支付“加速费”行为的刑法认定

李鑫源

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

“加速费”(facilitating payments)这一概念最初源于美国《反海外腐败法》(以下简称“FCPA”)，随后被经济合作与发展组织《禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约》(以下简称《OECD反行贿公约》)引入并借鉴。在我国刑法语境下，支付“加速费”是否属于行贿，理论上存在争议，实践中亦无定论。故有必要在中国刑法语境下进行探讨和研究。

一、“加速费”的定义及其分析路径

根据国外学者的观点，支付“加速费”的目的是为了获得行为人无论如何都有资格获得的正当利益(the payer is entitled to receive anyway)，只是为了加快进程。因此也被称为“润滑费”(grease payments)、“加速资金”(speed money)[1]。我国学者认为，“加速费”是为了方便日常的公务行为，或为了加快不具有自由裁量性质的文书处理而给予国家工作人员财物[2]。“公职人员在收取‘加速费’后在特定的行政环节、合法范畴内加快或延缓自己的工作，一般没有违反该行政程序的相关规定。”[3]笔者认为，“the payer is entitled to receive anyway”意味着利益的获得是一种必然事件，公职人员无权否决“加速费”支付人获得该利益。即结果必然实现，但实现该结果的速度可快可慢，这样才有加速的必要。因此，“加速费”可以说是为了加速获取某种确定获得的合法利益而支付的一种费用。

需要提及的是，由于“加速费”最初来源于国际商业贿赂领域，所以，国外学者以FCPA或《OECD反行贿公约》为基础研究“加速费”问题时，“加速费”的支付对象限于外国公职人员、国际公共组织官员。而在我国学者的研究中，“加速费”的支付对象既包括外国公职人员、国际公共组织官员，也包括国家工作人员。具体来说，部分学者站在企业内控合规的角度建议在海外开展业务的企业加强公平竞争意识，以FCPA或《OECD反行贿公约》为指针开展合法经营，进而对我国企业向外国公职人员、国际公共组织官员支付“加速费”问题展开探讨[4]。另有学者将“加速费”引入我国行贿犯罪领域，就支付“加速费”能否认定为我国刑法第389条规定的行贿罪进行讨论，并进一步探讨行贿罪中“为谋取不正当利益”的解释问题[5]。因此，我国学者所讨论的“加速费”事实上已经与FCPA或者《OECD反行贿公约》中所称的“加速费”产生了些许不同，即“加速费”中支付的对象略有扩大。本文也主要是在后一种路径下展开论述，即探讨支付“加速费”的行为与我国刑法语境下行贿罪的关系。在本文的研究路径下，“加速费”的支付对象为国家工作人员。与前一种路径下将“加速费”的支付对象限定为外国公职人员、国际公共组织官员相比，二者的研究结果不会大相径庭。原因在于，在我国刑法语境下，由于行贿犯罪中都包含着“为谋取不正当利益或不正当商业利益”的构成要件，所以，只要在中国刑法语境下讨论“加速费”问题，就需要先对不正当利益或不正当商业利益进行解释，然后在解释结论的框架内再检验“加速费”是否能够落入解释结论的射程范围内。而不正当商业利益与不正当利益只是种属关系，二者没有本质冲突。2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条与2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条之间就不在任何矛盾。相反，后者比前者更加全面，可谓是前者的升级版。

总之，笔者认为，将“加速费”的支付对象限定为国家工作人员，虽然与其最原始的含义已经略有出入，但在中国刑法语境下不会产生抵牾，甚至对在所有行贿犯罪中探讨“加速费”也大有裨益。而我国学者对“为谋取不正当利益”这一构成要件的研究众说纷纭，以至于近来研究这一问题的学者表示，关于“谋取不正当利益”的各种司法解释和学理解释，也许已经山穷水尽，再难有实质性突破[6]134。在这一现状的基础之上，笔者认为，另起炉灶重新构建一套理论既无必要，也不现实。新近的研究成果已经汲取并总结了前人的经验并尽可能使有关理论周延、完备，故笔者拟结合国内近来的理论成果对“加速费”问题进行详细考察。

