检察职能的晚近发展与借鉴<br/>——2019 年海峡两岸检察制度研讨会（第五届）综述

检察职能的晚近发展与借鉴
——2019 年海峡两岸检察制度研讨会（第五届）综述

2020-01-16林辉煌

海峡法学 2020年1期

关键词：检察官检察证据

林辉煌

本次研讨会主轴设定为“深化检察功能”，虽分成四个主题，看似各自独立，实者，息息相关，密不可分。将四个主题，依笔者逻辑，综述如次：

由于科技发达，提出数字证据用在审判实务作为证据之用，于今已趋于广泛。有见及此，特简介其要如次：

一、有关电子证据之问题

（一）定义

“电子证据”（electronic evidence），又称为数字证据（digital evidence），指凡是以数字模式储存或传送之任何可资为证明之用的信息，而由当事人提出于法院作为证据者而言。通常，法院在接受数字证据前，需先决定该数字证据是否具关连性、是否已具真实可靠（authentic）性、是否为传闻（hearsay）、是否为原本（original copy）等为断。

（二）常见种类

近十年来因科技之进步，数字证据已经广泛被应用于诉讼中。审判实务常见的数字证据种类主要有：电子邮件（e-mail）、数字照片（digital photos）、自动提款机交易纪录（ATM transaction logs）、计算机字处理文件（word processing documents）、简讯来往纪录（instant message histories）、运算程序储存之档案（files saved from accounting programs）、电子数据表（spreadsheet）、网络浏览纪录（internet browser histories）、数据库（data base）、计算机记忆内容（the contents of computer memory）、计算机备份（computer backups）、计算机列印表（computer printouts）、全球定位系统追踪（Global Positioning System Tracks, GPS）、酒店住房电子门卡纪录（logs from a hotel’s electronic door locks），及数字影像或声音档案（digital video or audio files）等。

（三）法律定位

审判实务在传统上将其定位为“书证”，但却未建立其适用之标准及程序规范，因而遭致批评。有鉴于数字证据具有无限制复制性、复制无差异性、增删修改纹无痕迹性、制作人具不易确定性、内容非属人类感官可直接理解（即须透过计算机设备呈现内容）、其复制过程仍属人为操作，又无差异性与无痕迹性，难免作伪、变造等特性，因而近年来，有些法院开始从确证（authentication）、传闻法则、原本主义之最佳证据等法则着手建立一套有别于传统规范书证之数字证据严格法则（例如2006 年的《美国联邦民事诉讼规则》）。虽然数字证据易于变造，但美国多数法院已认为，只要符合下述三项法则，倾向于承认其证据能力，兹分述其详如次：

（四）规范、衍生发展及促成法制之建置

1. 法则

规范数字证据之法则，主要殆有：取得之限制、确证及最佳证据法则，前者涉及证据能力（admissibility），中者涉及证据之真实可信赖性（authentication），亦即确证，后者涉及证据法所确立之“原本为最佳证据”法则。分述如下：

（1）证据能力

数位证据之取得应取得授权。质言之，数位证据之扣押与搜查，需取得法院核发之令状，采令状主义。若该令状仅准许搜扣甲数字证据，而搜查中却另发现乙数字证据，对乙数字证据，则需另有令状，否则，其搜扣所取之数字证据，即不得作为证据（无证据能力）。

（2）确证

与其他证据相同，提出数字证据之一造，对该证据需奠定相当基础，质言之，须使法院信该数字证据之真实可靠性。数字证据虽具有易于变造之特质，实务上，现一些法院已倾向采取“不得以数位证据易遭变造，缺乏可靠性为据，而否定数位证据之证据能力”之态度。但美国法律汇编（American LAW Reports）则采US v. Scholle, 553 F. 2d 1109 （8th Cir. 1976）之更广泛基础之严格标准，并列举以下方法资以奠定数字证据真实可靠性更广泛的基础：

A. 计算机设备的可靠性；

B. 原始基础数据键入之方法；

C. 确保键入数据之正确性之措施；

D. 储存数据之方法及防免数据遗失之预防措施；

E. 处理该数据的计算机程序之可靠性；

F. 验证程序正确性之措施。

（3）最佳证据法则

最佳证据法则本系证据法所确立之法则，指提出于法院之书证，除因原本已灭失而不能提出复印件代之者外，应提出原本为之。由于数字证据需透过计算机设备呈现其内容（该打印之数据），该打印数据非原本，原不符最佳证据法则，但《美国联邦证据法则》第10 章第1001（3）条则规定，只要计算机储存之数据，得以打印判读且可认该数据为正确者，视为原本，明定无违最佳证据法则。（Aguimatang v. California State Lottery, 234 Cal. App. 3d 769.）

