BOT在我国面临的法律问题及对策研究

基础设施建设一直是我国在发展过程中非常重视的建设项目，一般来说基础设施建设是由政府独立出资进行建设，但是随着经济社会的不断发展，政府垄断基础设施建设的不利之处也越来越明显，一方面加重了政府的财政负担，使财政支出大大增加；另一方面政府的垄断经营也使得基础设施建设经营效率比较低，同时没有提高改进的动力。BOT英文原意是指Build-Operate-Transfer，在公共基础建设中引入私人资本进行投资，有效降低了政府的财政负担，提高了基础设施经营理念和经营效率，促进了经济发展。

一、BOT的内涵

（一）BOT的含义和性质。BOT模式是指在公共基础设施建设中由私人进行投资建设并进行经营维护，在基础设施建设完成后，用经营所获得的收益用来偿还私人的投资，并使其获得经济效益，最后将基础设施的使用权和所有权转交给政府。它有别于一般的技术转让，虽然在基础设施建设中，私人资本会使用先进的科学技术和更高效的机械设备来进行建设，同时私人资本在经营基础设施中，也会使用比较先进的管理办法来获取更大的收益，但是这些并不是私人资本的根本目的，只是在过程当中让基础设施建设所在国家政府间接学习到了技术和方法。政府虽然获得了先进的技术和管理方法，但并不需要像技术转让中那样支付资金。政府同私人资本之间没有通常意义上的租赁关系，只是给与私人资本一定时间内的基础设施经营权，私人资本的主体既可以是个人，也可以是组织，在经营期限达到时间后将基础设施无偿的交给政府。BOT模式最早出现于17世纪的英国，用于在港口修建灯塔便于船只运行，有效的解决了政府基础建设资金不足的问题，但是此模式出现之后并没有立刻得到广泛的应用，直到几百年后的全球一体化时期才受到了广泛的重视。BOT有一个很显著的特征就是它是政府给私营企业的项目的特许权，并且由自身负责建设和经营。不需要政府的投资，通过对权利的转让就能够建设大的项目并且取得经济效益。

（二）BOT在我国发展现状。随着我国经济高速发展，投资基础设施建设成为各地政府的一项难题，经济的发展要求基础设施建设必须不断完善，但是因为地方政府资金短缺，没有能力大规模快速进行基础设施建设。在这一情况下BOT模式开始走进中国，中国改革开放的环境以及不断提高的经济水平，完善的投资环境为BOT提供了运行的条件。同时我国政府也公布了一系列的相关政策鼓励BOT方式广泛应用，大量的标题模式项目开始进行建设。多年以来，BOT在我国已经取得了一定的发展成果，在电力，水利，公路等各种基础设施中广泛使用，甚至在北京奥运场馆的建设上也进行了应用，有效吸引了大量私人资本进行投资，缓解了政府资金不足的问题，有效促进了经济快速发展。但是，发展过程中必定会遇到一定的阻碍或者是其他的制约因素，许多的企业会考虑到采用BOT模式会不会有大的风险，对其风险性质没有足够的了解。

（三）发展BOT的意义。随着我国经济高速发展，各方面对于基础设施建设的需求不断增加，比如说北方普遍比较缺水，农业，工业以及居民生活用水的需求量较大，因此我国建设了南水北调工程来解决供水问题，整个工程设计到的主线和相关支线非常复杂，规模较大。同时随着城市不断发展，对于垃圾处理，停车场，天然气等必需设施的需求也较高。如果这些都仅仅依靠政府投资的话，交给政府很大的资金压力，通过BOT模式可以多方面引入资金，解决资金不足的困境，提升基础设施建设速度，让政府可以把资金用到更迫切的地方，促进经济和社会持续发展。我国政府在不断引进外资的情况下，负债比例也越来越高，如果负债金额得不到有效控制，还款的压力会越来越大，导致没有资金进行其他建设。而BOT模式所需资金通过融资手段得来，不需要政府为工程项目借款，也不需要政府投入资金，私人资本对整个基础设施工程进行设计建设，建设完成后也由私人资本进行维护和经营，即便经营亏损也不需要政府负责，这样就使政府有效躲避了大量可能出现的投资风险，降低政府的负债金额。同时我国经济发展过程中一直存在不平衡的现象，经济发达地区普遍在东部，因为东部地区具有各项区域优势能够有效地吸引利用外商投资，西部地区发展相对较慢。可以通过BOT模式使大量投资投入到西部地区基础设施建设中去，这样就可以充分利用外来投资有效带动经济不发达地区的发展速度，有利于我国经济的全面平衡发展。

