论突发公共卫生事件中的信息权力及法律规制
2020-01-16江国华
江国华,沈 翀
(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)
信息是公共决策的基础。我国在2003年后建立起了突发公共卫生事件法律体系,并据此搭建了信息传输体系。基于突发公共卫生事件的专业特性,处于信息网络中心结构地位的主体将信息资源优势演变为非制度性的“信息权力”,进而通过对信息资源再整理的方式产生信息不对称的结果,以此具备影响他人的能力,并让信息权力能够越过制度而生存。然而,长期以来,学界并未足够重视信息权力的规制研究,相关法律法规也未对信息权力进行有效的限制与监督,在应对突发公共卫生事件的过程中,地方政府存在滥用信息权力来阻碍、影响信息正常流转的行为。
一、问题的缘起:突发公共卫生事件中信息不对称与信息权力的产生
根据《突发公共卫生事件应急条例》第19条,突发公共卫生事件包括发生传染病暴发或流行、发生或者发现不明原因的群体性疾病、菌种毒种丢失以及发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件等情况。突发公共卫生事件发生后,早发现、早诊断是科学应对的前提,这有赖于信息系统的高效运转,以便将来自于基层单元中的疫病信息、菌种毒种丢失、中毒事件等信息及时、准确、高效地传输到分析、决策机构。从技术层面看,有赖于当前高速发展的信息采集、分析、传输技术,我国已经搭建起了公共卫生信息从基层到中央的通道。但从实际运转情况看,基于公共卫生事件的特殊性和专业性,在这个较为封闭的信息传输通道中,由于制度规范的不完善,硬件通道并没有完全解决信息资源分配的不均,运行中异化出了新的权力形式即信息权力,阻碍了信息传输的正常运行。
尽管近年来国内学者已从公共管理、舆情传播、信息情报等多视角、多学科研究了突发公共卫生事件中出现的信息“不对称”“信息不完全”问题,但研究多停留于信息公开层面,比如以公共需求的满足为考量标准,剖析突发公共卫生事件中信息公开渠道方面、信息公开及时性方面以及信息公开内容方面的不足,提出要加强疫情信息公开中的政府与公众间的互动;[1](p27-37)从数据开放视角,通过构建突发公共卫生事件政府数据开放评估指标体系,探究突发公共卫生事件下各地政府的数据开放情况及效果;[2](p79-86)基于协同治理理论,梳理在突发公共卫生事件中信息公开共享方面存在的不足与“短板”,分析突发公共卫生事件中优化信息公开共享机制的对策建议;[3](p12-24)从立法角度,解析突发公共卫生事件中政府信息发布主体、权限范围等方面的问题。[4](p15-20)这些研究往往只关注到突发公共卫生事件信息流转过程中的一个片段,即信息由内往外传播的环节,并没有覆盖到信息传递的全流程,因此也就无法解释在突发公共卫生事件信息传递过程中为何产生、如何产生信息不对称、信息不完全、信息内容失真等问题。由此,需要以相关法律文本为基础,从公权力运行与制约的视角剖析突发公共卫生事件信息流转的全过程,并探讨完善信息流转机制的方法。
(一)自下而上的单向封闭信息流转体系。
2003年后,我国陆续出台了《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《传染病信息报告管理规范》等法律法规,据此突发公共卫生事件中现有的信息收集、分析、报告、通报流程形成了一套自下而上、相对封闭的科层式流转体系。
在这套体系中,上报起点是基层医疗机构、疾控单位、检验机构等,他们一旦发现“发生或者可能发生传染病暴发、流行的”“发生或者发现不明原因的群体性疾病的”“发生传染病菌种、毒种丢失的”“发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件的”等四种情况,就会激活这套自下而上的垂直化信息流转体系。根据《突发公共卫生事件应急条例》的第三章,基层医疗机构、疾控单位、检测机构等的上级报告部门是县级卫生行政主管部门;县级卫生行政主管部门报告的上级部门是本级人民政府、上级人民政府,并同时向国家卫生部门报告。此后,县级人民政府应当向设区的市级人民政府或者上一级人民政府报告;设区的市级人民政府应当向省、自治区、直辖市人民政府报告;省、自治区、直辖市人民政府则向国务院卫生行政主管部门报告。