2. 衍生发展

由于数字证据严格法则之建立，终于促使商用软件科技之发展，以资对应，现已设计出可确保数字证据以原始形式及确证其证据可靠性之技术或解决方法。

3. 英国ACPO 指针之建置与借镜

英国警长协会（Association of Chie Police Officers，ACPO）为确保数字证据之确证与完整，于2011 年制定4 项数字证据指针（Guidelines）：

A. 执法机关及其所属人员不得采取任何改变将来会被法院采为证据之数位证据；

B. 若有接近该原始资料之必要，该接近人须为适格者，且须释明其为何接近该数据之关联性与意义；

C. 须建立及维护监管及追踪使用数字证据过程之机制，责由独立第三人审视其程序；

D. 承辨案件之调查人员有确保法律与原则经确实遵守之责任。

以上 4 项指针虽非法律所要求，仅是自愿性遵守，但已经英伦及苏格兰多数法院所采用。实务上，法院对于违反该4 项指针者，系依《警察及刑事证据法》第78 条规定，以不正方法取得之证据，法院得依职权排除之，据以排除其证据能力。

4. 证据督管练之确保

为确保数字证据在法庭之证据能力，符合“证据督管链”（chain of custody）之法则，乃有学者着文（The Advanced Data Acquisition Model （ADAM）: A process model for digital forensic practice）主张，应植基于前述英国ACPO 指针，将相关规范延伸适用于计算机操作人员，并据以提出7 项原则，供非执法的实际操作计算机的从业人员遵守，俾能确保将来涉讼时数位证据之证据能力。此7 项原则如下：

（1）该从业人员不得擅改原始数字数据，若确须修改数据，应陈明其理由并详载其修改过程。

（2）该从业人员对有关取得、处理及任何拷贝原始数据之所有行为皆须制作完整记录，而此项纪录须符合证据法则之规范，例如：符合证据督管链法则及处理过程验证（亦即，哈希 Hashing，乃计算机科学中一种对数据的处理方法，通过某种特定的函式/算法“称为杂凑函式/算法”将要检索的事项与用来检索的索引“称为哈希，或者哈希值”关联起来，生成一种便于搜寻的数据结构“称为哈希表”。它也常用作一种信息安全的实作方法，由一串数据中经过哈希算法（Hashing algorithms）计算出来的资料指纹（data fingerprint），经常用来识别档案与数据是否有被窜改，以保证档案与数据确实是由原创者所提供。）

（3）该从业人员不得从事超越其能力所及与专业知识范围之任何为。

（4）该从业人员从事工作时，应考虑到个人及设备之安全。

（5）该从业人员无论何时皆须念及其行为可能会如何影响他人法利。

（6）该从业人员应熟稔其所属机构对其有关行为之政策及程序规范。

（7）该从业人员应与当事人、法务人员、上司及其他团队成员维持事的沟通。

（五）台湾地区“最高法院”之立场

台湾地区“刑事诉讼法”虽未有关于数字证据之明文规定，但台湾地区“最高法院”本于司法解释，则仿美国法制之立论，认为若具备相当条件，则得承认其证据能力，至于其证明力，则由法院自由认定之。台湾地区“最高法院”2018 年度台上字第3724 号刑事判决称：“随着计算机信息及因特网科技之快速发展，利用计算机、网络犯罪已属常态，而对此形态之犯罪，相关数字证据之搜集、处理及如何因应，已属重要课题。一般而言，数字证据具无限复制性、复制具无差异性、增删修改具无痕迹性、制作人具不易确定性、内容非属人类感官可直接理解（即须透过计算机设备呈现内容）。因有上述特性，数字证据之复制品与原件具真实性及同一性，有相同之效果，惟复制过程仍属人为操作，且因复制之无差异性与无痕迹性，不能免于作伪、变造，原则上欲以之证明某待证事项，须提出原件供调查，或虽提出复制品，当事人不争执或经与原件核对证明相符者，得作为证据。然如原件灭失或提出困难，当事人对复制品之真实性有争执时，非当然排除其证据能力。此时法院应审查证据取得之过程是否合法（即通过‘证据使用禁止’之要求），及勘验或鉴定复制品，茍未经过人为伪、变造，该复制品即系原件内容之重现，并未掺杂任何人之作用，致影响内容所显现之真实性，如经合法调查，自有证据能力。至于能否藉由该复制品，证明确有与其具备同一性之原件存在，并作为被告有无犯罪事实之判断依据，则属证据证明力之问题。”等语，可资参酌。

