法制统一经验借鉴与推进路径——以巡回法庭法制统一功能为切入

刘 旭

(河南省社会科学院， 河南 郑州 450052)

地方规则作为各地方不同的地理、经济、风俗等情况的反映，成为自下而上多元性治理及法制统一及架构的基础。法制统一是基于人们对相互间共同价值的追求形成的，它表现为一种跨地方的公共制度及规则。法制之共同价值附随于人们之间的经济社会交往，表明不同地方人们思维观念上的可通约性，对这种价值的追求成为近代统一民族国家与以往分散性部落社会相区别的重要标志，它同时亦成为现代国家统一规则的根本依据。然而，如何实现多元地方规则条件下的法制统一，做到既认同及践行统一规则又维护地方规则的多元性，达成统一性与多元性间的平衡，避免国家治理中“一放就乱、一管就死”的怪圈，就成为近代以来各民族国家法治发展的难题。历史上不同国家对多样性地方规则的态度，便决定了该国法治演变的方向。“一个极端的例子是法国，它拥有强大的中央集权传统，并可以随心所欲地贬斥既有法律制度。至于英国，则因其间接统治以及由此对习惯法的广泛承认而成为另一个极端。”[1]290英国以巡回审判糅合地方习惯缔造统一的普通法，而以法国为代表的国家则实行以代议制立法覆盖及吸收地方习惯，两种方式代表着迥然不同的国家法制统一路径。国内外经验表明，推进法制统一要重视并切实发挥巡回法庭形式的跨行政区划法院①的作用，运用这一法院的程序正义立场及规则协调的方法，在差异化地方规则间确立司法平台，从而更加精细化地厘定统一规则的内容、边界及适用条件，为达成多元性基础上的法制统一创造制度要件。

一、区域治理与地方性规则

地方性规范产生于人类早期区域化分散治理的状态，早在古代，西方小规模部落中便形成了依地方习俗治理的传统[2]3。人类以道德、法律为形式的规则生成的多元性，发源于群居生活的多地域分布的历史现状。不同地方地理环境、经济状况、历史演变的不同，以及该地方人们偏好和价值选择的不同，便带来规则的地方间差异。差异化的地方因素发生变化，地方规则亦发生相应的变化，这种变化在地方间往往是非同步的。人们对地方规则有意识地改造，使地方规则因人的主观追求和能动作用而发生改变，地方规则因此而呈现出自治型或外迫型的风格。“个体在一定区域单元为自身事务而参与形成规则的行动，本质上区别于自上而下强推的、外部加予的、命令主义式的法律体系。”[3]274-276综合来看，客观现实条件与人们主观能动追求两方面的作用，促使各地方规则呈现出区域间的差异性和非均衡性。

差异化的地方规则是各地方现实情况与该地方人们能动意愿相交互的结果，它多少要贴合于该地方经济社会现状方可获得延续的生命力，这使得地方规则带有内生演进的机理。地方规则调整当地的经济及社会交往，它以地方居民相互理解的语言、符号及行为方式在各地方区域范围内营造着秩序。多样态地方规则的历史性存在有其合理性，它时常能够反映当地独特的自然历史，同时亦承载着该地方人们治理偏好和需要。多领域的地方治理成功经验为地方规则这一优势提供证明，在资源分配、资源利用、资源冲突化解等方面的地方制度，降低了集体行动的成本，改进了公共治理的效能[4]。我国自改革开放以来，经历了地方性制度竞争及经济绩效增长的历史过程，这其中重要的发展启示就是重视了地方探索及制度创新，通过注重制度政策与基层情况的符合，使法规制度的合理性得到显著提升[5]。放眼到国外，法国、日本等传统上推行中央集权的国家，通过推行权力下放及强化地方自治的改革，地方制度的自主性及地方治理的多样性得到增进，国家治理的层级张力获得缓解[6]。

地方治理及其规则有其优势，但同时亦存在问题，地方治理的不足便成为缔造统一民族国家的重要理据。以问题意识及立场去观察地方治理及其制度规则暴露出的因理性及认识局限而带来的地方局限性，它表现为由历史传统而来的某种定式性。一些地方规则因专注于身份而凸显出狭隘性，“追求身份通常会导致极具排外性的社区意识(例如，严格按照地区或种族定义)”[7]245。并且，在历史进程中，受到主流意志或者强力群体的影响，地方规则舍弃少数或弱势居民的意愿、偏好和利益，地方规则因此难免具有缺陷。此外，随着跨地方经济社会交往的日益增多，人员流动性的频繁带来更多跨区域治理问题，对于那些跨区域的人员身份认同和权利保障问题，地方规则就暴露出适用调整上的不足。地方规则的不足亦需要对应的跨区域规则治理机制加以矫正，而多地域间的个体交往需要跨地域的统一性规则来保障，需要相应的司法机构来有效阐释及实施这些统一规则。

