隐匿身份侦查中刑事法律风险规避机制探析

田野

《刑事诉讼法》将隐匿身份侦查与技术侦查两大措施纳入其体系之内，促使这两大秘密侦查措施从幕后使用走到台前，实现法律身份的“转正”，有利于司法机关名正言顺地适用该措施以提升打击犯罪的效能，同时实现了在立法层面对秘密侦查措施进行合理规制，防止强制性侦查权力的滥用或不当使用而侵犯人权。隐匿身份侦查是以侦查人员为主体，以“人力”为载体，假以“身份欺骗”为手段，借助“面对面或零距离接触侦查对象”为媒介，以追求“获取犯罪情报或犯罪证据”为目的的一种秘密侦查措施。《刑事诉讼法》第151 条对实施隐匿身份侦查作出了原则性规定：侦查主体不得诱使他人犯罪，也不得采取以危害公共安全或者其他可能危及人身安全为代价的方法实施隐匿身份侦查。而如何划分隐匿身份侦查的行为限度，在隐匿身份侦查主体面临刑事法律风险时如何分情况进行妥善的刑事豁免、保护与处置等问题值得进一步关注和深入探讨。

一、隐匿身份侦查的行为限度理论

以时间节点为标准，一般可以将隐匿身份侦查行为分为三个阶段，即隐匿身份侦查的准备阶段、任务实施阶段以及任务完成阶段。在隐匿身份侦查的准备阶段，其特定的任务就是通过隐藏或改变身份，取得犯罪团伙或犯罪嫌疑人的信任，在此阶段，隐匿身份侦查人员所实施的乔装以取信于侦查对象的行为，一般都是按照侦查机关早已预定好的方案所实施的授权行为，对于此行为，均具有事前的授权或具有明确的法律依据，因而合法，隐匿身份侦查人员一般不需要承担任何责任。对于第三阶段，在特定的隐匿身份侦查行为已经实施完毕之后，侦查人员如有违法的隐匿身份侦查行为乃至犯罪行为，因为缺乏明确的法律依据或侦查机关明确合法的授权前提，且主观上属于故意，因而确定为违法，隐匿身份侦查人员需要依法承担相应的民事、行政或刑事责任。例如在毒品犯罪案件中，卧底侦查人员在实施完卧底侦查行为，侦查任务已取得圆满成功之后，仍然利用隐匿身份侦查过程中所知悉且并未被侦查机关所获知的毒品，非法持有甚至是贩卖，那么对于此种行为就应当直接追究其刑事责任。分辨隐匿身份侦查行为限度的难点在于第二阶段，即隐匿身份侦查行为实施的过程中，隐匿身份侦查人员（这里主要是卧底侦查）基于自保或顺利完成侦查任务而实施了一些违法犯罪行为，比如伪造证件、实施盗窃、故意伤害等行为。

隐匿身份侦查的本质特征就在于特定侦查主体以“欺骗”为手段，采取伪装或改变自己的身份特征，贴近或打入犯罪分子内部，在取得其信任之后，利用与犯罪分子面对面接触的有利契机，在犯罪团伙或犯罪嫌疑人自然暴露或创造条件展开犯罪行为的时候，收集犯罪情报或犯罪证据。一般而言，即使隐匿身份侦查人员是在侦查机关预先设计的犯罪情景之下打入犯罪团伙之内，为了更深入挖掘犯罪情报，获取犯罪嫌疑人的信任，隐匿身份侦查人员就需要经常接触联络犯罪嫌疑人，甚至有时候为取得信任或防止暴露自己的身份，不得不参与或直接实施犯罪行为。那么，在隐匿身份侦查过程中所实施的此类行为是否应当追究刑事责任？或者说隐匿身份侦查是否应当具有必要的行为限度？