相关规定也明确了逐层报告的时间,每一层的上报时间为接到报告2小时内,省、自治区、直辖市人民政府向国务院卫生行政主管部门报告时间的间隔不超过1小时。国务院卫生行政主管部门应当根据发生突发事件的情况,及时向国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门以及军队有关部门通报。在对外信息通报方面,由国务院卫生行政主管部门负责,必要时可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。
除卫生行政部门的监测报告体系外,疾病预防控制机构也构建了一套监测体系,即中国疾控中心于2004年上线的传染病疫情和突发公共卫生事件网络直报系统(以下简称“直报系统”)。这套系统利用了信息化技术,搭建起的信息传输体系是扁平化的,基层录入的公共卫生信息能够直接传输到中国疾控中心。根据《传染病防治法》第17条,“各级疾病预防控制机构对传染病的发生、流行以及影响其发生、流行的因素,进行监测;对国外发生、国内尚未发生的传染病或者国内新发生的传染病,进行监测。”该直报系统横向覆盖全国,纵向直接到乡镇卫生院,覆盖了甲、乙、丙三类共39种法定传染病。通过这套系统,我国突发公共卫生事件信息的平均报告时间从原来的5天缩短到4小时内。[5](p40-43)
(二)信息权力产生的制度诱因。
自下而上的单向结构意味着公共卫生事件的信息会被封闭在卫生系统以及各级政府的科层体系内流转。横向看,由于公共卫生信息的专业化程度高,信息流转过程本身若被封闭在科层行政系统之中,体系外的机构、媒体及社会公众会很难准确了解事件的全貌,只能被动接受结果通报。纵向看,信息源头来自高度分散的基层医疗机构、疾控部门或检测机构,在相关信息被采集录入后,信息即一层层向上流转。由于公共卫生信息本身需要专业化的判断与分析,进入传输体系后,流转过程本身也伴随着逐级的汇总、调查、分析与判断,以确定公共卫生事件的性质与严重程度。由此,距离成了决定获取信息资源完整性的重要因素:距离公共卫生事件的源头越近,越能了解原貌;距离越远,则了解的信息越依赖于下级的报告。
除了位置优势,地方政府还拥有接到报告后编辑信息的能力。《突发公共卫生事件应急条例》第22条规定,“地方人民政府、卫生行政主管部门应当立即组织力量对报告事项调查核实、确证,采取必要的控制措施,并及时报告调查情况。”调查、核实、确证赋予了地方政府自由裁量空间,在单向的垂直向上的封闭的信息输送通道中,可以灵活利用“承上启下”的结构位置影响信息传输,并根据自身利益权衡、编制信息,引导上级部门、社会公众做出对自己有利的判断和决策。[6](p145-153)
在封闭又具备较大裁量权的情境下,无论是中央政府还是医疗机构、疾控单位等都对地方政府形成结构性依赖,地方政府相当于公共卫生事件信息流转体系中的“水阀”,具有控制信息流转的能力,即将“医疗机构—地方政府—中央”的结构断开为两段:“医疗机构—地方政府”与“地方政府—中央”。在“医疗机构—各级地方政府”中,地方政府不仅是本级政府权力的代表,也被视为上级政府的代理人,掌握着上级政府的政策信息,可以通过向下提供不完整甚至虚假的政策信息布置工作,要求医疗机构服从其决策;在“地方政府—中央”中,地方政府掌握着基层情况和现场环境,通过对上提供不完整甚至修改后的信息能够影响上级决策,引导、游说上级政府依照其设计的逻辑进行决策。
这种利用自身在信息传递结构中的中间位置,掌握信息资源分配、编制的能力形成了信息权力。这种权力可以体现在三个方面:第一,控制信息供给的节奏,根据自身利益或者团体需求选择性地调节信息运转的时间。尽管相关规定对时限有具体的刚性要求,但从源头可以通过影响医疗机构的报送节奏或者调整自身调查、研判的时间,来控制、干扰信息传输的速度。第二,控制信息供给的内容,对信息进行选择性编辑。对于突发性公共卫生事件的信息内容,地方政府和地方医疗部门因为拥有信息权力,能够根据自身利益对其进行编辑、筛选、组合,增加或减少信息流量,甚至改变信息的本来面貌。第三,影响信息流动纠错机制发挥作用。公共卫生事件相关的法规体系设置了知识群体核查和举报人制度来完善信息的收集与分析。但在地方政府的影响下,这两种纠错机制都会失效。知识群体即上级专家组的核查,需要真实的基础数据以及高度的责任心,在缺乏真实的数据或现场调查环境,或者当知识阶层缺乏独立意识和责任心时,其不仅起不到纠错和纠偏的作用,而且可能屈服于地方行政权力,形成实质上的共谋。此外,对于来自外部的纠偏,包括内部人举报或体制外的举报,地方政府可以利用公权力进行屏蔽,动用政法部门及媒体工具进行所谓“辟谣”。
