程序性制裁。但少数法院开始将律师的无效辩护行为纳入到“违反法定诉讼程序”的情形，予以撤销原判，发回重审。[20]根据程序性制裁理论，违反法定程序是由于一审法院非法限制和剥夺了被告人的辩护权等诉讼权利或实施了其他违反法定程序的行为。其中并不包括由于律师的不称职的辩护行为造成不利后果的情形。但是笔者认为一审法院默许辩护律师进行无效辩护的行为，本身就是不公正的、失职的，是对被告人辩护权的损害。因此，在我国现行法律制度下，将律师的无效辩护行为视为违反法定程序，有一定的合理之处。

（三）认罪认罚从宽制度下的无效辩护

无效辩护作为实现有效辩护的一种制度安排，通过程序性制裁手段为遭受律师无效辩护行为的被追诉人提供救济的途径，在我国也同样具有启示意义。根据无效辩护的双重标准，一方面，辩护律师的工作存在欠缺，明显不尽职。在认罪认罚从宽制度下主要表现为：律师没有查阅案卷，积极调查取证提出合理的量刑意见；没有帮助被告人清楚地认识认罪认罚的性质和后果；没有参与控诉协商或者只是被动的见证。另一方面，律师的这种不称职的行为对诉讼的结局造成了不利的影响，即对程序选择的影响。如由于被告人不了解诉讼权利，错误选择了认罪认罚，从而放弃了无罪辩护等受到公正审判的机会，或者由于律师的工作错误，被告人错失获得认罪认罚从宽处理的机会。总之，由于不称职律师的行为错误，妨碍了被追诉人程序选择权利的自主实现，失去了获得更好诉讼结果的可能性。[21]

具言之，我们可以将律师的不称职行为纳入程序性制裁的范围。在普通程序中，被告人以无效辩护为由上诉，二审法院查明后可以裁定撤销原判，发回重审。发回重审后的原审法院可以在查明后向当地律协、所在律所提出司法建议，并对律师违反职业伦理和道德的行为予以惩戒。在认罪认罚从宽制度下，由于诉讼程序的简化，救济的方式也发生了一定的变化。法院主要就认罪的自愿性、具结书的真实性和合法性进行审查，不再就案件的实体情况进行法庭调查和法庭辩论。因此，一审中，经法院审查，一旦因为律师的无效辩护行为导致被告人非自愿认罪，就应当及时的将程序转为简易程序或者普通程序。如果被告人以无效辩护为由提起上诉，二审中法院应当受理并且查明后作出撤销原判，发回重审的裁定。

四、认罪认罚从宽制度下有效辩护的实现——以辩护律师履职督促机制为保障

认罪认罚案件中的有效辩护具有其独自的特点，要想充分实现有效辩护，就要求辩护律师遵守职业伦理和道德，依法尽职尽责的进行辩护。要在刑事辩护的制度设计中贯彻有效辩护的理念，我们不能仅仅关注对无效辩护的惩罚和救济，还应建立一种旨在督促律师积极履行辩护职责的机制。[22]

第一，提高律师从业资格准入门槛。以往人们只要通过了司法考试，在律所实习一年就可以申请律师从业资格。但是在“法考”之前，有许多律师并没有接受过专业法学训练，甚至没有掌握基本的实务经验就代理案件，辩护质量可见一斑。因此就需要对律师的从业资格予以调整，提高律师的准入门槛。

第二，充分发挥律师协会行业自治的作用。尽管各级律师协会对律师的维权和惩戒发挥着积极的作用，但是律师协会在提高律师辩护质量上缺乏基本的自治能力。因此应当通过制定相应的规范确定各类刑事辩护的最低服务质量标准，以督促律师在刑事辩护中提供规范化、专业化和精准化的法律服务。

第三，改变传统的刑事案件收费制度。由于现在刑事案件采取的是“一揽子收费”的方式，在进行辩护前，律师就收取了全部的费用，因此其严重缺乏积极履行职责的动力，不利于刑事案件律师服务的健康发展。笔者认为可以采取“基础性收费”与“拓展性收费”相结合的方式，通过“菜单式收费”的方式提高刑事案件的收费标准。

有效辩护是我国刑事诉讼应当建立和贯彻的一项基本原则。是维护司法公正、保障被告人合法权益的最低限度。近年来，刑事辩护率低的局面有所改观，学界和司法实务界也在积极主张提高辩护质量。随着认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中的运作日趋成熟，有效辩护逐渐被重视，许多制约有效辩护发展的问题也日益凸显。因此我们不仅要保障被告人有获得律师帮助的权利，落实值班律师制度，而且还要通过制度支撑以及激励机制的保障真正实现认罪认罚从宽制度下的有效辩护。

注释：

①无效辩护制度并非我国的现有制度，其产生于美国司法，属于有效辩护原则下的重要制度体现。

②美国联邦宪法第六修正案规定，在任何刑事诉讼中，被告人都享有获得律师帮助的权利。

③根据这一判决，最高法院认定：“如果提所投入的时间或其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话，则州政府的这一责任不应被认为已经完成。”

④具言之，有效辩护至少有四个方面：第一，辩护律师应具备丰富的法律知识和实战经验，掌握基本的辩护技巧；第二，辩护律师应忠实于委托人，为其提出合理的策略；第三，辩护律师应及时会见委托人，查阅案卷，积极调查收集证据和了解案情；第四，在庭前做好充分的辩护准备，庭审中积极举质证进行实体辩护，同时也要积极行使程序辩护。

⑤该学者认为有效辩护原则至少应当包括以下几层意思：一是被追诉人应当享有充分的辩护权。二是应当允许被追诉人聘请能够有效履行职责的辩护人，包括审前和审判阶段的辩护，甚至还应当包括执行阶段提供的法律援助。三是应当保障被追诉人自行充分行使辩护权，设立法律援助制度。

⑥前者是指“保障被指控人获得律师帮助的平等、及时和有效”的原则以及所规定的保障被指控人获得律师有效辩护的具体措施；后者指在刑事案件中认真的、有意义的法律代理，包括律师要就所有权利对被告人提出建议，律师要根据流行的职业标准合理履行所要求的任务。

⑦其认为犯罪嫌疑人、被告人特别是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，在实体上或程序上做出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定。

⑧《法律援助条例》第55条规定：法律援助机构的管理人员和法律援助人员在履行法律援助职责中，因过错使受援人遭受重大损失的，法律援助机构应当予以国家赔偿；司法行政机关应当按照法律援助机构的有关建议对直接责任人员给予处罚。

⑨例如，从1989年1月1日至1996年4月21日，加州最高法院共收到103件无效辩护申请，最终以无效辩护为由撤销原判的只有6件。而在同一时间内，联邦第五巡回上诉法院共收到无效辩护的申请158件，其中也只有6件获得了支持。

⑩该学者认为我国司法上有法不依、违法不纠现象突出，并且在相当长时间内难以彻底改观。我国在相当长时间内律师的人数及经济因素等造成刑事辩护率低的客观原因难以获得明显改善。