以立法促进地方治理：立场、进路与程序

汪 全 军

(湖南大学 法学院，长沙 410082)

改革开放以来，拥有地方立法权的主体呈现层级逐渐下移、数量不断增加的发展态势。特别是2015年《立法法》修改后，有权制定地方性法规的市、自治州从49个增至322个。虽然《立法法》强调省、自治区人大常委会应当从人口数量等方面考虑设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，“体现了积极稳妥推进的思路”[1]，但从实践来看，设区的市地方立法“呈现出‘蜂拥井喷’的态势”[2]。截至2018年3月底，已有273个新获得地方立法权的设区的市、自治州确定可以开始制定地方性法规，其中249个设区的市、自治州已经制定地方性法规[3]。地方立法主体的扩容必然导致地方性法规的增加，进而推动地方治理依据从政策转向法规。从政策之治到法规之治的转变，是地方治理体系现代化的必经之路。

一、从政策到法规：地方权力运行的规范化

(一)政策之治

在地方没有立法权的时期，地方治理的直接依据是各种各样的政策。依靠政策治理国家的习惯源自于革命战争时期。“革命战争期间，主要是靠政策办事，注重的是政策，没有依法办事的习惯。”[4]当时，一切工作都是围绕战争展开的，政权建设相对简单。具有简便、灵活、高效等特征的政策与紧张的战争环境十分契合，因而成为中国共产党领导革命的主要方式。在新中国建立过程中，“人民的新的法律”未能及时制定。在这个法律空窗期，形成了“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策”这一司法原则[5]。这样，革命战争时期形成的依靠政策的习惯一直延续到国家建设阶段。

改革开放以来，国家法制逐渐得以恢复。特别是中国共产党第十五次全国代表大会将依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，在政治理念层面完成了从依政策治国到依法治国的转变。但在国家治理实践中，政策不仅没有让位于法律法规，反而一直发挥着重要的作用。从地方治理角度来看，通过发布政策方式治国理政之所以被为政者所倚重，除了受传统习惯的影响之外，还有如下几点原因。

首先，立法质量不高，地方国家机关有很大自由裁量空间。虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但仍然存在着许多立法空白。以社会福利为例，我国并没有一部社会福利方面的基础性法律，从而导致各地国家机关无法可依，只能通过发布政策的方式调整居民的社会福利。其中，最具代表性的是各地政府发布的有关住房保障的政策。此外，许多法律还存在可操作性不强的问题。“相当一部分现行法律大多是原则规范，只具有政策宣示与导向功能，要么授权行政部门自行决定，立法中不注重法律的可操作性、可执行力，等于是自废法律的武功。”[6]在法律缺失、无法可依的情况下，地方国家机关只有通过发布政策的方式对相关领域进行治理。

其次，我国各级政府之间存在着“职责同构”的现象，即“不同层级的政府在纵向间职能、职责和机构设置上的高度统一、一致”[7]。具体表现为“上下对口”“左右对齐”。从《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)等法律规定来看，除了外交、国防等少数专属于中央的职权外，中央政府与地方政府之间的职权高度一致。特别是《地方组织法》第59条第10项关于地方政府“办理上级国家行政机关交办的其他事项”的兜底规定，更是强化了这种一致性。而各级地方政府的职权则被以“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权”的形式完全同一化。各级政府之间的“职责同构”使得中央出台法律、政策之后，地方必须跟进。而受制于立法权限，地方政府往往只能采取发布政策的形式。

最后，政策具有简便、灵活、高效等优势。一是政策的制定过程十分简单。即使有些政策需要通过开会的方式予以制定，其制定程序与立法程序相比较也显得十分简单。二是政策的运用十分灵活。“它可以根据形势的变化而改变。较之法律的修改，政策的变化所受的限制和约束要小得多。”[8]而且，政策用语往往是抽象的、原则性的，因此在实际执行过程中也存在较大的灵活解释空间。三是政策的执行十分高效。政策执行是通过开会、下发文件等方式上传下达，使政策得以迅速贯彻落实。