二、对“加速费”问题的域外考察

由于“加速费”并不是我国刑法语境下的特有概念，而是来源于国外立法和国际公约。由此，我们有必要追本溯源，厘清其具体含义，尽可能地使我国的讨论方向与国际接轨，避免脱离实际。笔者将分别对国际公约以及域外国家中的“加速费”规定进行分析，以便为我国的“加速费”论证提供借鉴与参考。

(一)对国际公约的考察

国际公约主要是《OECD反行贿公约》《联合国反腐败公约》。尽管两个公约的正文中都没有直接提及“加速费”问题，但在涉及公约的其他文件中我们仍然可以发现一些关于“加速费”问题的建议或者解释。

第一，尽管《OECD反行贿公约》正文中并没有“加速费”的明确规定，但相关条款的官方注释表明：“支付小额的‘加速费’不属一种犯罪行为。此类支付，在一些国家用以劝导公职人员履行其职责，例如发放许可。某些国家认为‘加速费’是非法的，但是，其他国家认为将其定罪似乎不是一种实际的或有效的补救办法。”[7]此外，2009年经济合作与发展组织发布了一份关于“加速费”问题的“腐蚀性影响”报告，报告中仍然没有要求缔约国全面禁止“加速费”。但是，鉴于小额“加速费”对于经济的可持续发展具有腐蚀作用，报告建议成员国定期审查本国应对“加速费”问题的政策，并建议公司禁止或不鼓励使用“加速费”。同时敦促所有国家提高本国公职人员对国内有关贿赂的法律的认识，以制止索贿和接受小额“加速费”的行为[8]。从中我们不难看出，经济合作与发展组织一方面不愿意为“加速费”的合法性背书；另一方面，也不愿意在公约中直接禁止“加速费”来敦促缔约国修改本国法律，只是采用不具有强制力的建议方式不鼓励“加速费”的使用。从总体上讲，这是一种欲拒还迎，投鼠忌器的模糊态度。

第二，《联合国反腐败公约》执行情况审查小组在澳大利亚的履约审议报告中曾经指出，《联合国反腐败公约》并没有关于支付“加速费”的任何例外，澳大利亚并没有将外国公职人员、政党或党务人员为争取澳大利亚政府加快实施常规行为而支付“加速费”的行为规定为犯罪。审议小组因此要求澳大利亚对其有关“加速费”的政策和做法继续加以改进[9]。但是我们可以发现，《联合国反腐败公约》第3章第16条 与《OECD反行贿公约》第1条第1款的表述基本相同，即行为人贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员是“为了获得或者保留与进行国际商业有关的业务或者其他不正当好处”(improper or undue advantage)。在缔结《联合国反腐败公约》的磋商过程中，大多数代表团希望删去“为了获得或保留与进行国际商业有关的业务或其他不正当好处”的表述，以便与《联合国反腐败公约》第15条贿赂本国公职人员的表述相同，即不管行为人的目的究竟如何，只要直接或间接向国内、外国、国际组织公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为的行为都应当被定罪。但是，其他代表团坚持认为，需要对罪行的范围作出合理的限制。公约最终文本中的表述由美国提出，与美国《反海外腐败法》中“加速费”豁免的措辞非常相似[10]。因此，《联合国反腐败公约》中贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的定罪条件要高于贿赂本国公职人员。只有行为人为了“获得或保留与国际商业行为有关的业务或其他不当好处”，给予外国公职人员或者国际公共组织官员财物的行为才会被定罪。换言之，尽管“加速费”没有被明显地提及并作为豁免的条款，但是《联合国反腐败公约》第16条的表述仍然为支付“加速费”的出罪豁免留下了充足的解释空间。因为根据“加速费”的概念及特点，“加速费”的本体概念就明确了行为人是为了谋取必得正当利益，或者无论如何都有资格获得的利益(the payer is entitled to receive anyway)，与第16条构成要件中要求获得或者保留不正当利益(undue advantage)明显不同。