现代社会多区域单元的背景下，每一立法区划对应其行政区划，各区划规则及治理活动多归属于本区域人员的身份治理。随着人员跨区域交往及流动性的增强，规则层面上外来人员权利保护问题日益凸显，相关权利诉求对地方立法的公平性带来冲击。每一立法区划单元内，规则赋予本地人与外地人在政治、经济及社会等方面的权利内容常常差异较大。美国制宪之际，联邦党人对各州立法推行歧视性规定的风险作出分析，认为各州基于本州居民的利益易于发布歧视外州公民、不公平的规则，这将导致各州居民间发生各类冲突并直接影响人民间自由的往来。“我们以前看到过各州玷辱自己法律的许多实例，所以我们无权期望，今后如果不用任何其他限制进行约束，各州会用比较开明和公平的精神统帅立法工作。”[8]33-34各州的商业、贸易、金融等领域的地方规则最易发生相互冲突和抵触，相关的特惠、差别和排外，限制了正常的贸易和商业往来，进而对经济发展带来巨大危害。美国对跨州域、国家性的公民身份的确认和平权保护尤其借助了美国宪法第14条修正案中“受合众国司法管辖”的概念，同时，依靠分布于各地的跨州区划的法院机构，美国就各州立法中涉及本州居民与外州居民权利平等事项，通过对宪法平等保护条款的阐释，发展出较为具体及细密的权利平等保护规则及司法审查标准。实践中，跨州域的联邦法院对各州立法中歧视性规则判处违宪及宣告无效，有力增进了各州人员流动性增大的情况下权利的平等保护，促成了国家意义层面公民平等权利身份的维护。

二、多元地方规则与法制统一

地方规则的存在有其适应差异化地方情况及差异化居民偏好及需求的内在逻辑根据，规则的地方差异性并不会因社会交往以及经济交往的扩大而消除，也不因强制统一性规则的推行而泯灭。地方规则的这一特征是客观的、内生的，因而也是不可消弭、不可灭绝的。麦迪逊在制宪会议上批评立宪的同一化方案时便讲道：“各邦差别众多，财产、办事方式、习惯、甚至偏见，这些差别放在一起，扔进熔炉也化不开。欧洲的绝对君主之一(法王路易十六)，曾被他最有教养、最爱国的大臣之一(内克先生)考过一个智慧题，如何使各省的不同语言和规则等同起来，结果，是发现无办法。”[9]158法德等国家的单一化进程表明，即便最为强有力的同一性推进，也无法达到消除各地方差异的目的。在从近代之前那种较为分散的部落化社会向近代以来统一民族国家转变的进程中，曾经较为隔绝的区域地方，在民族国家以法律为有力推进工具的统一化进程中，其多元差异性在一体性的冲击下仍然保持顽强的存在。

但近代以来个体跨区域经济社会交往愈来愈繁密，人们在流动性环境下产生对法律中介和法律信用功能的需要，从静态社会向动态社会的转变就成为推行跨区域统一性规则的重要背景。人类早期那种部落化群居生活的状态，是一种“静止的社会”[10]109，它的主要特征是“人口流动性很小”以及“土地很少变动”等[10]72。早期部落化社会的维系主要依靠道德和传统。但是，随着人员交往的增多以及人口流动性的增强，公共道德及其传统已经无法继续发挥作用了。分工的发展增加了集体感情中离心倾向，这些都导致“集体感情本身也日趋没落了”[11]322。变迁的加快，交往性、协调性法律规则凸显，是传统社会向现代社会、血缘社会向地缘社会、身份社会向契约社会转变的结果。社会史上一次大转变就是“从血缘结合转变到地缘结合是社会性质的转变”[10]109。这种转变同时也是从熟人社会向陌生人社会的转变，而流动性增强、陌生人频繁接触的社会就是依靠契约及法律而运作的。法律在陌生人之间有着共同需求，其创制及应用达到最高程度。“在现代社会，随着人们迁徙各地，转换大组织和城市，他们到处碰到的都是陌生人，因此法律总是一种不断伴随着他的可能。”[12]49