(二)谨慎对待权力

正是由于上述原因，依政策治国在我国一直存在较大的生存空间，并且在一定程度上取代依法治国成为主要的治国方式。虽然在国家治理实践中，政策有其存在的合理性和必要性，但政策不应该取代法律。依法治国才是现代国家治理的基本方式，而制定和发布政策则只能是辅助手段。这是因为，“政策的决策机制与法律的制定机制相比，政策本质上是一种人治决策机制”[9]。政策之治与法律法规之治的关键区别在于，政策与法律法规的制定机制不同。

首先，政策起草一般是由国家机关内部工作人员完成，程序相对简单。而法律法规起草比较复杂，其往往要经过“作出法案起草的决策”“确定起草机关”“组织起草班子”“明确立法意图”“进行调查研究”“搭架子和拟出法案提纲”“正式起草法案”“征求有关方面意见和协调论证”“反复审查和修改”“形成法案正式稿”等十个步骤[10]。在法律法规草案起草过程中，起草者通过调研、座谈会、听证会等形式广泛征求社会公众的意见，反复研究、修改，最终形成正式草案文本。

其次，政策制定所遵循的是国家机关内部决策机制。在集体领导体制和行政首长负责制之下，按照民主集中制原则，只需要在领导班子中通过，政策便能够出台。而“从法案到法”需要经过一个复杂的立法程序，包括提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法等步骤。特别是在审议法案阶段，不仅有审议次数规定(一般应经过三次审议)，而且还对听取各方面意见、可行性评价、听证、公开征求意见等审议过程中各种细节进行规定，这些都体现了立法程序的严谨和慎重。

最后，政策往往是一经公布立即生效，具有很强的时效性。而法律法规往往要在公布一段时间之后才会生效实施，这样能够给社会公众一个调整、适应的缓冲期，更加合理。此外，政策往往是为了解决某个特定时期的特定事项而制定，具有很强的针对性。随着具体情形的改变，政策也会作出相应的调整。实际上，灵活性是政策的一个优势。而法律法规则具有很强的稳定性，其修改或废止需要经过严格的立法程序。

政策与法律法规在制定机制上的差异，反映政策之治与法律法规之治两种治理模式在处理权力问题时的不同态度。政策之治是围绕个人展开的，其相信个人理性，进而依靠领导的个人智慧，对权力持一种信赖、放任的态度。而法规之治是围绕人民展开的，其从怀疑个人理性，转而依靠人与人之间的沟通、协商，对权力持一种警惕、限制的态度。实际上，“任何非规范性的治理方式都极有可能经异化而导致任意性甚或恣意性，从而导致权力的失控”[11]。政策的制定机制很难对个人权力进行有效的控制，因而政策之治很容易演变为个人专制，这是现代国家治理体系所无法接受的。

(三)地方权力运行的规范化

修改后的《立法法》赋予设区的市和自治州制定地方性法规的权力，这虽然不会使政策彻底淡出地方治理体系，但确系地方权力运行规范化的重大进步。

从外部视角来看，地方国家权力机关取得立法权，有利于通过地方性法规约束和规范地方国家行政机关的行政行为。设区的市和自治州获得地方立法权后，通过市州一级人民代表大会及其常务委员会行使立法权，使得地方治理规范更多地体现人民的意志。而通过地方立法机关所制定的地方性法规，也是地方行政机关权力运行的依据，这使得“权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事”[12]。

从内部视角来看，立法程序本身所具有的公开、参与等属性可以最大限度地避免权力腐败。公开和参与是《立法法》第5条所确立的基本立法原则。虽然《立法法》没有直接规定地方性法规的制定程序，而是授权本级人民代表大会规定，但是要求地方人民代表大会在规定地方性法规制定程序时“参照”全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序。这就意味着，公开和参与同样应当成为制定地方性法规的基本程序性原则。政策为人所诟病的一个重要原因在于其制定程序的封闭性。程序不透明和决策不公开容易产生“政策‘俘获’现象”[13]。而通过听证、公开征求意见等方式，地方性法规制定程序完全暴露在人民及其代表面前，更有利于被监督。特别是获得制定地方政府规章权力后，设区的市、自治州人民政府在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面治理，将更多地透过制定地方政府规章的方式进行。而地方政府规章制定，亦应当遵循以公开、参与为原则的立法程序。可以说，在制定地方性法规、地方政府规章过程中，立法程序对于各方参与者产生了“‘作茧自缚’的效应”[14]。