二、BOT在我国面临的法律问题分析

（一）BOT面临的法律制度问题分析。目前我国立法还不是十分完善，对于BOT没有专门的法律，只有一些政府的相关规定可以依据，但是规定相较于法律来说，强制力度不够，缺少权威性。BOT模式作为一项非常复杂的投资融资方式，涉及到的法律问题很多，对《公司法》，《合同法》等相关法律都有涉及，如果政府的规定同法律规定出现矛盾时，按照法律“上位法优于下位法”的原则来说只能依照法律条文进行执行，一定程度上损害了BOT项目中各方的利益。比如说BOT模式是由政府授权私人资本进行基础设施项目建设，但是《公司法》中明确规定，公司成立时必须经由相关的法定机构对公司成立资本进行检查，并出具证明，然后由股东的代表或者代理人向相关机关申请公司成立登记方可成立。从这一条法律规定来说BOT项目的公司成立都是不合法的。同时政务制定的相关规定内容也比较宽泛，不是特别具体详细，对于BOT中一些比较重要的问题如特许权协议如何救济等都没有明确规定，这就造成了法律规定的空白。同时政府的规定重点对外来资本进行了明确，而缺失了对国内私人资本的规定，这些问题都导致了BOT在发展过程中受到阻碍。

（二）BOT面临的法律内容问题分析。虽然比BOT模式在我国已经开始广泛的应用，但是我国政策对外国资本投资我国基础设施建设还是存在一定限制的，比如说电网相关的建设和运营完全不允许外商进行投资，而一些涉及民生的天然气使用和供暖等基础设施建设不允许只有外商资本进行投资。但是在实际的应用过程中，各地方政府因为资金短缺，没有足够的资金进行完善的基础设施建设，又不得不使用BOT模式，从而使相应的政府规定失去了效力。目前我国一直没有一个专门的部门BOT项目进行管理，这就使得BOT项目需要到许多不同的政府部门进行审批，极大拖慢了BOT项目的进展速度，而且如果有任何一个部门的审批没有通过就会导致整个项目取消。特许权是私人资本在BOT模式中盈利的最主要手段。私人资本都是追求经济效益的，必须在这个项目中能获得一定的效益才会进行投资。但是在我国的法律中，对特许权协议一直没有一个比较明确的定义，这就直接导致了特许权协议适用的法律不明确，容易造成争议，使私人资本的权益得不到法律的保证，进而导致私人资本不愿意在国内基础设施建设项目中进行投资。

（三）政府在BOT中面临的问题。政府是BOT模式中的重要参与者，发挥着非常重要的作用，虽然我国已经进行了经济体制改革很多年，但是与西方资本主义经济制度还是有着本质性的差别，许多材料的价格并不是完全由市场决定的。一般我国在基础设施建设项目中都会给予一定的财政补贴，使建设项目中相关的材料价格低于市场价格，而在BOT模式中由。私人资本进行建设是政府就不会给予补贴，导致私人资本使用的材料价格会大大高于政府使用的价格，这就对项目审批造成了一定的困难。如果私人资本降低材料价格就会使投资收益率就会受到很大，但是政府又无法保证一定能使投资的私人资本盈利，这就产生了很大矛盾。一直以来我国对各级政府的考核指标主要是当地经济的发展情况，虽然近些年开始改变考核方式，但是这种观念一直还在地方政府的心中。各级地方政府为了发展经济，彰显自己的政绩，会想尽方法的吸引投资。甚至给与投资商高于一般标准的好处，从长远来看损害了当地经济的发展。还有一些地方政府不考虑实际情况，尽量缩短工期打造形象工程，极大影响了项目的质量。一些政府的理念还没有转化为服务型政府，仍是传统的监管者的姿态，对整个BOT项目中进行了全方位的干预，比如说项目中使用的材料，建设中要应用的设备甚至使用什么样的技术都进行监管，这就使得政府的多个部门都可以对整个项目进行干预，影响了整个项目的建设进度，一定程度上导致了腐败的发生。