对于此问题，学者们有着不同的见解。有学者认为，应该坚持刑法所确立的罪刑法定和法律面前人人平等的原则，不能因为隐匿身份侦查人员具有任务的特殊性、身份的特殊性和面对情势的特殊性，就免除其责任。①参见杜宇：《法治国视野中的卧底侦查》，《环球法律评论》2006 年第 2 期。也有学者认为，应当以紧急避险理论为依据，卧底侦查中的犯罪行为是为了揭发、收集更大的违法犯罪行为，其目的在于抓获犯罪分子破获案件保护社会良好秩序，因而其具有目的的正当性，而从保护的法益来说，也大于卧底侦查人员所实施轻微犯罪所侵害的法益。②参见孙长永主编：《现代侦查取证程序》，中国检察出版社2005年版。我们认为，前一种观点过于极端，因为该论点没有考虑到隐匿身份侦查情势的严峻性和隐匿身份侦查人员的人身危险性，这必然导致无人愿意担当此高危任务，会有损于隐匿身份侦查制度的持续发展，会减损隐匿身份侦查行为打击犯罪的功效。行为限度是判断隐匿身份侦查行为合法与非法的重要标准，目前，针对隐匿身份侦查实施过程中侦查人员涉嫌犯罪问题，相关行为限度标准理论主要有三种：

第一，紧急避险理论。该理论着眼于在同一行为面临两个及以上的法律所要保护的利益出现冲突的情况下，行为主体可以根据目标任务实现的需要，在作出利益权衡后，选择保护较大的利益而牺牲较小的利益，此种行为作为免除违法行为后果的正当性理由。③参见陈国峰：《论卧底侦查法律规则的构建》，《上海公安高等专科学校学报》2006 年第5期。具体到卧底侦查中来说，基于打击犯罪、收集犯罪线索或材料的需要，侦查人员在被授权的情况下实施卧底侦查行为，在此期间，为了挖掘深层次的犯罪问题，侦查人员在情况紧急下实施了较轻微的违法行为，而违法行为所侵害的法益又明显小于实施违法行为所追求的法益时，则该违法行为应当被视为合理且免受责任追究的。换言之，如果侦查主体实施违法行为不具有目的的正当性和手段的适当性，那么侦查主体所实施的违法行为就不具有责任豁免的正当性理由，侦查人员必须为其实施的违法行为承担相应法律后果。

第二，执行命令理论。该学说认为，隐匿身份侦查行为是在事前获得主管机关明确授权和指示命令的前提下实施的，侦查人员并无主观上的犯罪故意，因此，侦查人员实施的行为即便可能涉嫌违法犯罪，也因为主观上缺少犯意而应当予以免责。在该理论中，如果侦查人员明知上级机关作出的指令性行为存在违法的可能而仍然去实施，那么侦查人员必须承担相应法律责任。

第三，职务行为裁量理论。该学说认为卧底侦查人员所处的环境具有复杂性与多变性，为了更好地完成侦查任务，面对瞬息万变的侦查情势，卧底侦查人员不得不随机应变以免身份暴露，此时实施的各种行为属于侦查主体自身的裁量行为。为此，如果侦查主体在不得已的情况之下实施违法犯罪行为，只要其目的是为了更好地履职尽责，那么该行为就可以被视为事前被授权实施卧底侦查行为的一种自然延伸，不具有危害社会的主观故意，是一种职务行为而应当免受刑事或民事追责。美国受职务行为裁量理论的影响较深，不仅通过判例法或专门立法的方式对隐匿身份侦查的行为界限作出了规定，同时还确立了在隐匿身份侦查实施过程中，侦查主体涉嫌犯罪问题的有限豁免制度。美国法院通过判例确立了隐匿身份侦查的主要界限在于明确禁止过度设诱行为，法律规定当侦查人员在主观上实施犯意引诱型诱惑侦查或是侦查行为在客观上以社会一般标准可被判断为过度引诱行为时，当事人享有一定的抗辩权利，这些行为标准为隐匿身份侦查人员设立了较为明确的行为边界。④参见程雷：《秘密侦查比较研究——以美、德、荷、英四国为样本的分析》，中国人民公安大学出版社2008年版，第170—171页。职务行为裁量学说标准建立的前提是立法对隐匿身份侦查的适用条件、启动、审查、执行以及救济制度的明确且合理的规定，但是立法并不能对隐匿身份侦查行为的合理性与适度性进行有效了解和监控，因而在具体判断职务行为属于合法还是非法时仍然困难重重。