二、公民参与：地方立法的基本进路

(一)有序参与

在地方立法中，公民参与十分重要。根据《立法法》第73条规定，我国地方立法包括执行性立法与地方性立法两类[15]。“‘地方’是国家管理、服务社会的最前沿。”[16]不论是执行性立法还是地方性立法，其所要调整的都是与普通公民关系最为密切和直接的事项。关于这些事项的立法活动，公众不仅具有较高的参与意愿，而且还能够提供一些“地方性知识”，这对于地方立法的科学化具有极其重要的意义。在我国政治语境中，当谈论“公民参与”时，往往会强调其“有序性”。这是因为“无序”或“脱序”的公民参与不仅无助于社会共识的形成，反而会造成决策过程的混乱。具体到立法领域，“有序性是指公众在立法机关的理性引导下，在遵守法律和程序规范、维护社会秩序的基础上，自觉、自愿、自律地参与立法活动”[17]142。

根据公民参与阶梯理论，公民参与可以划分为三个阶段，即“知情阶段”“咨询阶段”以及“协商参与阶段”[18]。前两个阶段是低层级、表面层次的参与，只有协商参与阶段才是深度、有效的参与。这是因为，在知情阶段和咨询阶段，信息传递是单向的，或是自上而下告知相关信息，或是自下而上表达意见、建议。在这种情况下，只需要公众有秩序、理性、自主以及适度地参与其中，信息传递即可有效进行。而在协商参与阶段，信息传递是双向的，这就必须保证双方围绕同一个议题进行讨论，否则不可能达成共识。因此，协商参与阶段的有效进行，不仅需要各方参与者讲秩序、有理性、自主以及适度，还需要对所讨论的议题进行归纳、排序。就公民有序参与立法而言，若将“有序”仅仅理解为公民参与行为的有秩序、理性、自主或适度，那么这样的公民参与很可能还停留在知情阶段和咨询阶段。因此，公民有序参与立法不仅应当包括公民形式上参与到立法活动中，还应当包括公民实质上参与立法内容的讨论与协商。

(二)议程设置

就公民实质参与立法内容的讨论与协商而言，议程设置尤为重要。在立法领域，议程设置包括两个方面：一是在立法规划中，哪些法律先制定，哪些法律后制定；二是在某一特定法律的立法过程中，哪些问题先讨论，哪些问题后讨论。

一方面，议程设置在立法领域是实际存在的。传播学的研究表明，受制于媒介资源和公众心理容量的有限性，公共议程实际上是一种稀缺资源。由于人的主观认识往往是建立在新闻媒介所塑造的“拟态环境”之上，因而公众对议题的关注度与新闻报道的显要性之间是正相关的。可以说，“新闻媒介设置了公众议程”[19]。这种情况同样存在于立法领域。例如，新闻媒体对“孙志刚事件”的大量报道引发了公众对城市流浪乞讨人员的广泛关注，进而推动《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台。随着互联网技术(特别是移动互联网技术)的发展，公众能够更加便利地获取信息、参与讨论，因而新闻媒介对公众议程的设置功能也就更加突出。

另一方面，立法讨论议程应当被设置。首先，立法迫切性与公共议程容量有限性之间的矛盾使得立法协商必须高效率进行；其次，在立法时，作为基础性、前提性的问题应当被优先讨论；最后，“设置和固化公共议题的范围”也是一种权力[20]。

总而言之，公民参与协商讨论的议程是可以被设置的，也是应该被设置的。而根据《立法法》第51条规定，全国人大及其常委会加强对立法工作的组织协调，发挥其在立法工作中的主导作用，各地的立法条例也有类似规定。因此，应当由人大及其常委会主导立法协商的议程设置。