综上所述，《OECD反行贿公约》以及《联合国反腐败公约》中都没有明确将支付“加速费”的行为犯罪化，为缔约国留下了选择与解释的空间。

(二)美国FCPA的考察

“加速费”这一概念最初由美国FCPA提出。1977 年，美国为避免企业经营者通过贿赂外国政府来争取业务，重建公众对美国商业系统的信心制定了FCPA。凡受 1934 年证券交易法规制的公开发行公司皆须建立一套有效的内部控制制度来遏止行贿行为[11]。在1988年修法时，为了进一步明确“受允许的给付”的范围，以便为企业经营提供相对清晰的指引，美国国会在FCPA中规定，支付“加速费”可以作为肯定抗辩事项，从而肯定了这一行为的合法性。具体来说，如果支付财物的目的是加速取得外国官员、政党或政党官员的例行政府行为，则不受处罚[12]。其中的政府例行性行为，是指有关资格授予、文件处理、保护与检查安排，以及基础服务等具有一般性、普遍性的政府行为，至于决定是否奖励企业有关之行为，并不包括在内[13]。

尽管美国国会试图明确界定“加速费”的范畴，但仍有一些模棱两可之处。第一，何为支付“加速费”所获取的“例行政府行为”，FCPA采取了列举的方式予以展示，例如：取得许可证、执照或其他官方证件，办理政府证件，提供警察保护，提供电话服务、水电供应、装卸货物、保护易腐产品或商品等与之类似的行为。但上述列举显然无法满足实践中更为丰富的表现形式，对“加速费”的解释以及执法行动必然造成困惑。由此便需要对“例行政府行为”进行抽象的或规范意义上的界定。即便不对这一核心概念在法条中予以明确界定，继续采用列举的方式扩大“例行政府行为”的清单，立法机构也依然需要一个相对明确的形而上的概念来指导清单的扩充，同时也使受FCPA规制的企业具有更为明确的指引。第二，“例行政府行为”这一核心概念只是对“加速费”性质做了一个模糊界定，对“加速费”的数额却并未规定。美国司法部认为，如果支付“加速费”金额过大，政府的日常行为可能会变得腐败。第五巡回上诉法院在判词中也呼应了这一观点，将“加速费”金额限定在较小的范围内[14]。也正是在这一意义上，国外部分学者将“加速费”称为“轻微的腐败”(petty corruption)、“咖啡钱”(coffee money)[1]123。但是，美国FCPA对于“加速费”的金额没有作出规定，无法从法案中得出支付金额很小的结论。而且，“加速费”合法化的逻辑似乎并不取决于支付金额的大小。

(三)国际公约与域外立法的反思

在FCPA颁行后，美国公司无法通过行贿的方式在海外业务的竞争中获得优势。为了使其他国家同样遵守公平竞争的贸易规则，避免美国公司沦为受害者，美国政府便积极输出这一法案，上文中提到的《OECD反行贿公约》以及《联合国反腐败公约》都可以视为美国政府扩大FCPA影响力与约束力的有效成果，这些国际公约中没有明确将“加速费”视为一种非法行为的做法也就不足为奇了。但需要注意的是，国际公约虽然没有明确将支付“加速费”的行为非法化，但也不愿意为其合法性背书。从中我们可以看出，将支付“加速费”行为合法化其实从根本上并不被国际社会完全接受。从反对者的观点来看，这种行为仍然是对清正廉洁或者公平公正的一种腐蚀。因此，即便将支付“加速费”行为合法化，仍应将其视为一种例外从而限制其成立范围。

综上，“加速费”自身仍存在一些模糊的地方。但可以肯定的是，将其视为一种合法行为在现阶段来看至少与部分国际公约不存在冲突。在美国 “加速费”合法化的态度改变之前，国际公约在短时间内似乎也很难将支付“加速费”视为一种行贿犯罪。在中国刑法的语境下，站在解释学的角度看，由于行贿犯罪具有“为谋取不正当利益或不正当商业利益”这样的构成要件，支付“加速费”行为的非罪论更有解释空间。但同样需要注意的是“例行政府行为”的解释问题以及“加速费”的数额问题。在中国刑法语境下，笔者认为，“例行政府行为”的核心在于国家工作人员履行这一行为时没有违背其职务。至于是否违背职务，需要结合既有的规则和公平公正的原则进行判断，“加速费”数额的大小对于判断国家工作人员是否违背职务没有影响。

