检察建议：性能、现状与发展方向

陈德全，马荣春

监察体制改革行将完成，且不断地使得自宪法赋予的监督职能由监察机关进行巩固和强化。与此同时，检察机关通过检察建议这一重要手段，继续强化其法律监督职能。

一、检察建议的制度性能与短板

（一）检察建议的制度性能

有人指出，不能以“在诉讼过程中”为由而将检察建议定性为诉讼监督。检察建议确实体现了法律监督的职能，但其已经不限于传统的法律监督，即其工作内容已经扩张至“诉讼监督”之外，而体现出非诉讼监督的样态。①韩成军：《检察建议的本质属性与法律规制》，载《河南大学学报》2014 第5 期，第47～48 页。在我们看来，对检察建议应当作出广义的理解。从纵向来看，检察建议贯通了侦查、审查起诉及公诉阶段，即只要案件正在办理，检察机关均可作出相应的检察建议。易言之，不应狭隘地认为检察建议仅仅发生于诉讼监督阶段，且仅仅认为其是诉讼监督性质。事实上，检察建议更多的是形成于诉讼监督之外，即另具有非诉讼监督的性质。由此可见，如果把检察建议仅仅定位为诉讼监督，就实质上限缩了检察建议的地位和功能。由此，诉讼监督与非诉讼监督搭建了检察建议的多重机能，而非仅限于诉讼监督。

检察建议已经呈现出如下特征：一是其适用范围较为广泛。检察建议既可以是针对公安机关的侦查活动，也可以针对法院的审判活动，还可以针对政府各个职能部门的执法活动。随着监察委员会改革的贯彻落实，检察建议将来也应当针对监察委员会的调查活动。这是由检察机关的宪法定位决定的，同时也是检察机关“人民性”的本质属性所决定的；二是检察建议的手段较为灵活。由于执法机关情况各异，执法活动水准不一，各单位违法行为的情节也是大不相同，灵活、便捷地作出检察建议十分必要。唯有如此，才能及时地以书面或口头方式告知司法建议，从而迫使有关单位停止、整顿违法活动；三是检察建议具有直接有效性，因为其发出对象和内容非常明确，具有对公而非对私的特征，一般是针对执法、管理问题提出堵漏、改进等建议。以侦查阶段为例，若公安机关办理刑事案件存在取证不规范及违法取证等行为，公诉部门可以检察建议的形式督促其纠正违法行为，迫使公安机关及时整改；以未成年保护为例，对教育管理部门或涉案学校的管理缺陷，刑事检察部门可指出其缺陷，提出完善意见，以此监督相关单位及时改正违法行为、及时反馈建议的执行情况。检察建议对发挥法律监督的功能、督促有关单位建章立制、加强管理发挥着重要作用。可见，由于检察建议的监督对象非常明确，是直接向相对人发出，故其直接有效性应得到肯定。

（二）检察建议的制度短板

关于检察建议的边界、形式、适用、运行方式等方面，目前尚无法律上的明确规定。早在2009年11月17日，最高人民检察院就曾作出相对全面的规定，即《人民检察院检察建议工作规定（试行）》（以下简称《规定》）。《规定》明确：检察建议是检察院结合执法办案情况，建议有关单位完善内部制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。《规定》还对检察建议的提出原则、发送对象、内容要求、适用范围、提出程序、制发主体、审批程序等方面作出了明确规定。应该说，该规定的内容较好地适应了当时检察工作的需要，对完善检察监督机制起了重要作用。之后，现行《民事诉讼法》第208 条对检察建议制度作了新规定。依检察建议的内容，可对其作如下分类：一是针对同级人民法院已生效力，并符合《民事诉讼法》第200 条若干情形之一的裁判，以及损害了国家、公共利益的调解书。且此情形之下，检察机关在作出检察建议之后，须向上级检察机关报备；二是各级人民法院于审判监督程序之外的程序违法，但这只限于对检察监督权再审范围的规定。对于实践中的广泛需要，现行法律并未能够给予立法上的满足。《民事诉讼法》已明确检察建议的制度内核，但并未针对检察建议的范围、方式及适用标准予以完善。检察建议的强制力和威严亟待加强。

