正当防卫司法认定的困境及破解

曾 妮

(华东政法大学 法律学院，上海 200042 )

一、问题的提出

近年来，随着我国法制建设开展，人们的法治观念不断加强。对于一些不法侵害，公民用正当防卫的武器保护自己本是理所当然。然而，近来有关正当防卫的案件不断地引起社会广大群众的关注和激烈的讨论。比如“昆山龙哥反杀案”，该案件最终认定于海明行为属正当防卫，得到了广大网民的认同和支持，可以说达到了社会效果和法律效果的统一。相反，在“于欢案”中，法院认定于欢的防卫行为却是一波三折，最终才将故意杀人改判为防卫过当。两个案件发生时间间隔仅短短一年，因为有了前车之鉴，后案才能如此顺利，但是这并未真正解决问题，我们不能保证日后遇到相似案件时还能作出准确判决，因此解决好正当防卫在司法认定方面的问题是本文重中之重。

二、正当防卫司法认定的现状

2018年网络热议的“于欢案”，随着山东高院作出二审判决，对于欢故意伤害案改判为有期徒刑5年，才使得该件轰动全国的案件画上了一个句号。“于欢案”的二审判决，不仅展现了二审审判人员对法律平等以及司法中立原则的坚持，并且其对刑法中正当防卫制度的准确适用，也已经成为了其他司法机关优秀的标杆和完美的典范。然而，这件案子进一步引发了学界和实务界关注一个重要问题，即到底该如何正确适用正当防卫制度。

从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会[1]。回顾我国正当防卫制度的发展进程，我国1979年刑法典即明确规定了正当防卫制度，1997年修订后的刑法典对正当防卫制度作了部分调整。由此不难看出，我国的正当防卫制度在立法上处于前列，其立法目的很明确，是为了鼓励公民能勇敢通过正当防卫的这项权利，积极保护自己，必要时，还鼓励公民能够在有能力的前提下对受到不法侵害的他人伸出援手，见义勇为。

陈兴良教授指出，在有责性评价上，如果认为防卫者的错误客观上不可避免，而且一般人在此情形下也会采取类似于防卫者的防卫行为，即便防卫导致了重大损害，也不能要求其承担过失责任，从而应对防卫者宣告无罪[2]。然而，在实践中防卫者仅是在合理范围内造成损害都很难不承担责任，并且，经常会出现本来没有可罚性的防卫行为最后依然被判处为犯罪的案件。根据近年来有关正当防卫案件分析，不少判决书关于案件不构成正当防卫的结论不仅从事实认定上显得十分苍白，且在证据分析说理上也差强人意。实践中认定正当防卫既需要同时具备诸多的前提条件，又要顾及判案的时长消耗，而这些因素都会加大被告人搜集证据、举证的难度。因此，审判人员一般在证据不充分的情况下，基于审慎立场而不敢轻易将案件认定正当防卫，而一旦认定错误就会终生担责的终身负责制，更是让其顾虑良多。

2015年在论文题目为《正当防卫回归公众认同的路径》中，研究者根据中国裁判文书网，从中国高级、中级、基层法院发布的正当防卫案件中挑选了224份判决书，并从中拿出了判决样本100份[3]，不幸的是，数据最终得出一个结论，即我国当前关于正当防卫案件里，能够被认定为正当防卫的判决比率只有6%。在我国正当防卫制度立法规定较为完备的背景下，这个适用比率表明了正当防卫制度司法适用的滞后与缓慢。

从上述分析不难看出，正当防卫虽然是刑法明文规定赋予公民的一项权利，但此类权利在各种条件限制的前提下，变成了一种“非完全免费”的权利。正当防卫理论目前虽然在不断完善的过程中，但在法律实践中，关于判定是否成立正当防卫，整体趋向上还是出现了明显偏严的状态。