三、支付“加速费”与谋取不正当利益的关系

(一)谋取不正当利益的理论争议与视角转换

关于行贿罪“为谋取不正当利益”的规范解释问题，我国学者可谓煞费苦心，提出了“非法利益说”“手段不正当说”“实体非法及程序非法利益”等多种理论[15]。司法解释具体包括1999年的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、2008年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条、2012年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理行贿刑事案件解释》)第12条。不过，这些解释均是站在行为人角度进行解读。例如，有学者从实体正义以及程序正义的角度来考察，认为行为人给予国家工作人员财物时程序上必然违法，而实体上既可能是谋取非法利益，也可能是谋取正当利益。行为人谋取实体上的非法利益时构成行贿罪无疑，即行为人程序违法，实体亦违法。关键应考察程序违法、实体合法时是否构成行贿罪。于是该学者又将实体合法的利益分为可得利益、必得利益。进而区分出行为人谋求增加可得正当利益、谋求不减少可不减少之正当利益、谋求增加必得正当利益、谋求不减少不可减少之正当利益四种情况。最终，不正当利益归于实体违法的利益以及用不正当手段谋取的可得利益[16]。笔者认为，上述区分看似精妙，实则将问题复杂化，无益于实践操作。

一方面，可得正当利益与可不减少之正当利益范围相同，必得正当利益与不可减少之正当利益也是相同的语义，没有必要在语义范围内重复使用。另一方面，所谓“可得利益”“必得利益”的判断并不能仅仅站在行为人角度考虑问题。根据《办理行贿刑事案件解释》第12条的规定，应该把不同形式的规范以及公平公正的原则作为判断标准。笔者认为，无论理论上将不正当利益进行何种形式的划分，采取怎么的模式进行论证，最终都需要依据规范或原则进行客观判断。而规范或原则既是对普通公民的指引，更是对国家工作人员的约束。换言之，规范或原则的高效运转需要国家工作人员参与，行为人谋取利益时均须通过国家工作人员的职务行为才能实现，并非行为人一方就可以完成。即，国家工作人员需要依据判断标准来决定行为人究竟是否获得利益。而根据《公务员法》第12条的规定，国家工作人员应当清正廉洁，公道正派，忠于职守，勤勉尽责，按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率。据此可以认为，国家工作人员应按照规定的权限和程序履职，即便没有规定的程序或权限，至少应当清正廉洁，公道正派。总之，尽管行贿罪的规制对象是行贿人，但行贿人谋取的利益是否正当，最终应当看谋取此利益是否会违背国家工作人员的职务。笔者认为，与站在行为人角度进行论证相比，国家工作人员是否违背职务的判断标准更便于操作，且与行贿罪保护的法益更加契合。我国学者已经指出，行贿罪保护的法益不只是国家工作人员职务行为的不可收买性，也包括职务行为的公正性[17]。违背职责规范与偏离职务行为公正性正是违背职务说的核心。事实上，国外刑法关于行贿罪的规定也带有违背职务说的影子。以《荷兰刑法典》第177条第1款为例，该款分别规定了事前行贿和事后行贿两种情况。为了使公务人员在履行职责过程中违背其职责要求，实施或避免实施某些行为，向公务人员送礼或承诺的；以及因公务人员在履行职责的过程中，违背其职责要求，实施或避免实施某些行为，而为此向公务人员送礼或承诺的都构成行贿罪[18]。在事前行贿中，行贿的目的是诱使公务人员违背职责；在事后行贿中，公务人员已经违背职责。因此，我们可以认为，违背职务说无论是从理论分析上还是在现实立法中都具有合理性。

