我国意定监护协议生效条件探析——以私法自治为视角

陈璐瑶

〔华东政法大学 法律硕士教育中心，上海 200042〕

一、意定监护协议生效条件概述

1.意定监护协议的本质

在我国，意定监护作为一种替代决定措施，首先在民法总则中予以明确。按照《民法总则》第33条(1)《中华人民共和国民法总则》(文中简称《民法总则》)第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”的规定，意定监护协议是指成年人在其尚具备完全民事行为能力时与自己选定的特定监护人订立的附条件的，对该成年人人身、财产事务进行照管的协议。该协议本质上属于附条件的特殊委托合同，强调双方当事人平等协商，体现真实意愿，最大限度确保合同当事人自治[1]。

结合目前我国上海地区的意定监护公证实践及国内关于意定监护制度的研究可知，意定监护协议的本质是合同，合同的主体是具有完全民事行为能力的成年人和该成年人所选定的特定的自然人或组织，其中具有完全民事行为能力的成年人是本人，也是将来合同生效后的被监护人，被选定的自然人或组织是委托代理人即监护人；合同内容主要包括人身、财产监护具体事项。按民法基本理论，合同的最核心要素在于贯彻私法自治理念的合同自由。从具体内涵上来看，私法自治强调尊重当事人的意愿，权利义务的发生根据源于当事人的自由意志，当事人得依其意思排除法律规定，[2]其中，最为典型的是契约自由。在合同法上，私法自治强调权利义务依当事人意志而设定时才具有合理性和法律上的效力，[3]当事人有权通过协商确定合同的形式、内容、效力等事项。我国《民法总则》第5条(2)《民法总则》第5条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”及《合同法》第4条(3)《中华人民共和国合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”的规定足以体现其内涵，这里的“自愿”不仅仅指传统意义上“非强迫地去做某事”，也指民事主体有权在法定范围内根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。当事人有权自主决定缔约与否、与何人订立合同及合同内容与方式，也可以依据自己实际情况在法定范围内对合同事项进行约定，包括合同生效的具体条件。

因此，肯定意定监护协议合同本质，意味着意定监护协议双方当事人同样可以基于意思自治，对意定监护协议生效的具体条件等协议内容进行约定，以更好地实现被监护人的自主决定权。允许被监护人通过协议事先选定监护人只是适用意定监护制度的开始，要让意定监护制度优势真正得到发挥，需要进一步在立法上对生效要件进行明确，贯彻本人自由意志，保障意定监护协议的有效实施。

2.意定监护协议的生效

意定监护协议作为一种附生效条件的委托合同，生效的时间取决于条件是否成就，生效的条件也具有特殊性。

当本人在具有完全民事行为能力时，其与未来监护人基于真实意思表示，对未来监护人行使监护权的具体内容进行商定，双方达成合意后，合同成立，对双方产生不能随意撤销或变更的约束力，本人对未来监护人依据意定监护协议履行监护职责产生期待权。[4]意定监护协议约定的内容涉及监护人对被监护人人身、财产事项的代理，按照我国《民法总则》第33条的规定，在本人具有完全民事行为能力时，协议并不生效，被指定的未来监护人也无需以监护人身份履行协议内容，当本人丧失或部分丧失民事行为能力时，合同才生效，被指定的监护人才开始履行监护职责，以监护人的身份代理被监护人实施民事法律行为。

相比之前的法定监护，意定监护赋予了本人更多自主决定权，允许本人在其丧失或部分丧失行为能力前，选定监护人，意在确保监护人能够按照本人意愿履行监护职责。意定监护协议生效后，对监护人来说，意味着监护职责的开始，监护人要按被监护人的意愿代替其作决定；对被监护人来说，意味着其某些人身财产事项的决定将由监护人代为实施，被监护人不再是按照法律规定被监护、被剥夺自主决定权的对象，突破了法定监护中按照监护人顺序指定监护人、完全剥夺被监护人自主决定权所带来的种种桎梏。

二、我国意定监护协议生效的现实困境

意定监护协议中最核心的理念就是私法自治，基于委托合同的本质，理论上当事人之间可以通过协商确定协议生效条件，但由于受法定监护适用条件的影响，我国民法总则只在选定监护人上赋予本人自主决定权，关于生效条件，未在总则中赋予当事人更多的自主决定权，仍然采用法定监护中的实质判定标准，即“丧失或者部分丧失民事行为能力”。传统的“行为能力宣告”模式不符合意定监护的理念要求，且忽视了本人的自主决定权，不利于实现对本人利益的保障。与美国等实行持久代理权制度的国家相比，我国的意定监护制度刚刚起步，在协议具体生效过程中如果无法保证私法自治的真正贯彻，将会使意定监护的设立成为立法的摆设，无法解决我国现阶段所面临的成年监护中的各种问题。