跨区域的法律规则的生成源于人们交往中的共同价值，认同相互间共同价值是开展交往及建设法制的前提。差异化的地方规则背后，存在着使各地方人们交往和沟通成为可能的基准价值，它构成地方间人们协同合作的价值前提。经济、社会及文化的多种价值和发展目标，尽管因适用于各地方及不同领域而又产生差异性，但为了保持相互间的协调一致，从而使价值系统不致发生紊乱及冲突，就“必须要确保价值在最低限度上的一致性”[13]170。共同价值及其衍生出的共同规则，不管在地方之内还是在地方之外都是不可或缺的，它构成人们相互间交往的基本条件。基于共同价值而形成的公共性制度对于减少合作中的摩擦及化解相互间的冲突不可或缺。

近代以来诸多民族国家统一性与多元性的失衡，主要的表现是单一性过剩的问题。简单、粗劣的统一规则形式代表着支配性的、统御性的宗教、哲学及道德理念，表现的是使用简单规则去削减及整理多元差异化社会事实的虚妄，它实质上“忽视了建立在一种政治的正义观念之上的公共理性的限制范围”[14]44。在诸多具体事务中，表面看似可以实施一体性的规则，其背后则隐藏着严重的适用冲突。有研究者指出，在契约法、侵权法、社会保障法、破产法等诸多法律适用领域，事无巨细地实现规则统一必将忽略其中普遍存在的观念巨大分歧[15]269-270。实际上，不同地方的概念或规则即便字面相同，其中内涵意义也不同，“规则可能在法学分析上实现一致，但不是在规则对于呈现给它们的各种文化人群的意义上实现一致。”[16]165在各种细节上强行推广统一性规则的行动，意味着对实际差异及需要的无视，会带来统一性对多样性的侵袭，会造成对制度多样及创新的损害，也会造成社会自主性及活力的不足。因此，共同规则不应无限制扩张其适用，而要立足于厘定自身的界限，为多元规则的生存留下充足的空间。“除了共同的自由目标所要求和限定的一致性以外，自由国家还必须为差异提供最充分的可能性空间。”[17]31

三、司法作为构建及维系法制统一的载体

法制统一的关键在于，统一规则背后的共同价值及其规则能够获得精准的阐释和厘定，其边界与地方性规则结成平衡而有效的治理架构，实现维护共同价值规则与包容多样性地方规则的共存。传统代议制立法提供了用以实现法制统一的路径，但它对法制统一的作用是框架性的、初始性的，精细性、过程性的法制统一的建设还有赖于以巡回法庭为代表的跨行政区划法院发挥实际作用。司法对争端分歧的独立裁判，对于维护法制统一及捍卫多元自治均不可替代[18]18。而跨行政区划法院则搭建了不同地方间规则精细化协调的制度桥梁，它超越于各地方而致力于程序正义空间的营造，适宜解释、界定及实施基准性价值及规则，它又以受案方式介入规则协调，更适宜于探索基准性规则的边界和适用条件。

司法对统一性规则的缔造，较代议制机关立法及其他方式更有优势。以长官意志强行推广规则统一，人治方式的恣意和粗率会损害规则创制的质量，进而带来各种的统一性灾祸。代议制立法的讨论及决策方式较为粗略，那些框架性、原则性及抽象性的价值宣言，在探寻统一规则内涵及边界方面难以精细。有研究者指出，代议制立法推进的法制统一，无法像司法审查那样做到对规则的精细阐释，“通过条约或者立法的方式实现法律统一的进程与人们以一种更为自由的精神对规范加以细致审查的期望完全相背离。”[19]212地方规则，诸如少数民族地方习惯法规则，它们在以往的历史中经历“吸收”与“限制”两种处理，要么被中央立法选择性采用，要么被废弃而失去效力[20]。无论吸收或限制均是遵循法典化的方式对地方规则加以挑拣、裁剪和取舍，多样性规则的适用意域在这种自上而下的立法过程中受到忽略，多样性因此遭到舍弃及取代。现实例证就是，18世纪以来多个国家推行统一法律运动，是代议制立法扩张的结果，形形色色的地方习惯法受到取缔，多类地方规章条例被废止，由此带来地方制度多样性的损毁[21]116。近代以来多国治理的经验也证明，虽然传统的代议制政治讨论和协商也属必要，但这经常带来对少数族群及地区的忽视，司法在统一性规则供给方面的功能亟待增强[21]19。