现行《民事诉讼法》有条件地赋予了当事人检察建议申请权。按照《民事诉讼法》第209 条的规定，如果发生对再审申请被人民法院驳回不服等事项，人民检察院应当接受当事人的检察建议申请，人民检察院应当在三个月内进行审查，并作出提出或者不予提出检察建议的决定。另外，《人民检察院民事诉讼规则（试行）》第83 条亦作出了兜底式补充规定：对于符合一定条件的生效民事裁判，人民检察院可向同级人民法院提出再审检察建议。按照《规则》第112 条，对于法院适用法律不一致、在多起案件中适用法律存在同类错误等，人民检察院可以提出改进工作的检察建议。

值得注意的是，现行《刑事诉讼法》把检察建议的定位与抗诉作了并列性规定，这表明检察建议的监督制度定位和作用是与抗诉相当的和互补的。依据《刑事诉讼法》第208 条之规定，检察院对于生效判决、裁定、调解书符合法定再审事由的，既可以抗诉，也可以提出检察建议。作为并列的检察监督方式，二者还是有明显的区别，主要体现在两种制度不同的发动原则和适用方式上。检察机关的抗诉坚持“上抗下”原则，即检察院只能对下级法院生效的判决或裁定提出抗诉；而检察建议则坚持“同级建议”原则：若某人民检察院认为同级人民法院生效判决或裁定有误，可以提出检察建议，只不过需向上级检察院报备。在适用方式上，检察建议非常灵活，而检察抗诉则较为呆板和机械。检察建议并不局限于生效法律文书，在审判监督程序之外，检察机关依然可通过检察建议对审判行为或法院执行行为的违法事实进行监督。

然而，《规定》对检察建议的地位、作用、效力等规定还不够完善，基本没有解决检察建议的制度化问题。《规定》对程序问题作出了一定的规范，但仍不够精细，其未能回应司法实践对规范检察建议的需求，也未能契合司法改革的时代要求。以《规定》对检察机关的部门协调的规定为例：为规范、协调检察院内部不同部门制发检察建议工作，各级检察院办公室统一负责检察建议书的文稿审核、编号工作，各承办部门负责检察建议的跟踪了解、督促落实等工作。事实上，一方面各级检察机关的检察建议书并不统一，审核和标号都较为混乱，不仅上下级之间不统一，即便是同一检察院内部也没有做到基本的统一；另一方面，根据当前司法改革的要求，检察院将实施大部制改革，办公室将作为综合部门的构成部分，由于其负责日常行政工作，故其难以胜任各项具体的检察职能。

以上问题反映出检察建议制度在范围和形式上的不完善。除此之外，检察建议也还存在其它一些制度短板：一是检察建议的约束力非常有限。对检察建议的监督对象而言，这只是检察机关善意的建议，被建议者是否必须接受该建议的内容，目前仍取决于后者的自主处理。在法律设置上，没有规定不采纳检察建议的法律后果，这就大大降低了检察建议的法律约束力；二是检察建议的法律权威认同度低。从实践来看，有些部门对待检察建议还是比较随意，甚至有的遭到被建议者的反感；三是检察建议的法律保障性缺位。对于拒收乃至无视检察建议的现象，检察机关无法以强制力为后盾，来保障检察建议被有效执行，使得检察建议的约束力流于形式；四是检察建议的制作和形式缺乏统一性和规范性，检察建议制定和发出的程序具有相当的随意性。前述问题都有待进一步完善。

二、检察建议令状化的正当性证成

（一）检察建议令状化的现代法治价值

前已述及，检察建议虽然得到制度化的确立和发展，但其司法效力却非常有限。加强和完善检察监督的方法和制度化需要从长计议，规范性、效力性的提升和强制性的保障都是检察建议制度化的应有之意。在这方面，西方的司法令状制度可供我们学习和借鉴，而学习和借鉴的结论就是检察建议需要令状化。