在行贿罪的语境下，依据违背职务说，不正当利益必须是国家工作人员违背不同形式的规范或公平公正的原则进而分配的利益。因此，不正当利益可以说是国家工作人员违背职务行为分配给行为人的利益，是权钱交易的一种体现。事实上，所有的贿赂犯罪都可以视为一种权钱交易，这可以说是贿赂犯罪的共性。但行贿罪作为贿赂犯罪的一种，也有一定的个性，即，并不是所有的权钱交易行为都可以被评价为行贿罪，只有那些损害了职务行为公正性的行为才能被评价为行贿罪，这也正是行贿罪有别于受贿罪的地方。同时，这也是我国现行刑法缩小处罚范围的体现[19]。因此，只有行为人收买的行为导致职务公正性偏离，进而发生对正常的管理职能产生侵害的行为才能进入行贿罪的评价范围[5]53。总之，在违背职务说下，判断行为人是否构成行贿罪，关键在于判断行为人谋取的利益是否需要国家工作人员违背其职务。

1.布置课后任务。布置课后任务应注重探究性、合作性、实践性，任务形式多种多样，可以是书面任务和实践任务、课内任务和课外任务的结合，也可以是个人任务和团队任务、分项任务和综合任务、学科内任务和学科外任务的结合。例如：消费税正常销售纳税申报的课后任务，可以是网上搜索消费税的征税范围和观看视频“税改下一步或将锁定消费税”；预习金银首饰消费税的纳税环节和鼓励小组或社团去税务局或首饰商场调查消费税纳税申报情况；学生填写《企业纳税模拟实训》，综合项目静海公司消费税申报部分和单项训练项目东跃集团白酒消费税申报表的填写，等等。

(二)对“谋取不正当利益”的解释

根据违背职务说，行为人谋取的利益是否正当，不需要像以往那样习惯性地判断行为人谋取利益时是否违法。在行贿罪的语境下，行为人无论谋取何种不正当利益，均需要通过国家工作人员违背职务行为这一中介才能实现。只要国家工作人员没有违背具体的规则或公平公正的原则，行为人谋取的就是正当利益。换言之，不存在国家工作人员在遵守职务的情况下为行为人谋取不正当利益的情况。国家工作人员履职的正当性与通过该正当职务行为谋取的利益具备正当性之间具有绝对的等价关系。国家工作人员履职的不正当性与通过该不正当职务行为谋取的利益具备不正当性也具有绝对的等价关系。

因此，在行贿罪认定中，只需要认定国家工作人员是否违背了既定的工作规则、工作程序或工作原则即可。如果具备明确的工作规则和工作程序，国家工作人员应依照既定的规范认真履行职责。即，根据《办理行贿刑事案件解释》第12条第1款的规定，国家工作人员不得违反法律、法规、规章、政策或者行业规范的规定为他人提供帮助或方便条件。如果没有既定的具体规则，国家工作人员应依照《办理行贿刑事案件解释》第12条第2款的规定行事，即，国家工作人员在经济、组织人事管理活动中，不得违背公平、公正原则，为他人谋取竞争优势[6]137。

具体来说，在具有既定具体规则的情况下，只要行为人达到了具体规则的要求，国家工作人员实则已经没有实体自由裁量权，对于行为人而言此时意图获得的利益是必得利益。所谓没有实体自由裁量权，是指国家工作人员最多只能加快作出或延缓作出一项根据规则可以直接导出的决定，即最多拥有一定的程序自由裁量权，但利益的分配形态由规则直接规定，国家工作人员对此没有实际的影响力，不能附加自己的个人价值判断。例如，只要某位居民达到了《中华人民共和国护照法》规定的签发护照条件，签发机关在收到符合规定的材料后15日内，就应当无条件地签发普通护照，国家工作人员最多只能根据具体办理进度在15日内或快或慢地签发护照，无权作出不签发的实体裁量决定。只要国家工作人员按照法律、法规、规章、政策、行业规范的规定行事，行为人谋取的一定是正当利益。相反，如果行为人使国家工作人员违背相关领域具体的规则，破坏了既定程序运作的过程，降低了实体决定的公信度和可接受性，损害了其他合法竞争者的利益[20]，其谋取的利益必定为不正当利益，在满足其他构成要件的情况下，进而就构成行贿罪。例如，在姜某行贿一案中，陈某甲为使自己的孩子陈某乙通过非正常渠道被吉林司法警官职业学院录取，请托被告人姜某疏通关系，姜某又请托时任吉林司法警官职业学院监狱劳教系副主任姚某(副处级)提供帮助，使陈某乙未经体检、体能测试、面试、政审等涉警专业考核，被该学院监狱劳教系录取并毕业(1)参见吉林市中级人民法院(2016)吉02刑终20号刑事判决书。。在本案中，身为国家工作人员的姚某违反招生专业考核的具体规定，使陈某乙突破既有规则的限制，非经正规程序入学，明显属于上述违背职务说中的违背具体规则，行为人姜某谋取利益的不正当性自不待言，构成行贿罪无疑。