（六）小结

法律经常落后于科技，除AI（人工智能）为晚近逐渐被运用在司法之科技外，数字证据广泛被运用于司法侦、审中，但法律对之缺乏具体规定，端赖司法补充解释以解决之，即属其中典型例证之一。如何使法律精进与科技进步并驾齐驱，厥为现代跨界整合之一项重大课题。

二、证据排除与证据禁止之厘清

有关证据排除的第二个主题，个人特以“证据排除与证据禁止之厘清”为张本，综述如下：

有关非法取得证据可否提出于审判中作为证据，英美法系与大陆法系采取之法则迥异，前者采“证据排除”法则，后者则采“证据禁止”法则。此两者虽皆否定某些非法证据之证据能力，但无论在理论基础、诉讼构造、法律效果与运作适用等层面皆有不同，应予厘清，不应混淆。

（一）台湾地区“刑事诉讼法”究采何种法则，言人人殊，但司法实务则认两者共通，似有误解

1. 台湾地区“刑事诉讼法”对于非法证据不得作为证据之具体规定

（1）绝对排除（绝对无证据能力，无例外容许规定）。

（2）相对排除（以无证据能力为原则，但法条设有例外容许规定）。

（3）权衡排除。

2. 具体规定如下：

（1）绝对排除之规定

A. 陈述与录音、录像内容不符之部分（§100.1 II）；

B. 非任意或非真实之自白（§156 I）；

C. 违反具结法则（§§158.3、186、202、287.2）；

D. 被告以外之人所为非任意之陈述（类推适用§156 I）；

E. 依§455.7 所定在协商过程中之陈述；

F. 非于法官或检察官面前应讯之证人所为之证言（“组织犯罪防制条例”§12 I）；

G. 具有“通保法”§18.1 之情形；

H. 因犯意诱发型之诱捕所取得之证据（2004 年台上字第1208 号）；

I. 证人未受§181 告知得拒绝证言所为证言，日后成为被告时，该证言不利于己之陈述；

J. 私人施用暴力取证（2009 年台上字第578 号）；

K. 羁押审查时之证据限制（§101 III 但书）。

（2）相对排除之规定

A. 违背§§93.1 II、95II 之自白或不利己陈述；

B. 无但书规定而为夜间讯问（§100.3 I）；

C. 执法人员未为§95 之权利告知（§158.2 II）；

D. 传闻证据（§159）；

E. 违反意见法则（§160）；

（3）权衡排除之规定

A. 其他违背法定程序所取得之证据（§158.4）；

B. 权衡标准：人权保障及公共利益之均衡维护。依2004 年台上字第664 号判例，其具体衡量因子殆有：

1）违背法定程序之情节

2）违背法定程序时之主观意图

3）侵犯犯罪嫌疑人或被告权益之种类及轻重

4）被告犯罪所生之危险或实害

5）禁止使用证据对预防将来违法取证之效果

6）侦审人员如依法定程序有无发现该证据之必然性

7）证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度

（二）大陆的规定

从条文的文意观察，似较倾向证据禁止法则《刑事诉讼法》第56 条第2 项：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

1. 分两类型之排除或禁止

（1）非任意性之陈述证据。

（2）非法取得之非陈述证据。

2. 具体规定

（1）采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。（第56 条第1 项前段）。

（2）收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。（第56 条第2 项后段）。

（三）证据禁止与证据排除之区别

证据禁止与证据排除之比较观察，殆有下述七项主要重大差异：

1. 前者为大陆法系（以德制为代表）之产物，后者系英美法系（以美制为代表）之产物。

2. 前者适用于职权进行之诉讼构造，后者适用于当事人进行之诉讼构造。

3. 前者，系证据与法院间发生关系，后者系证据与当事人间发生关系。

4. 前者，其理论值基于司法之纯正性（亦即，司法纯正性理论），后者其理论建立在吓阻公权力（执法人员）之滥行（亦即，吓阻公权力不法行使理论，先由违反宪法第四、第五、第六修正条款而循序发展至违反实定法之证据排除）。

5. 前者，由法院依职权禁止不正证据之取得及使用（可分为证据禁止及证据使用）。后者，由因公权力滥用而被害之人（不限于被告）向法院声请排除之（亦即，声请排除需具当事人适格）。