三、BOT面临法律问题的解决措施

（一）加强BOT相关立法。我国应加快与BOT相关的专门立法工作，解决BOT模式目前没有专门法律适用的情况比如说建立项目公司等问题。同时在法律中要明确BOT模式可以应用的范围，主要是基础设施建设，同时在不影响国家安全的情况下，可以对外国资本的进入可以放宽一定的限制，让更多的基础设施可以利用外资进行建设。基础设施建设对一个国家来说至关重要，政府应该从全局出发，重点考虑建立专门的机构来管理BOT，各地方政府也要建立配套的部门行使相关职能。这个部门主要负责对BOT进行规划，确定哪些项目需要使用BOT模式，在什么时候开展，涉及的范围大小等问题。同时负责对BOT项目地整体审批，减少以往多个部门进行审批的复杂程序，简化审批的时间和流程，促进BOT项目的尽快开展和实施。为了避免地方政府过于追求经济发展，产生于损害当地经济的情况，可以要求地方政府审批的BOT项目都要向国家进行备案。

（二）完善BOT法律内容。对于BOT模式中私人资本获取利益最大的手段——特许协议，必须进行法律上的明确。签约双方一方是国家政府，另一方是私人资本。政府将本属于自己的专属经营权限期转让给私人资本使用而签订的合同。因为签约双方的地位不对等，可以在合同中加入对私人资本的保护条款，不因为政府的政策和法律变化使私人资本的利益受到损害。同时政府因为各种原因发生较大变化，影响合同正常执行时，双方可以对合同的内容进行调整，使双方利益都得到保障。我国政策和法律都不允许政府保证投资一定会获得收益，但是为了保证私人资本的投资积极性，政府可以和私人资本设定一个标准回报率，超过标准的收益由政府所有，而在标准之内的收益全部由私人资本所有，可以最大限度地保障双方的利益。在BOT项目中，整个项目是由私人资本出资设计以及建造的，在建造完成之后的一段时间内有私人资本进行运营和维护，在这段时间内法律应该规定项目的所有权属于BOT公司。如果所有权不归公司所有，会导致公司没有足够的资产用来担保进行融资，而且政府也不具备贷款担保的资格。当然这种资产的抵押必须提前通知政府，政府同意之后才可以进行，并且政府可以随时撤销抵押。在特许经营的时间内给予公司项目所有权避免了因为公司没有资产而产生的许多经营问题，同时有利于吸引私人资本进行投资，并且在一定程度上防止了政府对项目的过多干预，政府也不必承担项目在特许经营期间出现由各种问题引发的损失。

（三）规范政府行为。政府应当及时转变自己的理念，在与私人资本签订合同的过程中双方是平等的法律主体，在项目进行过程之中政府要对整个项目进行监管，保证项目按时完成以及工程质量符合要求。同时政府应当尽可能地对企业进行更多的帮助，促进企业健康经营，为经济发展贡献力量。同时政府也应当加强对自身的监管，对于过多干预企业或者从企业收受贿赂的人员进行严厉的处罚。在BOT项目中，政府应当对整个项目进行合理的审查和谋划，不能因为经济发展的考核指标而盲目进行项目建设，多方听取专家和群众对项目的意见，及时对项目规划进行修改和完善，确保项目能够顺利的开展进行。在招投标过程中，政府必须坚持原则，公开向社会寻找投标单位，公正的对待每一个项目参与者，对参与者都进行必要的审查，确保项目中标者具备足够的资质进行项目的建设，能够按照政府的质量标准完成建设。这也是政府公信力和权威性的具体体现。

四、结语

BOT模式是一种在国际上已经广泛应用的投融资方式，它能够吸引国内和国外的私人资本进行基础设施建设投资，可以有效减低政府投入的资金，提升基础设施建设的效率。因此我国政府必须为BOT的发展创造一个良好的环境，对其进行专门的立法，明确其法律意义，完善相关法律的内容，使特许协议能够保证双方利益，提升私人资本的投资积极性，政府明确自身定位，规范自身行为，减少对项目干预，促进项目的高效开展，这样就可以使我国基础设施建设情况产生巨大的进步，促进经济不断发展，提升居民的生活水平。