但是，实践中的各种规范不可能事无巨细，面面俱到，某些领域往往只具备抽象的纲要或者粗疏的原则性规定，而原则或纲要无法直接决定利益的最终归属，需要国家工作人员具体把握，在原则的指引下作出裁量。换言之，实践中抽象的原则无法直接给出具体的明确指引或答案，国家工作人员具备一定的实体自由裁量权，可以做出两种以上不同的合法决定，既可以批准行为人获得利益，也可以否决该利益，故而需要国家工作人员依据公平公正的原则进行个人价值判断。例如，在人事岗位安排和工作调动方面，满足基本条件的行为人往往不是单一的个体而是不特定的多数人，主管领导有义务在公平公正的原则下优中选优，根据不同岗位的特点选择最为合适的个体。在这样的情况下，行为人意图谋取的利益为可得利益，即，可能得到也可能得不到，具备一定的概率性。如果行为人意图增加这个概率性，如通过给予财物或财产性利益的方式影响国家工作人员独立行使自由裁量权，仍应构成行贿罪。由于职务的公正性也包括执行职务过程中切实行使裁量权[21]。在给予财物的情况下，国家工作人员履行职务时本应遵守的公平公正原则已经受到威胁，这种增加不当裁量危险的行为不能被刑法规范所允许。在汪某行贿一案中，被告人汪某想进入甘肃路桥公路投资有限公司，遂请托甘肃省交通厅分管人事的副厅长杨某帮助并给予其人民币10万元，尽管汪某的工作经历和条件等方面符合路桥公司用人要求，甘肃路桥投资公司也正值招聘业务骨干之际(2)参见武威市凉州区人民法院 (2016)甘0602刑初176号刑事判决书。，但是在人事调动方面，达到基本条件并不意味着一定能实现调动，主管领导杨某在履行职务时具有相当的实体自由裁量权。国家工作人员在工作调动、岗位安排等方面接受请托人贿赂后，这一竞争性活动中的公平公正原则已遭受破坏甚至已经产生了损害其他合法竞争者权益的实害结果。因此，即便汪某符合原则性规定，但在达到基本条件之后，成功入职仍然是一个盖然性事件。在杨某接受汪某贿赂后，就可以认定其履行职务时不能公平公正。

总之，在坚持行贿罪应保留“为谋取不正当利益”这一构成要件的观点下，采用“违背职务说”进行分析判断时，存在违背具体规则与违背抽象原则两种情况，而国家工作人员违背职务是行贿罪成立的必要条件。在违背具体规则的情况下，国家工作人员没有实体裁量权，直接逾越了权限和规定从而滥用职权。在违背抽象原则情况下，国家工作人员拥有一定的实体自由裁量权，但却背离国家工作工作人员清正廉洁的要求不认真行使实体自由裁量权。