6. 前者，为扩大禁止或使用不正证据，设有“证据禁止之放射效力”（亦即，证据禁止放射之射程）。后者，为贯彻吓阻公权力之滥用，附随设有“毒树果实理论”，（亦即，一并排除”衍生证据”），且为缓和其适用，并设有例外规定（亦即，例外不予排除）。

7. 前者，于诉讼审理中，由法院依职权调查决定是否为证据禁止。后者，设有“审前声请排除程序”（亦即，原则上声请排除证据须于审前为之，否则，即生不得再声请排除之失权效果）。

（四）小结

从比较法学之观点，法则实无优劣之分，只是法制之选择与水土是否相符而已，一旦择定，允不宜泾渭不分。若强加混合，将造成适用上之疑惑或困扰。

三、检察官（检察机关）在刑事法领域外之角色——公益代表人

有关第三个主题，则以“检察官（检察机关）在刑事法领域外之角色——公益代表人”为张本，综述如下：

（一）概论

检察官（检察机关）在刑事法领域外之角色，晚近已成重要议题之一。从比较法制观察，由于各国对检察官之角色定位认知不同，虽然各国皆认同检察官在刑事法领域扮演相当重要之角色并肩负对抗犯罪之重责大任，但在民事法及行政法领域是否亦应担当角色，发挥职能，则莫衷一是。归纳言之，殆可分成五种主要模式。兹简述如次：

1. 最狭义模式

此制乃立基于检察制度之滥觞，认为检察官系代表国家诉追犯罪，应仅以摘奸发伏为其唯一职责，其角色职能应仅单纯限于刑事法领域，至于其他法领域，如民事法及行政法等，则不与焉，应另由其他适格者为之。现仍采此古老传统制者，已不多见。

2. 狭义模式

此制则稍加扩张检察官之职能，认为检察官除肩负代表国家执行刑事诉追之角色职能外，尚可扩及于人民诉请国家赔偿之民事诉讼案件，代表国家为被告；或代表政府（为原告）对欠税人民诉讨所欠税款。采此制者，以美国联邦检察官为典刑范例。

3. 广义模式

此制较诸前制更大幅度扩增检察官职能，除扮演代表国家从事刑事诉追之传统角色外，当国家因公益而需要检察官介入民事事件或需要检察官提供法律上的专业判断或协助，法律也明定赋予检察官介入的权责，扩充检察官之职能，使其参与特定非讼性质的民事事件及协助行政诉讼事件，例如：对失踪一定期间者向法院声请死亡宣告、对精障或心智缺陷者之法院声请监护宣告与撤销、对无父母或父母不能行使亲权之未成年子女向法院声请选定监护人、对社团与财团事务之监督、犯罪被害人的补偿等。台湾地区即采此制。（“法院组织法”第60 条第2 款参照）

台湾地区将公益诉讼界定为：受害人民或公益团体依法律规定得代表公众（为原告）以主管机关为被告，向行政法院提起行政讼讼。例如：（1）“环境基本法”第34 条第1 项“各级政府疏于执行时，人民或公益团体得依法律规定以主管机关为被告，向行政法院提起诉讼。”（2）“环境影响评估法”第 23 条第 9 项“主管机关于书面告知送达之日起六十日内仍未依法执行者，人民或公益团体得以该主管机关为被告，对其怠于执行职务之行为，直接向行政法院提起诉讼，请求判令其执行。”（3）“海洋污染防治法”第59 条第2 项“主管机关于书面告知送达之日起六十日内仍未依法执行者，受害人民或公益团体得以该主管机关为被告，对其怠于执行职务之行为，直接向行政法院提起诉讼，请求判令其执行。”（4）“空气污染防制法”第81 条第2 项“主管机关于书面告知送达之日起六十日内仍未依法执行者，受害人民或公益团体得以该主管机关为被告，对其怠于执行职务之行为，直接向行政法院提起诉讼，请求判令其执行。”（5）“水污染防治法”第72 条第1 项“事业、污水下水道系统违反本法或依本法授权订定之相关命令而主管机关疏于执行时，受害人民或公益团体得叙明疏于执行之具体内容，以书面告知主管机关。主管机关于书面告知送达之日起六十日内仍未依法执行者，受害人民或公益团体得以该主管机关为被告，对其怠忽执行职务之行为，直接向“高等行政法院”提起诉讼，请求判令其执行。”，亦即，行政公益诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护社会公共利益，依法向法院直接提起诉讼或者向特定机关提出请求，由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。（“行政诉讼法”第 9 条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”参照。）