三、正当防卫司法认定的障碍因素分析

(一)司法适用标准不够统一

首先，刑法第 20 条规定的正当防卫虽然内容不少，但就一项特殊的法律制度而言，该条规定本身过于原则。法律规定的原则性导致司法实践中时常出现认定标准不统一的问题。比如，如何掌握起因条件中“不法侵害”的性质与范围？“限度条件”标准如何具体判断？“正在进行的不法侵害”行为是连续进行的还是有间隔实施？间隔如何掌握？这些具体问题不仅在理论界争论不休，在司法中也增加了行为人举证的困难，尤其是在没有摄像头或人证的情况下，除了口供，极难从客观环境去判断当时的确切情况，除非被告人或者同谋者自行招供，否则行为人究竟是否具有内容如此明确的意图，实际上是极难查清的。例如，在双方激烈争斗下，倘若就算案发后查明其中一人携带匕首，仍然很难判断行为人造成的严重后果到底能不能符合特殊防卫的构成要件，因为侦察机关无法准确判断事发时被害人是否使用。

正当防卫的时间主要有发生时间和终了时间两部分，司法很难准确认定正当防卫的发生时间。以“于欢案”为例子，该案件争议焦点主要有以下两点：

1.不法侵害是否存在紧迫性。由判决书描述可知，当时于欢及其母和催债人处于一个封闭的空间，自然不存在摄像头或其他第三人对整个事件清晰的口供。从“紧迫性”一词可推导出正当防卫条件中关于前提性条件的解释，即不法侵害必须现实存在。任何正当防卫的知识点都明确指出假想防卫是根本不属于正当防卫范畴中的，所以只要其主观上存在过失，并且刑法已经将其行为规定为过失罪的，否则就是意外事件，不需要负刑事责任。而事情的关键在于司法机构的认定困难，从一般情况进行审判，符合法律规则，但面对个案正义时，法律原则却又优先于法律规则，然而本案案情貌似一目了然，但在事实认定时却需要不断查证，极大地阻碍了审判结果。

2.是否存在防卫过当。正当防卫的限度条件中规定防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当[4]。必须注意的是，我国刑法规定的超过必要限度的都构成防卫过当的条件是指明显超过必要限度并且造成重大损害的，属于防卫过当。然而针对那种严重危及人身安全的暴力性犯罪所实施的防卫行为，是不会被认定为防卫过当的。从判决书所描述得知，一是被告人在那时情况下毫无疑问具有防卫的迫切性；二是被告人在当时已经对被害人说过“不要过来，过来我就一刀捅死你们”类似这种警告语，警告在场的几位被害人。另外，本案中还有一个关键因素，即被水果刀刺死的杜志浩之所以失血过多休克死亡，是由于其自行单独驾车去医院导致的，其中杜志浩的行为可不可以认定为由于存在被害人介入因素，所以才导致了因果关系中断呢？

一般涉及正当防卫有关的重大案件，只要不法侵害人是由于行为人的防卫行为身体遭受到重伤乃至死亡，此种情况下就算行为人可能完全符合特殊防卫的条件，还是不可避免要受到刑事处罚。因此，二审的改判固然使人欣慰，然而一审的错判更值得人深思，也侧面告诉我们防卫正当在事实认定上的困难。刑法条文未对这些法律适用具体问题进一步释明，实践中认识和把握也难持一致，在此混乱的基础上，正当防卫制度宛如“海市蜃楼”，只可远观而无法准确适用。

(二)司法认定的顾虑

一是为私的顾虑，绝大多数和正当防卫相关的案件中，基本上都是由于被告人与被害人之间的矛盾冲突导致，所以行使防卫权的背景大多是行为人面对被不断激化的冲突。如果我们放宽正当防卫的认定，就以上文中关于“螳螂捕蝉，黄雀在后”的描述(即缺少防卫认识)为例，则很大程度上会导致防卫权被滥用的潜在危险，因为很容易让行为人产生一种可能不会受到刑事处罚的侥幸心理。而又如上文所说，正当防卫的成立需要大量详实的证据，但凡不能形成证据链，就可能酿成一桩错案，会对审判人员的切身利益造成损失。因此，才能解释司法机构为何会对正当防卫案件如此严格审判，使正当化受到极大限制。但倘若不改变这种情况，当防卫者面对不法侵害人迫害时也不能反击，因为只要反击，结果不小心导致对方受到刑法所规定的轻伤或在其以上程度的损害，大部分情况要承担刑事责任。