二、隐匿身份侦查的刑事法律风险考察

隐匿身份侦查措施作为一种强制性侦查措施是一把双刃剑，它在打击高智能、高隐秘性和有组织犯罪等犯罪行为时有着一般侦查措施所无法比拟的优势，但是隐匿身份侦查措施又具有易侵权性等特点。在隐匿身份侦查中，侦查情势的变动性与侦查环境的复杂性决定了侦查人员必须具有良好的心理素质和随机应变的能力。因隐匿身份侦查相对处于封闭、隐秘的环境中，法定监管主体无法很好地对隐匿身份侦查行为进行实时、动态的过程监管，其监管的方式主要侧重于隐匿身份侦查实施前的授权与审批或是隐匿身份侦查实施后通过法律监督及非法证据排除规则等进行合法性审查。由于存在着这些原因，在隐匿身份侦查实施过程中侦查主体是否会有涉及犯罪的可能性，以及其行为的刑事法律风险就引起了侦查人员及社会的焦虑。而依靠严格的审批程序，只能确保隐匿身份侦查措施启用的合法性，必须通过合理的制度设计才能将该措施在实施过程中的违法风险与侵权风险降到最低。就域外典型国家和地区的立法与实践来看，除了对隐匿身份侦查制定严格、科学的监督机制外，还注重对违法侦查行为制定相应的制裁性措施以确保隐匿身份侦查的合法运行，进而防止这种“必要之恶”的过度滥用导致对公民合法权利的侵犯。因此，在授予侦查机关采取特殊侦查措施的权力的同时，还应当加强对特殊侦查手段的限制，通过立法来明确侦查机关在采取特殊侦查措施时的审批程序、适用类别、适用对象、执行期限以及违反这些限制时的程序性制裁措施，如果只有限制性规定却缺乏制裁措施，则很容易使种种规定在实践中流为口号。⑤参见张建伟：《特殊侦查权力的授予与限制——新<刑事诉讼法>相关规定的得失分析》，《华东政法大学学报》2012年第5期。从典型国家的法律规定中可见，在隐匿身份侦查主体涉嫌犯罪的具体制裁措施上，两大法系国家对于实施隐匿身份侦查时侦查人员及相关人员基于任务需要实施的违法犯罪行为，基本上都持有“不可罚”的态度，同时也通过非法证据排除或终止诉讼程序等方式对非法隐匿身份侦查行为进行制裁。⑥参见蔡艺生：《域外隐匿身份侦查的法理与实践析评》，《新疆警察学院学报》2016年第1期。对隐匿身份侦查主体涉嫌犯罪时的具体制裁方式一般可分为实体性制裁措施和程序性制裁措施两种。

其一，实体性制裁措施，主要包括追究涉嫌犯罪侦查人员的刑事责任和内部惩戒。以美国为例，美国隐匿身份侦查呈现出适用主体多元化和适用案件范围广泛化的特点，在审批程序上也几乎不受司法审查的约束。美国刑事诉讼法规的重点在于对诱惑侦查的过程规制，以尽可能防止无辜者被设诱犯罪。美国联邦最高法院通过一系列判例表明，法律并未全面禁止隐匿身份侦查人员实施具有合目的性的犯罪行为，特别是为了实现侦查目的，在经上级机关批准授权的前提下，侦查人员所实施的参与犯罪的行为被法律界视为被许可的行为因而可以作为无罪处理。如作为美国司法部内部文件的《乔装侦查准则》规定，在实施隐匿身份侦查过程中，侦查人员基于防止自身身份暴露或为了进一步打入敌人内部获取有价值的案件线索及材料，在经多个有权主体的授权之后可以实施包括重罪在内的违法犯罪行为。⑦参见程雷：《秘密侦查比较研究——以美、德、荷、英四国为样本的分析》，中国人民公安大学出版社2008年版，第172—173页。

其二，程序性制裁措施，主要包括非法证据排除规则的适用和引诱抗辩权等救济权的启动。对非法证据的排除体现在庭审过程中法院会基于中立的立场对隐匿身份侦查行为的实施过程予以合法性审查，对于违法获取的言词证据或实物证据依法予以排除。非法证据排除规则是一项重要的权力制约与权利保障机制，它建立在阻吓理论之上。“阻吓理论是指排除规则的目的在于阻吓警察以后的违法行为。在这种理论下，非法获得证据被排除以增加将来警察遵守宪法规则的可能性，保护公民权利免受未经许可的侵扰，即法院通过排除不利于那些常常是有罪的人的证据这种方式来间接地保护无辜的人免受此类侵扰。”⑧姚莉：《美国证据排除规则的衰变及其启示——以 Herring v．United States 案为主线的考察》，《法律科学》2012年第1期。两大法系国家在非法证据排除方面也有所不同，英美法系国家采取相对的非法证据排除规则，而大陆法系国家则采取绝对的非法证据排除规则，如德国刑事法律规范规定，通过违法侦查手段所获取的实物证据和言辞证据一律不能作为对被告人定罪量刑的证据使用。