1.行为能力认定模式过于机械

按照我国《民法总则》第33条的规定，意定监护协议在被监护人“丧失或者部分丧失民事行为能力”即失能时生效，依《民法总则》第二章对成年人欠缺民事行为能力即失能认定新标准，以“不能辨认或不能完全辨认自己行为”的标准来判断，将意思能力与行为能力做同质化认识，并未单独规定意思能力欠缺时的法律效果，从理论与实践效果上看均存在不足。

实践中，目前我国对民事行为能力的认定主要是通过法院以宣告判决的方式作出，具体的认定依据使用混乱，司法精神病鉴定意见、医生诊断证明、残疾证明等均可作为法院用来判断当事人能否辨认自己行为、是否具有行为能力的依据，由此作出限制民事行为能力人或无民事行为能力人的宣告。但这些只是对本人意思能力进行的客观情况下的判断，对于本人的患病程度是否达到丧失或部分丧失行为能力的标准，没有具体的说明[5]。对于精神障碍者是否能辨认自己行为的评估大多是基于医学诊断，而医学诊断是基于对个人心智能力的评估。我国在2007年便签署了《残疾人权利公约》，公约生效至今已有12年的时间，按照公约第12条(4)《残疾人权利公约》第12条，旨在强调残疾人在法律面前获得平等承认。的要求，各国制定相关法律、执行相关制度，应充分尊重当事人固有尊严与个人自主，包括自由作出自己的选择，而我国现行对于监护人的指定和变更及对无行为能力或限制行为能力的宣告，没有本人的参与，这严重违反了《残疾人权利公约》精神。在意定监护协议生效条件的判断上，法官仅仅通过几份文件即对本人的行为能力作出宣告过于草率，不考虑本人的真实意思情况，容易导致认定的任意性，不利于对被监护人行为能力的正确判定。

理论上，以行为能力对意思能力抽象，即意味着私法自治对公权介入的让步。而这种让步需基于正当性的最大化要求之上，以“维护交易安全、沿袭实证法及司法实务做法、避免有行为能力之当事人借口实施法律行为时无意思能力而主张行为无效”为由，将本人的意思能力与行为能力进行同质化处理，有过分干涉私法自治之嫌。行为能力所针对者，原则上仅对财产法上行为有适用，身份上之行为，应由个人自己决定，法律不应对意思自治进行全面干预。[6]成年人限制行为能力类型为我国独有，比较法上监护制度虽有对成年人行为能力进行限制者，但该限制仅针对具体行为，而非行为效力的抽象限制。[7]因此，在未来我国民法典的成年监护立法中有必要对意定监护协议生效的认定条件进一步作去行为能力的完善规定。

2.失能认定的适用主体范围过窄

按目前我国司法实践的做法，受到行为能力欠缺宣告的往往是具有精神及智力障碍者，对于因身体残疾导致盲聋哑等障碍，无法以正常方式表达自己意思、接收外界信息的主体，由于其并未丧失辨认自己行为的能力，法院不会对其进行意思能力欠缺的宣告，在意定监护制度的适用上，其不具有利用意定监护的主体资格。在现代社会，当某一具有完全行为能力的成年人，存在不能有效保护其自身人身和财产的意思能力障碍时，同样有适用意定监护的必要。[8]像盲聋哑等有身体残疾的自然人，他们虽具有完全民事行为能力，但无法以正常方式表达自己意思，即便可以通过一般委托合同，委任他人代为处理相关事务，但由于缺乏实际的监督机制，难以确保本人意愿的充分贯彻，将其从意定监护主体的范围中排除，显然不具有合理性。

3.欠缺意思自治的具体化失能认定

从过去的失能认定程序上看，往往是对本人能力的一种概括判断，监护制度与行为能力之间根深蒂固的联系甚至排除了当事人约定排除的可能。[9]在完全失去行为能力的情况下，由监护人全权代理本人人身、财产事项，即便在认定为部分丧失行为能力的情况下，由于我国并不区分部分丧失行为能力的具体事项，最终对具有限制行为能力的被监护人来说，也仅仅是有权在纯获利益的法律行为上自主决定，在其他法律行为上同样失去了自主决定权。