提升检察建议的法律权威和司法效力，在本质上就是强调法律至上。检察建议是司法过程中的一种现象，虽然不具有司法裁决的终局性、中立性、被动性等显著的司法特征，但检察建议同样是为了实现现代法治，特别是让检察司法的形式更加灵活，最终以检察建议的方式来实现法治目标。在这个意义上，检察建议也是法律至上内涵的有机成分，即检察建议也应当具有法律至上的“法治因子”。作为法治发达国家普遍认可的制度及联合国刑事司法的重要准则，令状制度在一定程度上具有普适的法理依据和强大的司法生命力。对检察建议而言，其令状化不乏可供借鉴之处。比较大陆法系与英美法系，令状是司法机关（法院）审查侦查活动强制性合法性的重要手段，能够保证侦查活动不会逾越合法性的底线要求，所以令状制完全符合现代法治的要求。这也说明了令状制最大的特性即法治符合性。检察建议令状化，根本上还是出于实现检察建议向法治现代化靠拢的目标。虽然我国的检察建议制度和司法令状制度是不同法系中的司法制度，但这并不妨碍两者有着共同的法治谋求。

根据《布莱克法律词典》的解释，令状是法院以适格法律机构的名义签发的书面命令，对令状接受者为或不为有特定要求。当下，令状在英美法系各种性质的诉讼中得到广泛应用。在刑事诉讼活动中，法院的书面命令以刑事司法令状为专门指称，包括但不限于逮捕令等，足见其应用范围之广泛性。在西方，司法令状制度是指通过司法令状施行法律上的强制性处分，且以适当的司法救济程序为利害相关人提供救济的制度。以司法令状作为强制处分的合法依据，此即令状原则或令状主义。①孙长永、高峰：《刑事侦查中的司法令状制度探析》，载《广东社会科学》2006年第2 期，第184～185 页。总之，司法令状制度适用于以公权力干涉个人权利的所有程序法领域。以强化刑事诉讼的司法审查为宗旨，刑事令状制度仅是特定形式之一，最终是为赋予刑事权力的合法性与必要性，并藉此控制司法权及刑事侦查等权力，从而实现尊重人权和保障人权的根本目的。

在西方国家，令状制度在司法实践中通常表现为令状主义的行使。令状主义强调，由法院审查并通过书面令来约束国家机关的强权行为，而其制度宗旨则是保护行政相对人的权利免遭非法侵犯。令状主义以“特定性”为鲜明特征，即令状必须针对特定人、特定物而在特定场所、特定时间适用。在我国，就形式而言，检察建议具有非常明确的特定性，其针对的是具体案件、具体事项、具体部门、具体场所和具体对象。这表明检察建议令状化具有法治的形式符合性。而在内容上，一方面检察建议具有纠正或克制某种公权力不当行使、不正确行使、应为不为或不应为而故意为之等权力制约内涵，另一方面又有更好地帮助弱势方或受害方实现权利救济的内涵。可见，我国的检察建议制度和国外的司法令状制度在形式上与内容上都有着共同的法治谋求。

根据法治发达国家令状主义的制度表现，司法令状以贯彻落实法律上的处分措施为重要价值，并以合法性赋予作为保障法律手段强制力的依据，从而确保法律手段的司法效力，并树立司法权威；司法令状方式的价值之二是给予当事人或利害关系人一定的司法救济途径，这种救济更多地是在司法程序上给予关照，保障司法程序的正义。但是，在令状制度的司法实践中，西方国家禁止“一般令状”，因为其可能导致逮捕等强制措施被滥用而严重威胁个人权利，从而有悖于令状制度建立的初衷。相比之下，虽然检察建议并无对“一般检察建议”的禁止，但其与令状主义的法理存在相同之处，即检察建议不可滥发滥用，而应自我节制。司法的自我节制性，也是意在促进司法的民主化和法治化。“自我节制性”也是检察建议令状化的正当性与合理性的一种“宣示”。

（二）检察建议令状化的当下实践价值

首先，检察建议令状化是权力制约强化的重要手段。“党内不允许有不受制约的权力”表明：权力制约具有全面性。在此，职权分解和权力制衡分别是权力制约的前提条件和关键。这一点同样适用于监、检、法之间的权力关系。立于国外司法令状的经验和中国的司法实际看问题，则检察建议在刑事司法运行中将发挥重要的权力制约功能。刑事司法的权力制约，有赖于有关司法机关之间刑事力量和刑事手段的“对等性”，包括程序规则的科学隔断，以防止某种司法权力“一支独大”，而检察建议令状化将是一种不可或缺的“手段”和“力量”。