(三)过程模型

具体来说，公民参与协商讨论的议程可以按照“过程模型”基本原理设置。根据商谈民主理论，立法过程中需要讨论的问题可以划分为实用问题、伦理问题、道德问题和法律问题。按照“过程模型”基本原理，公民参与协商讨论应当“从实用问题出发，经过达成妥协和伦理商谈的分支到对道德问题的澄清，最后结束于对规范的法律审核”[21]199。具体来说，“过程模型”可以分解为如下几个阶段。

第一阶段：实用商谈。实用商谈所要解决的是在不考虑价值偏好的情况下，如何选择合适的目标与手段问题，其有效性建立在信息真实性和知识正确性之上。例如，在制定网约车管理办法时，便捷性与安全性是两种基本的价值取向。而为了实现这两种价值，首先需要对约车方式、约车平台与司机的管理等技术性问题进行讨论，以确定最优的技术解决方案。而对这些问题讨论所依据的是真实信息和专业知识，因而专家将发挥关键性作用。

第二阶段：伦理商谈或谈判。伦理商谈所要解决的是“好的生活”问题，即不同群体之间利益冲突、价值冲突如何协调的问题。伦理商谈试图通过对传统生活方式的诠释澄清或者对典范生活方式的建构，以期对社会成员所共享的生活方式和价值进行主体间确认。而当伦理商谈努力失败时，则有必要进行谈判，即在各方相互妥协的基础上形成一个可以接受的解决方案。例如，在网约车管理办法制定过程中，应当向公众解释网约车对于改善人们生活所具有的价值，并就此展开讨论，以期获得全社会认可。而当这种解释无法奏效时，则有必要在支持者与反对者之间展开谈判，在网约车运营时间、运营区域、司机准入标准等问题上达成妥协，进而平衡各方利益。

第三阶段：道德商谈。道德商谈所要解决的是“正义”问题，即经过实用商谈、伦理商谈以及谈判之后所形成的方案是否对所有人都同等的好。“在道德商谈中，从一个特定集体的种族中心视角扩展为一个无限交往共同体的无所不包的视角，这个共同体的所有成员都设身处地把自己放在每一个成员的处境、世界观和自我理解之中，共同地实践一种理想的角色承当。”[21]198例如，在制定网约车管理规定时，不能仅仅考虑网约车用户、网约车司机、网约车平台等主体利益，还应当考虑出租车司机、不会使用网约车软件的老年人等主体利益，所有社会主体利益都应当得到平等的保护。

第四阶段：法律商谈。法律商谈所要解决的是法律体系融贯性问题。经过实用商谈和伦理商谈、谈判以及道德商谈之后所形成的法律草案，还必须与整个法律体系相容，特别是不得违背上位法规定。当与其他法律出现冲突时，必须同时提出处理方案，或修改法律草案，或修改既有法律。例如，在制定网约车管理规定时，应当检视该规定与宪法、物权法、侵权责任法等周边法律法规的关系，避免出现相互冲突的情形。

总的来说，公民参与地方性法规制定时，应当按照实用问题、伦理问题、道德问题、法律问题的先后顺序进行讨论，以期最大限度地达成社会共识。

三、地方立法中的公民参与程序分析

(一)规范分析

《立法法》第5条关于“保障人民通过多种途径参与立法活动”的规定，构成了公民参与制定地方性法规的法律渊源。在此基础上，各地人大制定的地方性法规，制定程序条例中进一步细化了公民参与立法的程序。通过对《立法法》以及各地地方立法程序条例的文本分析，可以发现地方立法中公民参与程序具体包括如下几种情况。

一是规划编制阶段。《立法法》第52条规定，全国人大常委会在编制立法规划和年度立法计划时应当“广泛征集意见”，各地所制定的立法条例也都做了相同的规定。在参与主体方面，有些地方立法条例规定，公民、社会组织、人民团体、企业事业组织以及政党等国家机关之外社会主体，可以向各地人大常委会提出制定地方性法规建议。在参与方式方面，大部分地方立法条例规定，国家机关之外社会主体，应当直接向人大常委会提出制定地方性法规建议。而部分地方立法程序规则，不仅允许直接向人大常委会提出制定地方性法规建议，还允许通过市人大代表、各专门委员会以及常务委员会工作机构间接向常务委员会提出立法建议。