三、隐匿身份侦查人员的刑事豁免与保护制度构建

我国刑事诉讼法对隐匿身份侦查也做出了原则性的禁止规定，要求在隐匿身份侦查过程中不得诱使他人犯罪、不得以发生重大人身危险的方法或严重危害公共安全的方法实施隐匿身份侦查。但对于在隐匿身份侦查过程中基于自保或防止身份被揭穿，是否可以实施比如伪造证件、有限度的洗钱、赃物买卖等轻微犯罪行为，现行法律法规并未作出明确规定。笔者认为，司法解释及相应法规应当区分情况对其作出不同规定：对严重暴力犯罪的情形，必须严厉禁止，防止隐匿身份侦查措施的滥用；对于基于自保等正当理由的伪造证件、有限度的洗钱或赃物买卖等行为，原则上应当获得侦查机关的特别授权才能实施，对情况紧急的，应在实施之后合理时间内及时向管理机关作出汇报，由相关人员对其实施的轻微犯罪行为进行审查；其他具有实体性或程序性法定免责事由的行为在经依法审查后确认符合免责条件的应当予以免责。

（一）隐匿身份侦查人员的刑事豁免制度构建

实施隐匿身份侦查是一项具极高危险性的工作，尤其表现在实施卧底侦查的过程中。随着信息化的发展，犯罪分子能够轻易获得各种反侦查知识，许多犯罪分子熟知警察惯常使用的各种侦查措施，为了防止侦查机关在自己身边安插卧底，犯罪团伙对新入伙的人员十分警惕，不断寻找机会辨别与检验新增人员的身份，例如让新增人员一同去实施盗窃、抢劫甚至是杀人等违法犯罪行为，如果隐匿身份侦查人员拒绝实施组织内定的行为，其真实身份就有可能会暴露，不仅无法完成隐匿身份侦查任务，甚至难以保障侦查人员的生命安全。而隐匿身份侦查人员要想成功打入犯罪分子内部，获取犯罪团伙的信任，进而获取情报、搜集线索、取得证据材料从而完成侦查任务，就必须实施一定的欺骗行为，有的行为是侦查机关事先拟制好的，如警方故意对犯罪头目进行伪抓捕，隐匿身份侦查人员在紧急关头舍命救助，但这未必能够使狡猾的犯罪分子轻易相信，为获取他们更大的信任，隐匿身份侦查人员有时不得不实施某些违法犯罪行为。因而，侦查人员在实施隐匿身份侦查的过程中往往处于难以选择的境地。

如何制定合理的刑事豁免制度，既使侦查人员能够遵从法律规范，严肃约束其行为以防止侦查权的滥用，同时又能为侦查人员保留必要的行动空间，以应对可能出现的各种突发情况从而完成侦查任务，成为我们必须关注的一个课题。如学者所言，从世界各法治发达国家的司法实践中考究，因缺乏合理的隐匿身份侦查制度，从而无法保障侦查人员在必要情况下隐匿身份进行侦查而不得已实施的违法甚至犯罪行为不受法律追究，如此一来，就将侦查主体推入了涉嫌违法甚至犯罪的危险之中，有碍于完成隐匿身份侦查的任务。⑨参见蔡艺生：《关于域外隐匿身份侦查行为限度规范的考察》，《上海公安高等专科学校学报》2013年第6期。为此，我们需要关注隐匿身份侦查人员的刑事豁免制度的建设，以免除其后顾之忧，从而更好地完成侦查任务。具体包括以下两个方面：

第一，实体方面的刑事免责事由。从英国刑事法律规范中看，英国并未赋予隐匿身份侦查人员刑事责任豁免的权利，但隐匿身份侦查人员可以依据几个单行法中规定的免责事由进行抗辩。⑩Andrew Ashworth，Re-drawing the Boundaries of Entrapment，Criminal Law Review，2002.依据我国《刑法》的有关规定可知，隐匿身份侦查人员在特定情景之下出于免于暴露身份或处于“无期待可能性”之境地等正当事由实施了伪造证件、非法入侵、故意伤害等违法犯罪行为，其免责事由应当包括：正当防卫行为、紧急避险行为、经合法主体依法授权的行为、依照上级命令所实施的行为（指令行为存在明显重大错误的除外）。