4. 较广义模式

基于为充分发挥司法审判、法律监督职能作用，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益，督促适格主体依法行使公益诉权，促进依法行政、严格执法，对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，得向法院提起所谓“民事公益诉讼”；对生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责而怠于为之者，则得提起”行政公益诉讼”。采此制，以大陆为代表。（2018 年3 月2 日《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》参照）。此制将检察官角色扩张为公益代表人，代表公众提起攸关公共利益之民事及行政诉讼。惟此之所谓“公益”，界定为：攸关生态环境和资源保护、食品药品安全、消费者大众权益保护、国有财产保护、国有土地使用权出让等公共利益而言。因此，此制或可称为“有限度的公益代表人”。

5. 最广义模式

此制系以最高阶的《宪法》明文规定：“检察官应依法定程序，保障公共利益，对于法律所规定之案件，捍卫个人、社会及国家的权利及合法利益。”，为此呼应，并于《检察机关组织法》明定：“检察官依据法定理由，应依法定程序，保障公共利益。”，将检察官明确定位为公益代表人，基于维护公益之理由，广泛参与各种司法程序，包括刑事、民事及行政诉讼程序。虽然未以法律明确定义“公共利益”，但实务上，一般皆认系指攸关社会关系或社会群体领域之事务，而国家利益，无疑的，自属公共利益之一环。因此，检察官只要有正当理由认为某法律行为实质影响个人、团体、社会或国家之权利或合法利益者，对该违法行为，得依据个案性质，依法定程序，向法院提起诉讼、声请或请愿。例如，就民事法领域而言，检察官对于无行为能力人、或醉酒、使用药物而失其行为能力、或心神丧失所为之交易行为，得向法院声请宣告无效、对有毒瘾、酒瘾之人向法院声请限制其行为能力、对失踪人向法院声请死亡宣告、对14 岁至18 岁之未成年人向法院声请限制其得独立处理其事务、向法院声请对失踪人指定暂时财产管理人、声请解散非法成立或从事违反公共秩序行为之法人、声请解除夫妇代理权、声请宣告婚姻无效、因父母未尽责而声请儿童权益保障之处分、声请滥用未成年子女财产之财产处分权所、对未年子女之监护处分之，声请解除父母之监护权等即其适例。归纳言之，将儿童利益保护视为公共利益之一环。此外，较特别者，检察官对于犯罪提起公诉，若被害人系属少数族群、罹患重病、生活仰赖被告者，因实际上无法自行诉请赔偿，检察官应在提起公诉时合并附带提起民事赔偿之诉。此项广泛权责，构成检察官全部职权之最重要部分，侧重检察官为公益代表人之角色。采此制，以东欧之立陶宛为范例。

（二）小结

综上分析，检察官之角色职能，显有从传统刑事法领域扩大至民事法及行政法领域，由犯罪诉追者进而成为“公益代表人”之趋势。为与此国际潮流趋势接轨，充分发挥检察官职能，吾人允宜研议界定“公益”之意涵，并深入探讨检察官以公益代表人之姿，介入刑事法以外之民事法及行政法领域的广度与深度。

四、变迁中的检察官制度——检察官制度之再造何去何从？

检察官制度之再造，究应何去何从？乃当前司法所面临的严肃议题。有关第四主题，我就从宏观的角度，以“变迁中的检察官制度——检察官制度之再造何去何从？”为张本，综陈如下：

（一）五彩缤纷多元多样的检察官制度

1. 观诸现代各民主自由法治国家，无论其法制系采欧陆法系抑或从英美法系，皆已有检察官之建制。惟考察各国检察官制度，因受本国政治体制、社会环境及人文价值观不同之深刻影响，甚或系继受外来法制之变体，现今各国，法系归类纵使相同，其检察官制度，无论在检察官之命名、职权范围、角色定位、派任免职、职务保障、检察一体之监督设计、侦查主体之归属，以及起诉裁量权之范围等各层面，仍有差异，呈现多元多样的检察官制度，甚难从中觅得二个完全相同的检察官制度。