在意定监护制度建立后，依旧强调“丧失或者部分丧失民事行为能力”的生效条件只是指概括地宣告行为能力状况，不允许当事人就生效的具体情形在协议中提前做出约定，无法保证协议在本人希望的条件下生效，在倡导有限监护的趋势下，无法保证监护人在有限的监护范围内按照被监护人的意愿行使监护权，不利于对私法自治理念的贯彻。比如，某些被监护人，尤其是已经步入老年的被监护人，他们在订立意定监护协议时，有的当事人可能希望当其因衰老产生行动不便的障碍，或辨认自己行为的能力有欠缺时，意定监护即生效，由监护人对其丧失行为能力的某些事项行使监护权，而非全权代理，进行替代决定；有的可能希望在其基本无法辨认自己行为，无法自行做出大部分决定时，意定监护协议才生效，此时，授权监护人按照意定监护协议的约定行使监护权。在目前实践中尚不存在对具体事项做失能宣告的情况下，当事人无法对自己的失能事项进行具体化约定，意定监护协议生效条件的判断，只能按照事后监护人依自己对被监护人行为能力状态的认知，向法院申请行为能力欠缺的概括宣告，无法保障该监护协议的生效真正符合被监护人的意愿。

三、意定监护协议生效条件之域外借鉴

域外很多国家早在几十年前对成年人监护制度的完善进行研究，在不断探索中逐渐建立以尊重当事人自由意志为核心，同时注重国家通过保护性干预予以保障的意定监护制度。在辩证分析私法自治理念内涵的基础上，吸收国外监护制度的精华，探索完善我国意定监护协议生效条件的路径，有利于促进我国意定监护制度的进一步完善。

1.国外意定监护协议的生效认定

老龄化时代到来，域外很多国家认识到完善成年人监护制度的必要性，在不断探索中逐渐建立以尊重当事人自由意志为核心的意定监护制度。意定监护制度最初源于美国，之后经过英国、德国、日本等国家的发展，各国基本建立较为完善的意定监护制度。

在英国，意定监护被称为持久代理权授予制度，在本人丧失意思能力时，代理人依据本人曾授予其代理权的书面授权文件向法院申请登记，证明代理人有执行代理权之权限，对本人的财产、人身事项进行照管，最初授权协议的生效以登记为要件[10]。2005年，新持续性代理权授予制度予以改进，《意思能力法》取消了授权协议需经登记才生效的条件，避免了公权力的过分筛选。同时《意思能力法》对本人意思能力丧失的判定进行了具体规定，可简单概括为本人因精神或头脑的机能欠缺或障碍，对某种事情应做决定而处于不能亲自决定的状态。包括本人的决定无法用语言、手语或其他方法传达的情况，这就意味着当本人虽然具有完全辨别自己行为的能力，但由于盲聋哑等残疾，无法通过正常方式对其意思进行传达时，同样可以使用持续性代理权授予制度对其人身财产权利进行保护。

在“保护主义和自理精神相融合”理念的指导下，日本法在推行新老年人监护制度时建立任意监护制度，其核心在于任意监护协议。[11]协议内容根据监护人与被监护人双方的意思来确定，包括人身及财产管理、医疗照顾等内容，可以进行多方面的约定。关于协议的生效条件问题，当事人达成一致意见后，协议并不生效，经由公证员做成公证书并经登记机关登记，当本人有年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生且监督人被选任时，协议才生效。这是国家出于对被监护人权利的保障，而对意定监护生效条件进行的保护性干预。

德国在意定监护方面采用的是法定监护的改良模式，建立成年照管制度。当成年人由于心理疾病或身体上、精神上或心灵上的残障而完全或部分不能处理其事务，则由监护院经其申请或依职权为其任命照管人。[12]照管的开始要遵循最小限度干预原则，以“必要性”为前提，旨在最大限度保护被照管人参与正常社会生活。德国的成年照管制度的先进性，首先体现在该制度的适用并不以剥夺或限制被照管人的行为能力为条件；其次，监护制度充分体现对被照管人意思的尊重与对被照管人利益的维护，只要不有损被照管人的幸福，照管人就应当按照被照管人的意愿履行照管职责。德国法的现行照管制度，使照管条件与当事人行为能力的判断相分离，在更好地维护被照管人利益方面具有重要的借鉴意义。

2.意定监护协议之私法自治理念新发展

私法自治原则的核心是合同自由原则，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，[13]这就意味着在不违反国家强制性规定、不违背公序良俗的情况下，当事人在订立合同时所做出的自由选择应当得到法律的保障。作为委托合同中比较特殊的意定监护协议，其订立的初衷是为了更好地按照被监护人的意愿，维护被监护人的利益，因此，在意定协议的成立与生效条件问题上充分体现被监护人的自由意志很关键。