第二，程序方面的刑事免责事由。这种程序性免责事由主要是指在隐匿身份侦查的过程中，侦查主体基于应开展秘密调查取证而侵入他人住宅或侵犯他人隐私以及为不暴露自己的身份而实施伪造证件、伪造法律文书等行为时，虽然其不具有实体性的免责事由，但在适当的情况下可以通过程序法对其予以免责。

（二）隐匿身份侦查人员的保护制度构建

建立合理的保护制度对隐匿身份侦查主体的人身安全十分重要，也有利于侦查主体顺利完成侦查任务。以我国澳门地区以例，其卧底警探制度多年来在司法实践中运行效果不佳的原因除了该制度运用的空间比较狭窄、警队缺乏具有良好心理素质和业务素质的人员之外，另外一个重要的原因就在于未能建立科学合理的卧底人员刑事豁免和保护制度。这就导致了很多具备实施卧底侦查素质的警员担心一旦执行卧底任务，因为缺乏必要的刑事豁免和保护而使自己搅入到猝不及防的麻烦之中，甚至遭受牢狱之灾，即使是在执行卧底侦查的过程中能够侥幸避开这些麻烦，做到全身而退，但是在任务执行之后，也可能因为缺乏有效的保护措施而遭受到犯罪团伙或犯罪分子的打击报复，因而许多警员不愿从事该工作。⑪⑪参见邓立军：《中国港澳台地区秘密侦查制度研究》，中国社会科学出版社2013年版，第348页。⑫参见赵琳琳：《隐匿身份实施侦查之程序规制——澳门特别行政区“可靠之人”侦查制度之借鉴》，《法学》2014年第1期。⑬参见李明：《秘密侦查法律问题研究》，中国政法大学出版社2016年版，第253—256页。为此，建立对隐匿身份侦查人员的保护制度具有重要意义。如我国澳门地区结合司法实际对卧底侦查人员的保护制度进行不断修正，澳门刑事诉讼法典规定，为了保护卧底侦查人员及相关人员的安全，实行制作备忘声明、采取特殊保护、要求嫌犯离场、不公开审理等保护性措施。⑫⑪参见邓立军：《中国港澳台地区秘密侦查制度研究》，中国社会科学出版社2013年版，第348页。⑫参见赵琳琳：《隐匿身份实施侦查之程序规制——澳门特别行政区“可靠之人”侦查制度之借鉴》，《法学》2014年第1期。⑬参见李明：《秘密侦查法律问题研究》，中国政法大学出版社2016年版，第253—256页。同时，澳门《有组织犯罪法》规定，在庭审过程中，为了防止隐匿身份侦查人员的身份信息被泄露，在存在危害人身安全的可能时，法庭可采取适用化名等保护性措施。

为了解除隐匿身份侦查人员的后顾之忧，保障他们在工作时能够全身心地履职尽责，我国应当进一步建立及完善相关机制加强对隐匿身份侦查人员及相关人员的特别保护。具体包括：首先，要建立档案保密制度，对于拟参加隐匿身份侦查的工作人员及其家庭的真实信息以及变更身份后的法律拟制身份等信息，都要严格保护，在诉讼的任何阶段都不能泄露。其次，要完善不出庭作证制度，为了保护隐匿身份侦查人员及其近亲属等相关人员的人身安全等利益，防止出庭过程中的身份曝光，应当赋予隐匿身份侦查人员不出庭作证的权利，在特定案件中存在必须出庭的情形时，应当采取隐藏身份作证、通过技术化的手段对该侦查人员的外貌和声音予以变形以及提交书面证言代替直接质询等方式加强庭审阶段的保护。最后，要完善作证后的保护，包括彻底改变身份信息、工作和生活地点，重新安置就业，甚至是由国家出资进行易容等，同时要强化对泄密者的惩处力度，以进一步保障隐匿身份侦查人员的工作与生活安全。⑬⑪参见邓立军：《中国港澳台地区秘密侦查制度研究》，中国社会科学出版社2013年版，第348页。⑫参见赵琳琳：《隐匿身份实施侦查之程序规制——澳门特别行政区“可靠之人”侦查制度之借鉴》，《法学》2014年第1期。⑬参见李明：《秘密侦查法律问题研究》，中国政法大学出版社2016年版，第253—256页。总之，应当渐次完善相关机制构建以切实加强对隐匿身份侦查人员的持续性保护。