其次，传统思想中“死者为大”的观念也是审判人员处理案件时的误区之一，这是我国无论是历史上还是当今新中国法制建设过程中，都普遍存在的社会现象。正如有学者精辟地总结，唯结果论的盛行根源于中国人的生死观和实用理性思维[5]，导致社会出现了消极现象：只要造成对方严重受伤就是故意伤害，只要闹出人命就是杀人，虽然会在其他基础上轻判，但是罪名不变。被害人的行为不管是不是合法合理，其亲朋好友都会以受到被害人重大伤害为由向司法机关施加压力，更甚者还会选择集体跑到政府门口闹访，这种行为不仅极大损害政府权威形象，还很大程度上危及社会稳定，扰乱社会秩序。所以当审判人员在处理刑事案件时，若是碰到在正当防卫与防卫过当中摇摆不定，心存疑虑的时候，即使审判人员认定其为正当防卫合法公正，但多方案外因素干扰致其有心无力。因此，原本并不棘手的案子，由于一些案外因素的存在，导致审判人员无法严格按照法律进行审判，对本该属于无罪的判决作出了有罪的判决。

二是为公的顾虑，正当防卫制度作为公民的一种私力救济权，当公民无法获得公力救济的时候，可以选择使用私力救济。公力救济的滞缓，加之人类本身自带的防卫本能，使得防卫权成为一项必然存在的权利[6]。与此同时，现代刑法的发展将刑罚权归于国家所有，古代“杀人偿命”复仇模式被淘汰，公力救济优先于私力救济。于是，这对矛盾就转化为提倡防卫权与限制防卫权之间的此消彼长。不同于其他国家对正当防卫制度的简洁规定(1)例如，意大利刑法典第52条规定：因防卫本人或他人权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不受处罚。，我国刑法中关于正当防卫的制度，把国家和社会公共利益也纳入到正当防卫之中。正当防卫因而被给予了维护国家、公共利益、本人以及他人合法利益还有惩罚犯罪的使命，为了体现这点，国家迫切在法律理论上呼吁国民能够行使此权利保护自己的合法权益。但矛盾的是，正当防卫在法律实践判定过程中，能较为明显看出正当防卫的严格性趋势，因为一旦在认定上出现松懈的情况，就会造成不法分子利用此制度损害国家、社会、他人利益，却不会受到应有的惩罚。一旦防卫权被随意滥用，社会秩序将会陷入混乱，法制建设也会随之不稳定，所以为了求稳，司法实践仍然是以严格为主，导致正确适用正当防卫更是难上加难。

通过以上两个方面的分析与论述，不难看出，在实践上基于种种原因无法正确适用正当防卫制度，究其本质，都是缺乏准确理解和掌握设立正当防卫制度时的刑法立法精神。设立正当防卫制度的初衷，目的在于保障社会公共利益和其他正当权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，这也是其为何被归类于违法阻却事由，不用承担刑事责任的原因。只有如此，受到不法侵害的公民有了刑法的依靠，才能在行使正当防卫权时增加底气，获得强大的法律后盾。

四、正当防卫司法认定疑难的破解

(一)统一司法适用标准

昆山反杀案后，正当防卫问题已经得到了重视。最高人民法院、最高人民检察院通过案例指导、纠正错案等方式，指导全国各级司法机关准确把握正当防卫的界限。但由于立法的原则性较强，涉及正当防卫的案例又差异很大，这种指导很难达到掌握统一尺度的目的。为此，我们必须制定统一的司法适用标准，并在典型案例的指导下，再运用到司法实践上，通过对案件事实的综合判断标准，准确地厘清案件的来由。从统一司法的角度，提高法律应用创新，例如，通过“指导意见典型案例”的形式，指导类似案件裁判的典型案例，建立正当防卫制度适用法律“从具体到具体”的参考标准。让司法实践及时有效跟上刑法条文的进度，解决正确适用正当防卫制度的问题。