(三)支付“加速费”行为的认定

1.支付“加速费”行为不构成行贿罪

依据“加速费”的本体概念，行为人支付“加速费”是为了加速获得某种确定的合法利益。在违背职务说的判断标准下，确定的合法利益是指行为人依据现有的规则可直获取的利益，不需要国家工作人员依据公平公正原则进行分配。换言之，支付“加速费”获得的利益是一种满足既有规则就可获取的利益，而不是一种需要国家工作人员进行实体自由裁量的利益。只要行为人满足了既有规则，国家工作人员就需要在一定期限内将该利益赋予行为人，国家工作人员虽没有实体自由裁量权，但却拥有一定的程序自由裁量权，即，在行为人应当获取利益的前提下选择合适的时机赋予该利益。据此可知，“加速费”的支付只存在于国家工作人员具有程序自由裁量权的情形中。在既有的规则无法直接确定利益归属，需要工作人员行使实体自由裁量权的情况下，由于行为人能否获取利益是一个概率性事件，以给予财物的方式加大这一概率已使国家工作人员本着清正廉洁原则作出判断的决心受到影响乃至产生影响他人利益的实害结果。此时与“加速费”本体含义中“合法的确定利益”已产生根本的冲突，因此不存在“加速费”的讨论空间。总之，“加速费”只存在于国家工作人员具备程序性自由裁量权的情况。

在国家工作工作人员仅有程序性自由裁量权的前提下，又会出现以下两种情况：其一，国家工作人员故意降低办事效率，并以此为条件“吃拿卡要”，明显超过了合理期限。例如，政府工程结束并检验合格后，负责结算的国家工作人员理应及时结算工程款并支付给施工方，此时如果国家工作人员故意不作为，以各种理由怠于利益兑现，施工方为了尽快得到工程款，减少久拖损失而支付一定的财物给国家工作人员。其二，国家工作人员没有怠于履行职务，但是行为人意图加快获得按照规范可直接分配给自己的利益，给予国家工作人员一定财物。例如，一项不存在拒绝事由的行政审批事项按照规定应当在30日内办结，国家工作人员在第10日抑或第29日批准该事项并不会造成其他合法申请者利益损失，行为人为了尽快获得该审批而支付了财物。笔者认为，这两种情况均不构成行贿罪。在第一种情况中，举报或诉讼对于行为人而言意味着时间、金钱成本的增加以及打击报复风险的提升，行为人在趋利避害的心理下径直私下解决问题，在现实中具有一定的普遍性。此时，主要责任仍在国家工作人员一方。行为人支付的“加速费”客观上甚至提高了行政效率，使国家工作人员重新回归到勤勉尽责的角色中来，行为人客观上不存在促使国家工作人员违背职务的情况，不符合违背职务说的要求，不能认定行为人构成行贿罪。在第二种情况中，因为程序的自由裁量权仍然是政府例行事务的一部分，即便根据具体规则可以直接确定利益的归属，国家工作人员仍可以根据办理进度在规定期间内或快或慢地完成既定程序。如果行为人此时通过给予“加速费”的手段意图加快办理进度，此时国家工作人员无疑会构成受贿罪。但是由于行贿罪保护的法益不仅仅是国家工作人员职务的不可收买性，还包括职务行为的公正性。因此，即便国家工作人员在受贿后加快办理，国家工作人员也没有违背职务，职务行为的公正性也没有受损。

因此，根据违背职务说，支付“加速费”的行为没有触发国家工作人员违背职务这一核心内容，支付“加速费”的数额与国家工作人员是否违背职务没有任何关系。在支付“加速费”问题上，无论行为人支付何种数量的财物，行为人终究没有干扰职务的公正性，没有影响利益的最终分配状态，甚至在一定程度上还提高了行政效率，故，行为人的行为不应被认定为行贿罪。行为人意图在规则范围内加速获得根据规则可以直接获得的利益，其意图加速获得必得利益的行为不会影响其他符合条件的人获得同样的利益。需要指出的是，如果行为人给予财物或财产性利益的情况直接使国家工作人员滥用职权，超越规则范围或者在有实体自由裁量权的情况下影响权力的公正行使，此时给予财物或财产性利益的行为就不能被视为支付“加速费”，因为此时的行贿行为已经突破了“例行政府事务”或者“不具有实体自由裁量权”这一前提条件，行为人谋取的利益也并不是确定的合法利益，而是径直违反规则的非法利益或者需要国家工作人员自行判断的概率性利益。

综上所述，笔者认为，支付“加速费”行为应一律出罪，而不是像我国学者所说的还存在“加速费”阻却犯罪的情况。该学者提出，如果“加速费”的支付是为了促使他人通过违法帮助谋取利益或者通过国家工作人员提供违法的帮助谋取竞争优势，则不阻却犯罪[5]58。这样的情况实际上已经超越了“加速费”的内在构成要件，此时行为人不是在支付“加速费”，而是以财物诱惑国家工作人员违背职务为自己谋取不正当利益。