2. 取法乎上，外国制度，只要是最先进、最文明，自可引进、仿效。晚近各国正在从事检察官制度之再造与变迁，其走向及变革模式，确有堪供借镜之处。

（二）再造检察官制度之方法论考虑

1. 历史观察法——背景、沿革、发展。

2. 法系内比较——国情、运作、效能。

3. 跨法系比较——价值、共识、融合。

4. 区域整合型——融合的实践。

5. 未来预测法——探索变与不变，寻求适切模式。

（三）基本核心议题之探讨

1. 关于检察权的几个核心议题：

（1）存在否？欧陆法系（肯定）v.英美法系（否定）。

（2）属何性质？欧陆法系（司法官）v.英美法系（行政官）。

（3）权力附属——机关隶属（法务部 v.司法行政部）。

（4）制衡与监督——侦查法官之存或废与检察一体原则之设计。

（5）保障法制——二元的法官法及检察官法 v.一元的司法官法。

2. 检察官之角色定位——“君主之魁儡”转化为“革命之子”，且由“刑事诉讼要角”扩充为“弱势代言人”进而提升为“公益代表人”。

从历史沿革的角度观察，“检察官定位为司法不可或缺之官员，应牢记自己职务身份，随时维护其职务之荣誉及尊严”（Prosecutors, as essential agents of the administration of justice, shall at all maintain the honor and dignity of their profession.）。①联合国1990 年《检察官角色指引》（Guidelines on the Role of Prosecutors）。据此，检察官应扮演保障法律权威，统一和巩固法制，保障公民自由和权利，保障国家和社会的法律利益，亦即德国学者所谓的“法治国之栋梁”，也是现代的潮流趋势。

3. 检察官角色定位之核心原则——独立、专业、公信、公义、关怀、主动、负责、效率、透明、制衡（综括之，即权力、能力、究责、纪律）。

4. 检察官之专业资质与素养——需具有丰富的人间性（亦即，司法官的思维应为一般民众的经验法则而非司法官本身的经验法则）与感受性（亦即，对裁判及案件与有同理心感受）、广泛的专门知识、柔软的思考力（不固执偏见）及清晰的说理与交涉沟通力，社会与人际关系的洞察力及人权关怀意识、先进的法学及外国法知识、国际的视野与语言表达能力。

（四）探讨初得

1. 大陆法系之检察官在刑事司法扮演极为关键角色，其职繁、权大而任重，应建立一套完整保障其身份及制衡其权力之有效机制，使检察官在法治主义下，充分发挥其职能。

人民依赖司法裁判保障其生命、自由、财产之安全，同时也藉以形塑社会生活之行为模式。因此，司法是为民而生，司法更是因民而荣。检察官执刑事司法之牛耳，在侦查、审判、执行等整个刑事程序担任主导者、监督者、执行者之角色，其职繁、权大而任重。为保障检察官行使刑事司法职权之公正、客观，满足人民对“检察官为法治国栋梁及法律守护人”之角色期待，我们确信“检察独立”及“检察一体”乃是建构现代化检察官制度之核心指导方针，而检察官身份之法律保障，也不可或缺。

2. 检察机关为司法之一环，对外超然独立，不受行政及政治势力之任何干涉，但对内则受“检察一体”之节制，以免权力滥用，戕害人权，“检察独立”与“检察一体”看似对立，实可相辅相成，共生共荣。

台湾地区现行检察制度肇始于前清末年，系仿自欧陆法系之法、德、日等国法制，迄今已有百年历史。检察官职司侦查、起诉、实行公诉、执行刑事裁判，与专司审判之法官，同属司法官员，合称为“司法官”。司法之特质在于独立超然于行政及政治势力之外，但法官与检察官角色仍然有别，制度设计应有差异。前者，对内、对外，一概超然独立，不受任何干涉；后者，对外固然独立于行政及政治势力之外，但对内仍应受检察一体之拘束。台湾地区“司法院大法官”曾以多号解释一再阐明斯旨。例如释字第325 号解释称：“司法权即审判权，具正义性、被动性、公正第三者性及独立性之特征，与检察权之公益性、主动性、当事人性及检察一体、上命下从特征，截然不同。”、第392 号解释称：“检察官之侦查与法官之刑事审判，同为国家刑罚权正确行使之重要程序，两者具有密切关系，除受检察一体拘束外，其对外独立行使职权，亦应同受保障。”，及第 530 号解释称：“检察官侦查刑事案件之检察事务，依检察一体之原则，检察总长及检察长有‘法院组织法’第六十三条及第六十四条所定检察事务指令权，是检察官依‘刑事诉讼法’执行职务，系受检察总长或其所属检察长之指挥监督。”等，即为明证。由此可知，“检察一体”，殆已经“司法院”大法官所确认之“宪法”上原则，立法自应受其拘束。台湾地区检察制度实行这种指导原则及结构形态，与欧陆法系之法制，如出一辙，此可由本次研讨会之论述中获得印证，益证台湾地区检察制度乃纯种的欧陆法系体制。我们也从各国之实践经验中体会出：“检察独立”原则，系规范检察机关之对外关系，确保检察机关之政治中立化，而“检察一体”原则，积极面则在凝聚检察能量，对抗犯罪，消极面则在建立检察体系内部之控管机制，避免检察官滥用权力，成为脱缰野马，戕害人权。“检察独立”与“检察一体”表面上看似对立，实乃相辅相成。