可见,公共卫生事件中的信息权力决定了信息资源的分配、流转,对包括普通公民、决策机关、医疗机构等所有信息的参与主体,以及参与主体的决策会产生影响。延迟的信息会导致错过最佳防治时间,片面的信息会导致防御措施不足,错误的信息则会导致错误的决策。
二、法律规制供给不足下信息权力滥用的利益逻辑
信息权力属于一种非制度性权力,是由制度性公权力衍生出来的权力形式。与制度性公权力相比,信息权力具有较大的隐蔽性、随机性和破坏性,其触发取决于地方政府或卫生部门的主观意志,其结果会影响突发公共卫生事件的应对。现有的法律法规虽然意识到了信息传输的重要性并设置了专章来规范传输过程,但规范仅限于搭建了一套附着于行政层级之上的科层式信息传输体系,基于对权力及权力行使者的信任,法律法规未对信息权力进行有效制约。
(一)信息权力的利己特性。
与其他制度性权力一样,在不受约束的情况下,信息权力难以自我约束、自我克制,难以摒弃利己特性做出利于社会公众的理性选择。当自身或集团利益与公众利益一致时,信息权力会让完整真实的信息顺利地在体系内流动,从而使决策机构做出科学的应对判断。一旦自身或集团利益与公众利益出现偏差,或者担心信息传递有可能威胁到自身或集团利益时,地方政府可以运用信息权力来干扰信息的正常传输,并通过其他制度性权力来巩固、强化信息权力的运用效果,影响了信息的完整性、真实性及时效性。
信息权力运行的潜在逻辑是利益权衡的结果,制度不被遵循是因为这会带来更大的收益,即“如果不服从的成本使个人在任何场合的最大化选择都是奉行现存的社会或法律规范,他服从该规范就是完全理性的。”[7](p65)信息权力扭曲信息流转的既定轨迹,是地方政府权衡后果与利益、违规收益与机会成本后做出的选择。
从滥用信息权力付出的成本看,区域内发生严重公共卫生事件是一个概率性事件,地方政府因为滥用信息权力被查处及处罚也是偶发情况。公共卫生事件的发生并不遵循线性逻辑,也不在科学可预测范围内,在发生时部分可判断后果,但也存在未知传染病的情况,由此过程的违规是否会导致严重结果存在较大的不确定性。现有的监督思路是通过公共卫生事件的后果来倒追过程责任,后果越严重滥用权力被追责的可能性越大,后果越轻滥用权力被追责的可能性越小。公共卫生事件本身的严重性即是否会造成区域内较大范围的居民感染、是否会影响到整个经济社会的运转,既是地方政府做出判断的重要因素,也是事后是否会被追责的重要因素。由于发生严重的公共卫生事件并不是大概率事件,这就意味着滥用信息权力大概率不一定会造成严重后果,也就不会被追责。一旦此前大量的滥用信息权力行为因为后果不严重而未被监督、未被处罚,则会诱使更多的主体效仿,让信息权力服务自身利益。
滥用信息权力的成本不确定,但收益却是现实且短期能够看到的。地方政府会评估公共卫生事件,根据自身利益做出选择。在以GDP为导向的评价机制下,如果事件可能引起恐慌,对地方经济发展产生负面影响或者触动某些其不愿意公开的利益时,它往往采取机会主义,优先考虑经济发展等诉求,运用信息权力隐瞒、降低、拖延相关信息向上传送。在权衡中,忽略不确定因素,运用信息权力保护确定的既得利益,成了大多数地方政府权衡后的结果。
(二)对信息权力的规制供给不足。
基于对既有行政体系的信赖,现有的法律规制文本只是对信息传输体系做了制度框架性规定,缺乏流程上的细化规制,缺乏对信息权力的约束性配置,也缺乏对救济条款的精细设置。具体表现在:
第一,法律供给量不足,默认法律和规章必然会被遵循,忽略了法律实施机制的构建,导致法律的供给在质上存在偏差。在设计法律制度架构时,出于对权力和权力行使者的过度信任,缺乏对其开展制约与监督的体制及机制性安排,给权力及其行使者留有较大的自由裁量空间,导致权力在一定程度上被滥用。