以法学界最近热议的“正当防卫限度”为例，在“防卫限度”判断上，不能规定太死，导致明明存在不法侵害，司法上却认为没有不法侵害，从而使公民面对轻微的不法侵害时，不敢进行防卫。毕竟我们无法严格要求公民在碰到像盗窃这种小型的刑事案件时，还要抽出时间厘清自己接下来的行为是否符合“防卫限度”。公民没有受过训练，遇到财产人身安全问题心态极容易产生惊慌失措的不稳定情绪。我们很难强求行为人在受到不法侵害时还能够保持冷静理性，并且换位思考，试想若是我们也处于同等境遇，我们是否能够把握好“合法”的分寸，正当防卫的实质是“正对不正”，是正当行为面对不正当行为，我国建立正当防卫制度的目的也是希望行为人能够很好保护自己，而这种“反击”的保护也是在心理压力极大的情况下的一种应急方式，试问世上有几个不加训练的普通人能将应急措施做得合法有度，有条不紊呢？这种对普通人的苛求不仅违背人情常理，更是违背我国法理，不能将普通国民的感受作为判断一般预防必要性之有无和强弱的决定性指标。但是，危害行为是没有暴力性质或暴力程度极其轻微，防卫人可以防卫但不能造成对方重大损害。

(二)司法顾虑的破解

实践证明，若是严格按照传统刑法的要求，那么在造成人员伤亡的情况下，行为人是不能轻易被认定为正当防卫的，这时就需要审判人员保持客观、合理的状态进行审判。但上文也同样提到，审判人员有其在认定证据与承担责任的忧虑。

因此，为了能够破解这种顾虑，更好保障国民权利，以下有三个解决方案。第一，公检法的三个机构应发挥各自的作用，认真遵循有关正当防卫的法律。在认定正当防卫限度案件时，应当要考虑我国设立正当防卫制度目的即鼓励公民为维护合法权益敢于同不法侵害作斗争。如果司法人员对认定防卫限度过于严格保守，不敢轻易认定正当防卫，这将会使防卫人因担心承担刑事责任而不敢使用正当防卫权。第二，必须坚持司法群众路线，营造良好的社会氛围。根据实事求是为出发点的观念，在判断防卫限度时，应该把防卫人和不法侵害人双方放在当时的环境中去考虑，认真分析研究不法侵害发生的时间、地点、心理、不法侵害的强度、方式、情节、后果、双方对比等综合因素，不遗漏任何细节事实，设身处地，以确定在当时的具体条件下，防卫人如果不采取致人重伤或死亡的措施，采取相对缓和的措施能否确信一定可以有效制止不法侵害或危险的发生，进而再去判断防卫限度[7]。主流新闻媒体要重视并及时准确报道有关案件，审判机关在处理案件时要及时向民众公开案件真相，并且，结案后还应该向社会发布裁判文件，正确有效引导人们理性认识依法审判的结果，获取大家的理解和支持，防止有心之人误导大众。最后，我们要学会改进司法宣传方式，通过对案件的解释来宣传形势，发挥法治在推广“生活教科书”中的作用，有效解答社会的疑惑。涉及重大敏感案件时，还应该邀请人大代表、法学专家和新闻媒体旁听庭审，准确传达出正当防卫的基本立场，提升法律权威和司法公信力，发挥法治社会的主流作用。最后，由于司法制度本身和审判人员自身的原因，导致审判人员不敢做出无罪判决，从而限制了正当防卫的适用范围，因此应当提高审判人员自身的职业素质修养，加强司法工作人员的权威性与独立性。

我国的司法实践之所以在正当防卫认定上如此小心翼翼，对一些本该判决“正当防卫”的案件仍是以“防卫过当”结案，刑法学以外的因素固然不可忽视。例如一旦出现死伤结果即需有人负责的传统观念依然盛行，受害人家属的呼吁和维护社会稳定的需要给办案机关造成了巨大压力，以及司法机关内部存在的各种考核指标对定罪率存在影响等[8]。但随着国家法治的加强，司法工作人员自身素质的提高，民众积极参与法律讨论的热情加大，我国司法实践将会对认定“正当防卫”逐渐放宽，就如“昆山龙哥案”那般，公正又带有“温度”的结论将不再迟到。