2.支付“加速费”行为的具体应用

尽管“加速费”的形成条件非常严格，但是在实践中仍然存在符合“加速费”的现实情况，在国家工作人员为了“吃拿卡要”故意拖延的情况下尤为明显。而我国的司法机关往往机械地套用司法解释，对于明显属于“加速费”的情况也一律定罪。在任鲁才行贿案中，被告人任鲁才通过时任聊城市政府副秘书长胡某，给东阿县交通运输局打招呼，帮助李亮讨要修路款，并送给胡某现金6万元。冠县人民法院认为虽然修路款本身是合法的利益，任鲁才也未获得任何利益，但是任鲁才通过不正当的方式、方法为他人要回修路款，违背了公平、公正原则，在同样索要修路款的主体中，谋取到了竞争优势，故最终认定任鲁才构成行贿罪(3)参见冠县人民法院 (2017)鲁1525刑再1号刑事判决书。。但是正如辩护意见所提到的，该工程欠款系李亮所有的合法到期债权，李亮对东阿县交通运输局享有到期的合法债权，该债权与其他平等主体对东阿县交通运输局享有的到期债权是同时存在而非相互排斥。李亮的债权得到实现并不能免除东阿县交通运输局对其他债权人的支付义务。任鲁才通过胡某给东阿县交通运输局打招呼催要债务，在实质上没有损害其他平等主体的合法利益，亦不影响他人合法债权的实现。

笔者认为，该辩护意见具有一定的合理性。不过，从违背职务说角度来看，更合理的解释在于国家工作人员并没有违背具体的规则。在工程建设合同合法有效的基础上，李亮完成工程，经检验合格后，东阿县交通运输局就应当对到期的债权结算偿还。这是从《合同法》中导出的必然结论，也是国家工作人员按照法律、法规、规章、政策的规定应当履行的义务。即，李亮的工程款结算从既有规则中可以直接导出，国家工作人员没有实体的自由裁量权。国家工作人员久拖不决的行为才是违背职务的行为，而任鲁才给予其财物的行为正是让国家工作人员回归到既有的正常规则程序中来。在国家工作人员怠于行使审批权或者暗示“吃拿卡要”时，申请人有可能为了自己的正当利益而给予对方财物，这是实践中普遍存在的情况，倘若国家工作人员都能够努力提高工作效率，依法依规高效办事，行为人自然没有必要冒着法律风险将自己的合法财产拱手让人[23]。因此，本案中国家工作人员其实没有实体的自由裁量权，任鲁才给予胡某6万元现金本质上属于“加速费”。到期的合法债权本来就应当即时结算，行为人在久拖不决的情况下支付的“加速费”并不会使国家工作人员违背职务结算工程款，这是依据既有的规则可以直接导出的必然结论，无须适用公平公正原则进行判断。

四、结论

在行贿罪中，谋取不正当利益的判断应当与国家工作人员是否违背职务挂钩。行为人通过国家工作人员违背职务而谋取的利益一定是不正当利益，不存在国家工作人员违背职务为行为人谋取正当利益的情况。国家工作人员是否违背职务，需要依据法律、法规、规章、政策、行业规范等规则或者公平公正、清正廉洁等原则进行判断。

在中国刑法语境下，行为人支付“加速费”是为了加速获取依据上述规则确定必得的合法利益，无论行为人支付多大数额的“加速费”，并没有使国家工作人员违背职务，最多只是加快了合法利益的获取，故，不应被认定为行贿罪。“加速费”的合法化与《禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约》以及《联合国反腐败公约》并不冲突，美国《反海外贿赂法》中亦有出罪的规定。需要注意的是，对于那些在国外开展业务的中国企业来说，应遵守行为地的法律，至少不应将支付“加速费”作为拓展业务的首要手段。我国也有必要对“加速费”开展研究甚至对其作出规定，以便为企业海外经营提供一定的行为指引。