权力失去制约和监督就会导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。②中共中央宣传部理论局编：《全面从严治党面对面》，人民出版社2017年版，第155 页。这是事实在说话。反腐的成绩单已经证实：“一把手”腐败问题容易多发，甚至成为腐败的重灾区。③同上。原因何在？有关解释极为深刻：“一把手”手握大权，且权力过于集中，而无有力的制约和监督。④同上。对于监察、检察、法院三者来说，只有严格地进行权力管理，坚决地避免司法权的过于集中，多措并举地监督各项司法权力运行，才能釜底抽薪地应对司法的权力腐败。目前，纪检系统已取得重大反腐成果，公众也对纪检部门的反腐斗争予以相当的认可或默许，但随着我国反腐从“治标”向“治本”的过渡，纪检和监察委员会的强力反腐都应该接受法律监督。如果可以把公众的认可或默许视为对权力容忍的“隐性契约”①郑永年著：《改革及其敌人》，浙江人民出版社2011年版，第56 页。，那么至少也需要通过契约监督来防止其中一方对“隐性契约”的背弃。因此，在新形势下，检察建议令状化对于强化法律监督的制度化、规范化将有着自己的担当。当然，检察建议令状化的监督职能也指向法院的审判活动和执行活动。本来，如果审判人员在审理过程中存在违法行为而尚未构成犯罪的，检察机关则可以检察建议形式加强审判监督。鉴于以往检察建议存在虚化、弱化等情形，检察建议令状化则可以克服这些缺陷或不足。检察建议令状化的审判监督价值，不仅不会削弱“以庭审为中心”，而且有助于消解“审判流于形式”的现象。②叶扬：《审判中心主义视域下证人出庭作证制度研究》，载《南昌大学学报》2017年第2 期，第85 页。

其次，检察建议令状化有助于我国的司法职权优化配置。“职权等量配置”是体现司法权力科学分解和司法职权科学配置的原则。监察体制改革及以审判为中心的诉讼改革进行得如火如荼，监察、检察、审判的衔接关系和诉讼关系，无论如何都不可偏离此根本准则，否则司法系统将会问题多发。在监察体制改革的试点地区，检察机关负责职务犯罪侦查的部门已经转隶。这是司法职能的大调整，其对检察机关产生的影响是多方面的，且不乏消极影响。在检察机关职务犯罪侦查权不复存在的情形下，迫切需要另辟蹊径以加强检察机关的各项监督职能，提升检察监督的司法效力和监督权威，而检察建议不失为一个较好的延伸方向。

通过提升检察建议的法律效力，促进其向令状化转变，将有助于司法部门和司法职权之间的制衡性配置。如果司法职权配置的“等量性”或“均势性”被打破，便极易导致司法不公。这可为传统司法职权配置中的侦查中心主义所印证。在侦查中心主义下，侦查权与审查权、审判权之间形成了支配与被支配的关系，侦查权相对于审查权和审判权具有明显的强势地位，即在相当程度上成为审查权和审判权的替代品，从而审查起诉和庭审变成了“走过场”。以往的侦查中心主义，包括两种侦查权：一是公安机关的刑事犯罪侦查权；二是检察机关的职务犯罪侦查权。侦查中心主义冲击了司法中立，带来了较多弊端，舆论往往集中火力指责公安机关的犯罪侦查权，而忽视检察机关的职务犯罪侦查权。若将既往的刑事司法改革定位成扭转侦查中心主义，那么与监察体制改革相伴而来的，则是：一、传统的侦查中心主义；二、由转隶而来的“调查中心主义”。可见，监察体制改革应加速建立监察、检察、法院三机关之间的职权配置，并高度重视司法职权的“等量”配置。唯有如此，传统的侦查中心主义才能被扭转。否则，传统的侦查中心主义与监察体制改革的副产品——“调查中心主义”将成为司法中立的两座大山，从而造成刑事法治的负面影响。此外，根据监察体制改革试点地区的实践经验，由于改革与公安机关和法院的权力配置、人员转隶均无涉，故公安机关与法院的权力制约并无失衡。但是，检察机关职务犯罪侦查权的剥离使其司法监督的底气大打折扣。因此，检察建议令状化具有极为重要的司法职权优化配置的形式价值和抑制新旧“侦查中心主义”的实质价值。