随着各种经济、社会关系进一步复杂化，纵观各国关于意定监护类似制度的规定，考虑到意定监护协议兼有一定的人身性质，其法律规制完全遵循一般合同法自由交易的原则，难以保障处于弱势地位的被监护人的利益。因此，出于对处于弱势地位的被监护人利益的保护，更好地维护社会秩序，各国逐渐注重公权力在意定监护协议生效条件中的介入，通过保护性干预的方式，保障私法自治的实现，避免被监护人的意愿得不到贯彻，更好地维护被监护人的利益。以尽量扩大私法自治为基础，强调国家权力的适度干预，通过国家权力和法律制度来有效引导和限制过度自由而导致的负面效应。[14]

四、我国意定监护协议生效条件完善路径

我国《民法总则》规定了“丧失或者部分丧失民事行为能力”的生效条件，考虑到意定监护协议的内容涉及人身事项、身份关系，不同于一般民事合同所约束的债权债务关系。为充分保障被监护人的人身财产权益，有必要在民法典的婚姻家庭编中，监护制度作出专章规定，或者借鉴其他国家的制度设计，对监护制度进行地方立法，对意定监护协议生效条件从实体和程序两方面予以完善，尊重当事人自主权，同时也加入国家的保护性干预，以实现对被监护人利益最大程度的维护。

1.细化失能认定的适用范围

首先，细化失能认定的适用主体范围。目前对于具有完全行为能力，但因身体有盲聋哑等残疾，无法通过正常方式表达自己意思的自然人，从充分尊重被监护人意定监护意愿，保护其利益出发，有必要借鉴英国《意思能力法》的规定，将其纳入到订立意定监护协议的主体范围中，从而实现对其人身财产权利的保护。

其次，细化失能认定的适用事项范围。借鉴德国成年照管制度中的最小限度与必要性原则，使意定监护协议的生效不以剥夺被照管人的行为能力为条件，尊重当事人的意愿，允许本人对自己意思能力欠缺的生效条件进行明确，本人可以与未来监护人约定监护协议在被监护人完全丧失辨认自己行为的能力时生效，也可以约定在被监护人存在轻微的痴呆，经鉴定确实影响其辨认自己行为时，在特定事项范围内，因部分行为能力的丧失而生效。不具有完全的辨认自己行为能力的范围内，只要双方在意定监护协议中明确约定了具体生效情形，在不违背法律强制性规定、公序良俗的情况下，法院对本人行为能力的审查就应当以该约定为准，淡化法院对行为能力概括性的“限制”和“无”的判断。

2.改进行为能力宣告模式

在成年监护方面，目前法院的无民事行为能力、限制行为能力人宣告模式过于机械，严重侵犯本人的自主决定权，有必要在今后的民法典编纂过程中予以修改完善，注重对意思能力的单独考察，重点判断行为人基于对优劣势的权衡而自由做出决定的程度，对无民事行为能力人、限制行为能力人的具体意思能力进行细化规定，围绕意思要素构建相应的评价标准，避免法院在行为能力判断上的任意性，加强对个人意思自治之保护。

首先，改进宣告依据，细化对本人意思能力的判断。行为能力在本质上即“理性地形成意思的能力”[15]，人类借自身理智运用，对其行为效果做适当的判断，这种判断力就是意思能力，又称为辨别能力。[16]意思能力的判断可以纳入意定监护的具体法律关系之中，尊重当事人存留的意思能力，避免随意剥夺其行为能力，以消解司法难题，快速定纷止争。[17]对行为能力的判定应以自然人的意思能力为依据，鉴定意见、残疾证明及医师诊断证明等文件有的属于法律判断，有的属于医学判断，判断标准也有不同，法官在将其作为认定依据时应进行平衡，结合本人能够独立地在特定事务上充分理解其意志决定的内容并合理地预见其行为的后果的程度，对其行为能力进行判断。即便行为能力欠缺的共性都表现为意思能力的缺失，在现实中具体个人的存留意思能力在量上或质上都会有所不同。[18]应根据本人意思能力欠缺的具体情形，确定不同的意定监护范围，而不是概括地宣告本人丧失或部分丧失行为能力，进而适用意定监护。对此，可以参考日本的立法例，组织法律实务界、精神医学界等相关领域专家对丧失意思能力人的具体类型进行讨论，建立法律标准与医学标准相结合的完善评判体系。