3. 欧陆法系国家之法制，虽系出同源，但因受内国政治结构、社会环境、人文价值观，及国际互动等因素之影响，检察组织之架构尚有相当差异，形成各具特色的现代多元多样而缤纷的检察官制度，也影响“检察一体”原则之设计及运作，值得相互观摩、切磋、学习。

本次研讨会让我们体会到“检察一体”原则之法规范设计及实务运作与检察制度之组织架构，息息相关，应予对照观察、思考。据本人粗略观察归纳，“检察一体”内部监控机制殆有“一条鞭”“双轨制”及“三重内控”等三种不同模式。

以检察制度的始祖法国为例，其检察制度之构造采如金字塔状的“一条鞭”阶层指挥系统，以司法部立于金字塔最高点，依法负有发展、管控与调和全国刑事政策之权责，由司法部长为代表，对国会负政治责任。因此，司法部长依法为全国检察官之最高长官，可针对司法一般事务发出书面命令，透过上诉法院检察长（类似省级检察院检察长），指示检察官对那些类型的刑事犯罪应发动侦查并进行追诉，但对于具体个案，并非直接下达命令给承办检察官，只能将其书面命令，附于卷册之中，送交上诉法院之检察长，再由该检察长向基层承办检察官发出命令。最特别者是，司法部长仅能命令检察官对个案进行诉追，无权命令终止侦查。基于历史传统理由，法国最高法院（Cour de Cassation，又称为废弃法院）检察总长则负责统一全国法律见解，负有与台湾地区“刑事诉讼法”所规定相像的“非常上诉”（extraordinary appeal）之权职，非全国检察官之首脑，对全体检察官无指挥监督权。在法国，检察一体的统帅是司法部长，而非检察总长。法国前总统萨科奇（Sarkozy）在上任不久即曾指派前任总理组成项目小组研议应否将检察长总长角色改造成为全国检察总长，完全独立于司法部长之外，成为检察体系之领导人及唯一的管理人，强化检察体系面对政治力之独立性。其改造构想，最后虽未能定案，但对检察一体原则之现代发展，仍别具重要实质意义，值得吾人深思、玩味。

奥地利虽是联邦国家，其检察制度亦采“一条鞭制”（single system），与法国相似，其检察总长（Procurator General）的职责只是在对最高法院审理之案件提出“书面的法律意见书”（written legal opinion, or croqius），俾统一法律见解，促进司法意向之一致性（unifying influences in judicial tendencies），并非所有检察官之“总司令”（commander-in-chief），真正居于检察体系金字塔顶端的乃是司法部长（Minister of Justice）。虽然在实务上鲜少动用，但司法部长依法对于全体检察官确实有通案及个案之指令权。因此该国《检察官法》（StAG）第3 条第2 项明定：“检察官必须对奥国及其上级长官表示无限的忠诚，并且完全尊重及遵守所有法律规章，随时保持个人最佳工作态度。”（Public prosecutors are obliged to unlimited loyalty to the Republic of Austria as well as to their superiors, to total statutory obedience and respect and to constant readiness for optimal personal diligence and efforts）。上级长官指挥权之实现，主要具体展现在“检察书类之审阅”及“命令之直接下达”二种方式。检察官与其上级长官意见相左时，实务运作则采沟通、协调，建立共识之解决方式，但依法，上级长官仍有最终决定权。此种运作模式，兼顾检察民主化，颇有参酌价值。

荷兰司法的体系架构在大陆法系中显得较为特殊。在其审判系统，设有“司法会议”，负起司法行政监督权责，在检察体系，则设“检察总长委员会”，采集体合议监督制，具有浓厚的民主多数决表征。检察总长委员会由五位委员组成，为全国单一之层级组织。检察总长之产生程序，非常特殊，系由检察部门之所有员工所组成的劳方议会（employees council）提出候选人，由检察总长委员会征询该人之意愿后，由遴选委员会（法务部长为其成员之一）及咨询委员会（劳方代表组成）面试，认为该人适格，乃向内阁部长会议推荐，呈请女王任命。因此，检察总长须经专业及民意之双重检验。荷兰检察官乃刑事案件之首要负责人，但检察总长依法有权透过检察长对具体个案下达指令，虽然此项指令权之行使乃非常态。法务部长对个案亦有指令权，但其指令必须以书面为之，正本送检察总长，副本送国会，检察官应受其指令之拘束，但部长须负担政治责任。在我们积极推动检察民主化之际，荷兰法制提供一个极具参考价值之模式。而且，荷兰“检察一体”采“基层检察官自制”“检察总长委员会”监督、“司法部长”指挥监督之“三重监控制”，迥异于其他欧陆法系国家，显得非常独特。