第二,未充分激励该激励的行为,制度保障不足。比如虽建立了突发事件举报制度,并公布了统一的报告、举报电话,但却只规定了接到举报后的处置方式,提及了奖励制度,至于采取何种措施保护举报人则未予以明确。尤其公共卫生事件涉及众多居民的生命安全,举报人只有得到强力保障才能促进该条规则落地,形成对信息流转的补充。
第三,忽视违法主体的博弈行为,救济性措施不足。被法律规制的人或集体的行为并非处于静止状态,而是以利益为目标在不停地变化。行为主体时刻都在进行利益核算,并作出行为选择。因此行为人既有可能遵循规范,也有可能违反或规避规范以最大化自身利益。[8](p190-195)在公共卫生事件的法律体系中,救济性措施仅仅只有“地方各级人民政府未依照本法的规定履行报告职责,或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情……由上级人民政府责令改正,通报批评;造成传染病传播、流行或者其他严重后果的,对负有责任的主管人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
第四,对公众知情权的范围有所保留,不足以有效制约信息权力。让权力在阳光下运行是制约权力的有效办法,这同样适用于对信息权力的规制。我国相关法规对于公众参与的程度、知情的范围有所保留,对于过程性信息给予了信息公开豁免。《政府信息公开条例》第19条规定“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息,行政机关应当主动公开”,第20条将“突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况”纳入行政机关主动公开的信息范畴,但是第16条规定“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息……可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的,从其规定”。允许过程性信息不予公开为突发公共卫生事件中信息流转过程的封闭运行提供了制度依据,在缺乏公众监督的情况下,地方政府有充足的空间来运用信息权力,阻碍、影响信息的流转。可以说,在出现突发公共卫生事件时,结果的公开起不到制约信息权力的作用,异化的信息流转过程可能导致结果的偏差,误导后续整体防控决策。
三、信息权力的法律规范路径
信息权力是附着于公权力的衍生权力形式。任何权力都需要被监督,不受制约的权力将会被滥用,信息权力也不例外。制约权力的路径一般而言有三种,即横向的制约、自上而下的制约和自下而上的制约,当然,这三种制约也可以进行合理配置来规范信息权力。在现有的信息传输体系中,政府部门过度依赖自上而下的垂直管理,对自下而上及横向制约重视不够。对公权的制约如果只是公权主体制约公权主体,那么这种制约在量上是不足的,这里既存在利益方面的因素,也存在着动力方面的因素。由此从法律视野看,我国应尽快弥补公共卫生事件中信息权力法律规制供给不足的问题,将“以权力制约权力”“以权利制约权力”等基本的限制权力理念运用到应对突发公共卫生事件的实践中,建立起能对人的机会主义行为有效禁止、遏制信息权力滥用的法律规制体系。
(一)以技术理性消解行政权力。
在突发公共卫生事件信息流转过程中扩大技术理性包括两层含义:一是强化知识阶层参与评估机制,细化相关过程,赋予专家更大的参与空间与研判、建议的权力;二是优化完善疾控中心直报系统,不再依赖人工填报,而是以病历档案记录电子化为基础,直接通过大数据抓取技术分析监控公共卫生事件,减少人为干扰。
1.知识阶层参与层面。公共卫生事件的评估、研判及应对需要专业性意见。《突发公共卫生事件应急条例》第26条规定,“突发事件发生后,卫生行政主管部门应当组织专家对突发事件进行综合评估,初步判断突发事件的类型,提出是否启动突发事件应急预案的建议。”专家的判断既有对事件本身的定性,也有应对措施的建议,是研判公共卫生事件信息的重要节点。如果只是将这种参与当成点缀或走过场,而不在法律法规层面赋予专家权力,并对其行使权力的过程给予制度化保障,专家治理不仅不能发挥应有的作用,反而可能产生新的机会主义,固化信息失真。这种制度安排包括事先甄选、机制保障以及事中监督。