其次，改进法官独立判断程序，保证在认定本人的行为能力时，法官对本人的辨认能力已有充分的认知，避免仅仅利用书面文件即作出无民事行为能力或限制民事行为能力的宣告，以构建理想的行为能力认定模式，在对弱势群体的保护和对交易相对方合理信赖的保障之间找到适度平衡。[19]可以借鉴我国台湾地区的做法，引入法官综合独立判断机制，除了本人因身体特殊原因无法出庭，法官应确保开庭时本人到场，直接听取本人的意见，凭借其经验判断本人的辨认能力是否存在欠缺，即作出失能的认定。当其判断与鉴定意见发生偏离时，需要相关鉴定人进行解释说明，保障对本人行为能力判断的科学性，充分保障本人的权利。

最后，改进失能宣告范围。考虑到意定监护制度下，对本人自主决定权的充分尊重，当意定监护协议中当事人对生效条件约定了特定的失能事项时，申请人向法院提出宣告本人特定事项的失能申请时，法院有必要按照协议约定的生效条件进行行为能力审查，在确定本人确实在协议约定的特定事项中失能且具备其他协议生效条件时，应当作出本人特定事项失能的宣告，同时确认意定监护人的监护人资格，授予此意定监护人在被监护人失能范围内的有限监护权。

因此，当法院宣告了被监护人的具体失能事项，监护人的监护职责就应当在法院宣告的被监护人失能范围内履行，不过分剥夺被监护人的自主决定权，贯彻对被监护人限制最小原则，使被监护人仍能在自己尚未失能的事项范围内行使自主决定权，而不是所有事项全权由监护人代理。有利于更好地保护被监护人人身财产权益，强化监护人按被监护人的意愿履行监护职责。最终建立意定监护生效条件的个案审查机制，对被监护人的行为能力进行具体判断。

3.增加选定监督人的形式要件

现代私法自治理念强调在尊重当事人自由意志的前提下，由国家予以一定的保护性干预。意定监护协议的订立是为了被监护人的利益，在协议成立过程中，双方当事人完全处于意思自治的状态，从我国目前实践现状来看，公证机关的介入保证了意定监护协议的顺利成立，国家保护性干预一定程度的介入，有利于私法自治的充分实现。[20]协议生效产生的影响，远超过协议成立，在充分尊重当事人自由意志的前提下，借鉴其他国家关于意定监护协议生效条件的公权力介入形式，进行国家保护性干预，有利于充分维护被监护人的利益。

当意定监护协议生效后，监护人将具有代被监护人做决定、按照协议内容对被监护人的人身、财产事项进行照管的权利，被监护人相对来说开始处于弱势地位。监护人对被监护人的人身、财产事项按最有利于保护被监护人利益的原则进行管理，监护职责履行的效果直接影响被监护人真实意思的保障，关系到被监护人切身利益的实现。在此过程中，为避免监护人不合理地侵害被监护人的合法权益，有必要在意定监护协议经公证登记确认成立后，在协议生效前，设置监督人对监护人监护职责的履行进行监督，并以监督人的选定为协议生效的形式条件，充分保障当事人参与制度本身运行。

在构建我国意定监护监督机制上，可以借鉴日本任意监护制度中的监督机制，监督人的选任应尊重当事人的意思自治，允许在合同订立时由被监护人确定，也可以在协议订立后根据实际情况追加。对于监督人的选任，由一个具有公权力性质的主体负责，该主体对该监督人的选任拥有自由裁量权，有权在充分考虑被监护人权利保障的情况下，另选他人作为监督人。从我国目前公证介入意定监护实践的情况来看，公证机关对意定监护的相关工作已具有较强的专业性，由公证机关负责审核监督人的选任，确定意定监护协议生效的工作具有可操作性。在意定监护协议具备了意思能力欠缺的实质要件，监督人经公证机关的确认予以选定后，意定监护协议生效。在意定监护监督人的选任中介入公权力，有利于对该监督人的担任资格进行最有利于被监护人的审查，保证意定监护协议生效后被监护人利益最大程度的实现。

五、结语

意定监护协议的生效条件，关系着监护人履行监护职责的开始，影响到被监护人自主决定权的实现。在民法总则仅有一个概括性条文规定的情况下，为充分保证监护服务按照被监护人的意愿进行，有必要对生效条件进行明确化规定，贯彻私法自治新理念，一方面强化当事人自主决定权，另一方面加入国家保护性干预，实现被监护人利益最大化。意定监护制度在我国刚刚起步，意定监护协议生效条件明确后，对于意定监护制度中监护职责的监督、监护协议的终止等内容的完善，仍需要我们在实践的基础上继续探索与研究，进一步促进我国意定监护制度的完善。