历史经验表明，以巡回法庭为代表的跨行政区划法院在协调地方间差异化规则、缔造统一性规则方面，彰显出程序正义、问题导向以及精细调整等优势，它为达成地方多样与适度统一的治理状态提供了制度平台。英国普通法的形成历史对这一点提供了较为有力的佐证，英王亨利二世推动设置跨行政区划性的巡回法庭，透过巡回各地方的法庭对普通法规则的创制，英格兰的法律统一及民族国家建设进程才得以完成。历史上的英国巡回法庭，在审理居民诉请的同时，运用整合性的法律思维和法律方法，糅合了多地方的习惯规则，并以判例法的形式创制了普通法的法律体系[22]15。英国的巡回法庭促成英国先于欧洲大陆诸国家较早地走出封建化的格局，实现统一的法律实施和民族国家构建。巡回法庭赋予英格兰普通法统一适用性，使之具备了国家性及民族性，这在英格兰之外的欧洲其他地方无从见到。“英格兰的普通法是欧洲最早的国家法，它最早共同适用于整个王国，并由一个在全国范围内拥有初审管辖权的统一法庭予以实施。”[23]113到了12、13世纪，欧洲大陆对主权国家的构造蔚然成势，相应成立了统一的集权政府，而国家雇佣制得到普遍推行。在德国、法国等诸多国家，与中央集权动向相一致，形成了制定全国性法律的活动，但这种以代议制为平台来引入共同法(jus commune)的努力并未获得成功[23]113。

我国传统上是中央集权的单一制国家，近代以来的国家转型也多以借鉴大陆法国家的制度为主。尽管地方治理及地方规则发育较晚，但它却成为我国自改革开放以来经济增长和制度创新的内生动力。从安徽小岗村家庭联产承包的乡村治理及产权规则创造，到20世纪90年代初浙江乐清市地方居民与银行间开展农房抵押借贷[24]，再到2009年以来在乡村城市开展的大量基层试点实践②，彰显出地方治理及其规则对国家治理转型的撬动，也表明我国着力挖掘地方治理优势的改革努力。但我国的改革较为注重地方试点后的经验复制推广，较为注重具体领域一体规则的塑造和普及，地方治理及其规则的多样性及创新性潜力则不甚突出。而我国的法制统一仍大量依靠代议制立法及委托授权立法，并且中央立法在国家立法中占据主导地位。在司法方面，法院仍为被动机械适用代议制立法，法院的法制统一权能表现为最高法院政策立法权，法院透过判例的规则创制权能缺失。近年来，我国在巡回法庭设置方面迈出可喜的步伐③，但以巡回法庭为代表的跨行政区划法院在职能行使、调整对象等方面仍需进一步改革完善，它们作为法制统一载体的作用仍有待增强。

未来，我国要将加强地方试验探索的尝试和努力明确为长期实施的、稳定的、长效性的治理机制，尊重地方治理及其规则的多样性，以此达成国家治理及制度的创新和发展。同时，也要着力完善统一性规则的创制和实施机制，推进以巡回法庭及其他多类型跨行政区划法院为载体的法制统一实践。要矫正代议制立法单一供给的模式，对以往作为委托授权立法形式而存在的行政机关立法和司法政策立法加以转型，发展多样竞争性的立法供给机制。要赋予法院判例立法权能，确立法院裁判规则的法律地位，加强最高人民法院巡回法庭对跨区域协调性规则的创制和实施；还要进一步深化跨行政区划法院改革，扩大法院对跨区域案件的受理范围，增强法院程序正义制度设计，探索完善跨区域案件裁判程序和规则，不断发挥跨行政区划法院在维护国家法制统一中的功用。

注 释：

① 我国自党的十八届四中全会提出“探索设立跨行政区划的人民法院”以来，于2014年在北京、上海等地推行了铁路运输法院的转型，于2016年在部分省推行了跨行政区划集中管辖行政案件的改革，于2016年底推行了最高法院巡回法庭的布局设置，这些都是跨行政区划新型法院改革的重要举措。从概念上讲，跨行政区划法院涵盖了最高人民法院巡回法庭、海事法院、知识产权法院等具体类型。最高法院第四个五年改革纲要中对与行政区划适当分离司法制度的分析，便包括了这些法院组织设置的情况。

② 据新华网报道，农村改革试验区工作自2009年启动，共承担改革试验任务226批次，从2011年以来的144项试验成果，在国家的法律法规或省部级以上文件的制定和修改过程中得到体现。见汪亚.农业农村部：农村改革试验区已承担中央部署改革试验任务批次.2019年5月27日，http://www.xinhuanet.com/2019-05/27/c_1210144882.htm，2019年9月1日。

③ 到2016年年底，我国完成了最高人民法院巡回法庭的全国布局。最高人民法院六大巡回法庭分别设立于深圳、沈阳、南京、郑州、重庆、西安六城市。