具体而言,一是建立公示—说明制度,以公开化程序保障专家参与机制的权威性,增强专家的责任感;二是建立严格的利益隔离制度,确保专家参与决策的中立与客观;三是在制度中保障专家的调查权力,明确不得以任何形式干扰其评议过程和最终结论。由于专家参与本身的相机性、裁断性,规范性法律文件需要对其调查及研判过程做出详细规定,包括研判依据、研判标准、应对方法等,对于无法协调的重大专业认知分歧,应如实告知委托的监管职能部门,由其或上一级协调机构召开更大范围内的专业讨论会,最大限度地降低决策的不确定性,经充分的专业对话后达成可操作的方案。整个调查、研判及讨论或出现争议的过程都应在规定时间内形成详细的调查报告,通过卫生部门网站予以全文公开,供社会公众随时查阅。
2.直报系统层面。以病历电子化为基础,形成公民健康数据库,通过日益完善的大数据分析技术,对可能涉及公共卫生事件的病例进行抓取、汇总、研判、预警,实现直报路径全程电子化。这套直报系统将改变靠人工进行源头填报的现状,让信息在源头—流转—结论全链条线上封闭运行,进一步降低人为干预的可能性,也压缩信息权力的运用空间。与此同时,直报系统应将对于外部信息的数据抓取纳入整合体系建设,增加信息供给的渠道,实现在疫情酝酿或者公共卫生事件出现的第一时间即捕捉到信息,形成国家与社会之间互融互通的信息通道,并将外部舆情纳入对事件研判的考量维度,从而有效避免因信息过时、疏漏、错误而导致的被动应对,形成更为科学有效的公共卫生信息监测、流转、研判电子化系统。
(二)以公众知情权消解信息权力。
要从制度框架层面打破突发公共卫生事件中的信息传输封闭空间,打通内外信息鸿沟。在接入外部信息的同时,公开内部信息传输过程,形成外部监督,将社会公众的参与从防治应对延伸到预警研判阶段,形成纵横交错、内外信息通道并行的信息交汇场。而打破封闭系统的关键是突破既有行政体系内部信息传输体系的惯性依赖,以及对公权力的过度信赖,使公共卫生事件中的信息传输过程实现公开化,压缩地方政府运用信息权力的空间,破除信息垄断。
一是应将公开领域拓宽至应对公共卫生事件的全过程,覆盖到信息流转的全过程。公共卫生事件关乎社会公众的生命健康,且最终的防控也有赖于动员全民力量。自2003年以来,公众参与的理念已经贯穿到了相关法律法规之中,但是将理念付诸实际则需要推进更广范围的信息公开,打开公共卫生领域信息公开的边界。一方面,针对《政府信息公开条例》第16条,补充突发公共卫生事件的信息公开特别规定,将该领域的过程性信息纳入公开范畴。同时在《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《传染病信息报告管理规范》等法律法规中细化信息公开的内容,如明确信息收集、汇总、分析、研判、决策等过程性信息均应当公开。另一方面,在突发公共卫生事件发生时,信息公开的内容除了新闻发布会的情况通报外,也应当包括内部文件、内部会议的公开、支撑结论的底稿数据及分析的公开,要构建多渠道公开机制,而不仅以新闻发布、结论通报代替信息公开。
二是突发公共卫生事件过程性信息的公开将带来公共卫生领域行政程序及行政事务运作方式的重大转变,需要制定可落地的实施细则。第一,明晰豁免情形,明确除所列豁免情况外全部予以公开。第二,明晰公开方式。比如对于公共卫生领域的内部会议及会议纪要除豁免情况外应在规定的网站、规定的时间内进行发布,会议纪要应载明会议过程及讨论内容。第三,明晰豁免公开的程序。比如召开秘密会议,应向同级人大做备案申请,并保留详细的会议内容。明晰的程序规制与内容边界的拓宽有利于社会公众监督突发公共卫生事件信息收集、汇总、分析、研判、决策全过程,监督行政科层及时、全面、完整地传递信息,确保信息预警机制的有效运转,阻断信息权力的滥用。
三是细化悬赏举报制度,提高对滥用信息权力、阻挠信息流动行为的发现、查处概率。《突发公共卫生事件应急条例》第24条规定,“国家建立突发事件举报制度,公布统一的突发事件报告、举报电话……对举报突发事件有功的单位和个人,县级以上各级人民政府及其有关部门应当予以奖励。”首先,完善多元举报模式,增强公众的举报安全感知。在实名举报外,对匿名举报、隐名举报予以积极保护和制度鼓励,明确规定相关监管部门应将匿名举报、隐名举报与实名举报一体对待,不得推诿拖延或强制要求举报者披露身份。对于泄露实名举报信息的执法机构及其工作人员实施严格的行政追责,一旦发生泄密即追究行政责任,构成犯罪的追究刑事责任。其次,提高举报奖励,降低退出成本,增进知情公众勇于揭露事实的激励。在奖励发放方面,按照举报信息所涉行为的发现查处概率和社会危害程度确定奖金发放比例。在退出保护方面,规定内部人员作为“吹哨人”,享有获得职务保护的法定权利,地方政府负有法定义务为因举报重大线索而无法继续在原单位工作的“吹哨人”提供与原职务、职位效用水平相当的替代性职业选择。