二是草案起草阶段。首先，针对专业性较强的法律草案，《立法法》第53条第2款允许相关领域专家参与起草工作，甚至允许直接委托相关专家、科研单位、社会组织起草，各地立法条例也都做了同样规定；其次，部分地方性法规制定条例，允许公民、社会组织等国家机关之外社会主体直接向有提案权的机关或人员提出地方性法规草案建议稿；最后，对于设定行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制以及涉及社会公众切身利益的地方性法规草案，部分地方性法规制定条例要求通过举行论证会、听证会、座谈会等形式听取利益相关人意见。

三是审议表决阶段。审议表决阶段公民参与有听取意见和征求意见两种情况，各地地方性法规制定条例规定与《立法法》基本一致，并更为具体。就听取意见而言，各地地方性法规制定条例中普遍规定，听取意见时间为地方性法规案列入常务委员会会议议程之后，组织者为法制委员会、有关专门委员会和常务委员会法制工作机构，一般采取座谈会、论证会、听证会等形式。就征求意见而言，各地地方性法规制定条例中一般规定，征求意见时间为常务委员会会议之后，一般应当向社会公布地方性法规草案及其起草、修改说明等。

(二)不足与完善分析

从表面上看，既有的公民参与程序存在如下两个问题：一是重专家、组织、团体而轻个人。在各地地方性法规制定条例中，虽然认可公民个人的参与主体地位，但具体参与方式却不利于公民实际参与其中。在规划编制阶段，各地地方性法规制定条例一般要求在提出立法建议时应当采用书面形式，并附带立法依据、主要内容等。而普通公民往往不具备足够的论述能力，其立法建议往往来源于日常生活经验，无法清晰地形诸于文字。在草案起草阶段和审议表决阶段也有同样的问题。另外，征求意见时间往往太短，不利于普通公民有效地审议地方性法规案。二是立法机关与公民之间未能形成有效互动。既有的公民参与程序注重信息发布与意见征集，而这些都只是单向的信息传递。虽然各地地方性法规制定条例也有要求立法机关回应公众的关切，并且还可以举办座谈会、听证会与公民进行交流，但实践中立法机关“权威有余、理性不足、垄断了立法话语权”，而参与其中的公众“法律意识、秩序意识、公民意识和参与能力不足”[17]143。从上述两个角度来说，完善公众参与程序，需要更加重视公民个人参与地方性法规制定程序的机制构造，并且进一步加强立法机关与公众的互动。

从根本上说，既有的公民参与程序只能维持参与纪律，未能实现议题设置。实际上，公民参与地方立法的场域是二维的：一是由法律法规所建构的制度化参与环境，二是由传播媒介所搭建的公共舆论环境。这两个场域并非完全平行，而是相互影响。目前，虽然各地地方性法规制定条例规定立法机关应当通过新闻媒体发布信息，但这种信息发布是单向的。立法机关并未与公共舆论形成互动，而是将自己的影响力局限于体制内。公共舆论通过制造民意焦点对立法机关产生切实的影响，而通过这种途径进入立法程序的民意不过是由新闻媒体塑造出来的，其与真实民意并不能简单等同。因此，完善公众参与程序需要落实人大主导议程设置，主动引导公众按照实用问题、伦理问题、道德问题、法律问题的先后顺序开展讨论。

结 语

修改后的《立法法》普遍赋予设区的市、自治州地方立法权，这将极大地影响和改变地方治理的依据与方式。同时，这也对地方立法水平提出更高的要求。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，应当通过拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识，这无疑为地方立法指明了方向。通过公民有序参与，实现地方立法的民主化与科学化，为地方治理提供更为适当的依据，这将有助于提升地方治理的现代化水平。