日、韩二国之检察制度相近，“检察一体”之具体内涵表现在上级长官的指挥监督权（日本《检察厅法》第7、10 条、韩国《检察厅法》第7 条参照）、事务处理权及移转权（日本《检察厅法》第12 条），与下属之上司代理权（日本《检察厅法》第11、13 条）。其与奥国及法国最大之不同点在于，奥、法以司法部长为全体检察官之共同最高长官，司法部长凌驾于检察总长之上，而日、韩检察官则有直接首脑及间接首脑，姑且将它称为“双轨制”，检察总长为全体检察官之直接总司令，但法务部长又是总长之长官，长官之长官本应是最高长官，但日、韩的法务部长对检察官却只有一般的指挥监督权，个案的指挥监督权则属于检察总长，惟法务部长对检察总长却又有具体个案的指令权。于是，当基层检察官就个案之调查或处分与最上级之法务部长意见相左时，则检察总长将夹在法务部长与基层检察官之矛盾间，立场尴尬，地位微妙。无怪乎，日本与韩国皆曾发生检察总长与法务部长对抗之案例，而衍生检察总长面对此种敏感而严肃的问题时，应如何选择立场之困境，颇值吾人深思。而韩国在2004 年因金前总长之辞职而修订《检察厅法》第7 条，删除“检察一体原则”用语，改为“检察事务之指挥监督”，将原本“应服从上级之命令”修正为“应遵循上级之指挥与监督”，另新增一项规定：“若对上级指挥与监督之合理性与适当性看法不同时，得提出异议。”，在大陆法系可说别具一格，对促进检察官之独立性深具意义，其后续发展如何？是否意味着检察一体原则的松动或弱化，值得吾人继续密切观察。

4.“检察一体”原则在形式表现虽是“上命下从”，但究其实质意涵，乃在统一检察权运作方法及追求效率，确保检察权行使之公正性，以检察执法之有效、统一为目标，向人民负责；以阶层服从之统一窗口，对政治负责，“检察一体”原则应本此理念加以法制化，落实规定于实定法。

大陆法系检察权限庞大，检察权之行使难免会伴随着侵害人权的权力滥用之潜在危险，爰创设“检察一体”原则，藉以作为体系内部监控机制，确有其制度之必要性；而且，为确保检察官侦查、追诉及请求法院适用法律之合法、正确及妥适，符合法治国“依法司法”（administration of justice according to the laws）之原则，侦查方针、裁量基准，与法律见解，皆应求其一致，此尤须透过上命下从之“检察一体”原则予以统合。基此，“检察一体”殆为法治国规范检察制度之重要原则，无怪乎，我司法院大法官解释会一再揭示“检察一体”原则，其理在此。惟较令人遗憾的是，我们的大法官对“检察一体”之意涵阐释，较偏重在“上命下从”之形式意义，对其实质意涵，迄今尚未真正做更深入而细致的着墨，赋予较明确之阐释。从本次研讨会中，我深刻体会到：“检察一体”是检察独立之担保，“检察一体”原则必须以确保检察权之公正性为前提、为界限，不可违背检察官真实性（即发现真实）及合法性（保障人权）之义务。“检察一体”原则之目的，乃在统一检察运作之方法，并追求效率。因此，检察首长援引“检察一体”原则而行使职务承继与移转之指令权，应受到上述条件之制约，且有必要以法律明定化。又因侦查重在经验与实效，单打独斗之独任检察官侦查方式显不合效率原则，应视案件复杂度及程序重大性，建立团队合作（协同）办案模式，落实检察一体之精髓。

5. 徒法不足以自行，制度与人是无法分开的；再完美的制度，如果未能找到适当的人员来运作，也将徒然无功。

“检察一体”原则是否真能发挥其实质功能，除了有赖制定完善之法律，予以缜密建构外，相关责任人员是否适任？认知是否正确？行事是否公正？尤其是“胆识”是否充沛？厥为实践“检察一体”原则成功与否之关键所系。因此，检察官之晋任与检察首长之遴派，皆应建立一套完整之配套制度，相互呼应，相辅相成。