(三)允许第三方监测机构发布突发公共卫生事件信息。
根据《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》和《传染病信息报告管理规范》,我国公共卫生事件信息的收集、监测、分析、发布均依赖国家卫生系统内的机构或单位,由此导致整合信息处于单一的封闭系统之中,缺乏互补性的外部信息流转通道。以信息流转过程开放、信息数据开放为前提,以疾控中心直报数据库和行政科层数据社会共享为基础,我国可借鉴国外经验,在发生公共卫生事件时允许更多的第三方机构开展信息的收集、分析及发布,形成多主体的疫情研判格局,改变政府垄断式的信息流转格局,压缩信息权力生存空间。这些第三方监测机构既可以是知名大学、权威专业的医学研究机构、高水平的民间医疗组织,也可以是拥有数据分析或人工智能技术的高科技企业。多元化、多主体、竞争性的信息流转体系将发挥各自所长,捕捉事件苗头,使信息加速流转,整体提升我国对公共卫生事件的监测与预判能力。
(四)完善信息权力滥用的救济措施,建立更明晰的处罚触发条款。
《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规均大篇幅规定了对于信息迟报、缓报、瞒报的处罚措施,比如《传染病防治法》第八章的第65条到第70条,分别对地方各级人民政府、县级以上人民政府卫生行政主管部门、疾病预防控制机构、医疗机构、采供血机构未依照规定履行报告职责的法律责任做了规定。但这些处罚重“行”轻“刑”,其被诟病过宽过轻缘于以“后果”来决定违法责任,忽视了行为过程本身的“违法”。由于公共卫生事件的后续演变带有极大不确定性,以此为触发法律责任的标准,势必造成对于公共卫生事件滥用信息权力的行为追责带有极大的随机性,影响了法律本身的威慑力。
由此,完善公共卫生事件中信息权力的法律责任应着力解决三个问题。一是法律的稳定性与风险的不确定性之间的平衡。法律的稳定性是法律权威的基石,而公共卫生事件则以不确定性为重要特征,表现为产生结果的不确定性。二是法律的滞后性与风险变化的不可控性之间的平衡。基于法律的稳定性,立法往往滞后于不断变化的社会需求,基于行为本身的评价要有恒定的锚,以弥补法律的滞后性与局限性。三是法律的可预测性与风险演变的不可预测性之间的张力。预测功能是法律的基本功能,而风险变化的不可控性导致风险演变具有不可预测性,从而无法预先设定行为模式和法律后果。
以事件后果的严重程度作为触发法律责任的标准,造成大量违法行为没有被追责,一旦形成示范作用,拥有信息权力的个体或团体会更加有恃无恐地滥用这种权力。正如贝卡里亚所说“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”[9](p68)对于信息权力的法律规制的权威性、威慑力同样来自其必定性。为此,需要将追责由行为后果前移至行为本身,将追责重点放在行为本身是否违法,辅之以行为后果维度进行综合考量。即将法律责任与行为本身进行条分缕析地对应,通过对行为本身恶劣程度的划分来分别设计相当的法律处罚。
四、余论
权力制约是一个系统工程,对公共卫生事件中信息权力的制约亦然。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人往往使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[10](p154)面对可能危害公众生命健康的信息权力,需要将新思维、新技术、新手段纳入应对公共卫生事件的法律规制视野,通过构建扁平、多元的信息流通渠道化解信息不对称难题,压缩信息权力的生存空间,构建满足公众健康需求、适应经济社会发展需要的信息流转体系。