三、检察建议令状化的进路

检察建议的令状化，需要借鉴西方国家的制度和经验，在形式、内容都要得到落实，或曰都要解决相关问题。

（一）检察建议令状化的形式进路

首先，在西方国家，司法令状要符合一定的形式条件。在英美法系中，令状在形式与内容上的必备要件被称为令状的形式要件，且形式要件突出的是令状内容的特定性。令状的特定性要求明确搜查、扣押的人或物、执行理由，另附有效期限。③孙长永、高峰：《刑事侦查中的司法令状制度探析》，载《广东社会科学》2006年第2 期，第185 页。特定性的目的在于禁止随意签发普通令状，以防止搜查、逮捕等强制措施的滥用。但令状有不同的形式，而不同令状的特定性要求也不尽相同。在美国，联邦法院未要求搜查令状对搜查对象作技术性的准确描述，但逮捕令状必须准确描述逮捕对象，且准确程度要求能够确定嫌疑人的唯一性，须排除任何可能的对象混淆。监听令状的特定性低于其他令状，但仍然要符合犯罪特定、对象特定、通讯手段或场所特定等要求。

在我国，检察建议令状化同样存在着检察建议令状的形式性问题。在统一坚持“特定性”之下，我国的检察建议令状制作统一的格式，还是按照不同类型的问题分门别类地制作令状格式，有待进一步讨论。但从规范性和权威性来看问题，似乎制作统一格式（包括“事由”、“要求”和“反馈”等栏目）是检察建议令状化的可取之选。“特定性之下的格式统一性”应视为我国检察建议令状化的形式要件。

（二）检察建议令状化的实质进路

其次，在西方国家，令状还要符合实质要件的要求。在刑事诉讼活动中，侦查机关遵循侦查程序进行履职行为。当侦查机关需采取强制措施时，必须列明采取强制措施的具体理由。该理由在英美法系中称“可能事由”，侦查机关据此向法院申请令状。“可能事由”是一项侦查行为合法性的判断标准，但此标准并非固定不变, 而是可由一个理性的普通人根据常识能够进行判断，即“可能事由”中的可能性是高于单纯的怀疑而低于定罪的证明标准。英美法系中的令状申请需遵循盖然性标准，侦查机关以“可能事由”为据向法院申请令状，治安法官须在侦查行为实施前作出判断，且判断建立在超过或至少接近50%的盖然性标准之上。①[美]史蒂文·L·伊曼纽尔著：《刑事程序法》, 中信出版社2003年版，第40 页。相比之下，从最高检关于检察建议实施的条件要求和当前我国检察建议实施的情况来看，我国实施检察建议的事由没有英美国家那么严格，且我国检察建议的司法权威性远远弱于西方国家的司法令状制度而需要加强和提升。值得注意的是，在西方，申请令状的“可能事由”并非客观标准，而是主观确信，即逮捕官员相信逮捕是有根据的。不然，则必须有其他证据来补强令状的实质性要求。此外，“可能事由”采用自由证明模式而非严格证明模式。“可能事由”并不严格要求证据的可采性，如在生活意义上较可信的情报，即便无法在将来的庭审中被采信，但仍可将其作为符合“可能事由”的“证据”。例如，传闻证据、犯罪记录、品格证据等庭审中不可采的材料，依然可作为审查“可能性事由”的依据。然而，我国检察建议的令状化要求其内容的有效性和权威性，所以检察建议的理由不应采英美法的“可能事由”标准，而应附事实和证据，形成“确定事实”。“确定事由”应视为我国检察建议令状的“实质要件”。

在司法实践中，检察建议受检察机关一定程度的重视，也产生了积极的法律效果。但是，面对监察体制改革、公益诉讼改革，以及更上位的司法改革等多重冲击，检察建议面临着从形式到实质的一系列问题。基于此，在西方施行成熟的令状主义可给予我们颇多启发，“令状化”可谓检察建议的明智而务实的制度选择。然而需要强调的是，在“令状化”之后，检察建议理应改称“检察监督令状”，理由在于：“建议”一词并无强制性内涵，使用“建议”一词的言下之意，即被建议者有采纳或不采纳的选择权，从而暗示了检察建议缺少强制性和权威性，而“令状”则从语义上获得了强制性内涵。反观“建议令状”，其语义组合成了不伦不类的概念拼凑。

检察建议是检察权行使的一个重要体现，故检察建议制度是整个检察制度的重要组成部分。在监察体制改革之后，检察建议制度应得到进一步的发展和完善，以实现“转隶”之后检察权的一种补强。