立法草案说明的功能定位及其制度完善

张 婷

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

在立法实践中，立法草案的起草者在提交审议时，都会附有对该草案的说明。立法草案说明是草案起草者对该草案起草背景、立法目的、立法思路、立法过程、立法体例框架、重点内容和重大争议问题等所做的说明。立法草案附带草案说明是《立法法》明确提出的要求，①《立法法》第54条明确规定：“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。”第54条明确要求“法律草案的说明应当包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要内容，以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。”也是中央和地方立法实践中所普遍采取的模式。无论是立法审议者还是普通公众，在阅读立法条文时，都比较依赖草案说明。通过草案说明，可以一目了然地了解到该部草案的立法背景、起草思路和主要内容。可以说，立法草案说明实际上是对立法过程的客观呈现，既可充分地向公众和立法审议者阐释立法的价值目标及其实现方案，又可将立法过程中所遇到的重大分歧及其解决思路清晰地表达出来，因而在一定程度上承载着立法理解和立法解释的“原旨”功能。

然而，无论是立法实务还是立法理论研究，均未重视立法草案说明的制度功能。纵观立法实践中数量众多的立法草案说明，诸多草案说明本身或多或少地存在着不规范或简单化的问题。立法制度也没有对立法草案说明的一般模式和内容构成进行必要的规范。草案说明在形式上虽然有一定的要求，但基本上没有成规可循。这些问题都导致立法草案说明的应有功能并未获得充分的展现。在立法理论研究中，鲜有以立法草案说明为主题的专题研究。即使在近年来设区的市立法实践蓬勃展开、立法理论日益繁荣的良好局面下，草案说明也未引起立法理论研究的重视。有关立法草案说明在立法程序中的功能及其规范化的研究付之阙如。究其原因，一直以来，无论是立法实务还是立法理论界，都不假思索地将立法草案说明视为立法草案的附属。在立法程序和立法过程中，草案说明从来不是一个独立的程序环节或构成，而相关的立法制度也未能对其加以规范化，致使其应有功能被淡化。本文在收集和考察中央、省和设区的市三百余部立法草案说明的基础上，试图阐明立法草案说明的制度功能及其现实问题，将立法草案说明作为立法程序的一个独立环节，据此进行必要的制度化规范。

一、立法草案说明的功能

就其内容构成而言，立法草案说明若要对草案予以全面充分的说明，应当包括以下内容：立法背景，即对立法所针对问题的阐述；立法的必要性和可行性；立法意义、指导思想与基本原则；立法的调研和起草过程；立法的体例结构；立法的重点内容；立法中的重大分歧。纵观实践中的立法草案说明，各地在进行草案说明时，并没有统一的模板或标准，但大体上探索出了立法草案说明的一般性结构框架。①通过对典型地方立法草案说明的梳理可以发现，北京市的草案说明主要包括立法背景与必要性、指导思想与思路、起草过程与征求意见情况（工作情况）和立法主要内容；天津市的草案说明主要包括立法的必要性与起草过程和主要内容（内容相对简单）；重庆市的草案说明主要包括立法必要性、立法过程与主要内容、需要说明的问题；上海市的草案说明主要包括：必要性、起草过程和主要内容；广东省的草案说明主要包括立法的必要性、立法过程、主要依据、主要内容；江苏省的草案说明主要包括立法必要性、起草过程、需要说明的问题。

立法草案说明的本质是在起草过程中对立法实质内容的呈现。在立法程序中，立法草案说明具有如下功能：

（一）作为立法理由说明的文本载体。

立法草案说明不仅是对立法草案的说明，更是对该部立法进行理由说明的文本载体。任何立法若想获得社会和公众的认同，就必须充分阐明理由。实际上，在立法程序中，无论是立法启动，还是立法起草，再到立法审议，都渗透着对立法理由的说明。只有将立法诉诸“理由”概念，才能准确理解立法的目的和内容，并评估立法的重要性。[1](p2)

另一方面，立法是现代社会调节不同群体间的利益冲突，在不同群体间分配社会资源的主导方式。按照哈贝马斯的理解，立法是所涉各方的民主商谈结构。在这一商谈结构中，由各方动机所催生的对立法的规范化期待，构成了支撑立法的“理由”，“理由”的汇聚及其阐明过程，使立法避免了由单方给定目标这一专断后果。[2](p185)这也是现代社会义务法定的基本法理。[3](p86)

有学者认为：“作为法律这种特殊作品之作者的立法者，其实同时扮演着‘立法者’与‘阐释者’的角色……作为‘阐释者’，立法者不过是整个社会的语言之语或其标准的一种解说者而已。”[4](p95)因此，立法者在对社会的利益冲突及其立法解决模式进行表述时，就必须充分阐述理由，从而为立法确立可接受性和正当性基础。立法论证、立法评估、向公众征求意见等立法活动，均在不同程度上承担着吸收各方意见从而充实理由说明的功能。而关于草案的起草说明，实际上是这些活动所汇聚理由的规范性整合。立法草案说明，便是立法者对所起草法案的各方理由整合的结果，它既是对立法起草过程、思路、内容的内在约束，又是面向社会和公众的立法理由阐述。

（二）作为对立法草案的“原旨”解释。

立法草案说明是起草者对立法为何如此制定的说明，背后蕴藏着对立法的整体性解释和对立法重点内容的“原旨”化解释。对于审议者和公众而言，抽象的规则由于难以具体化，因而很难获得“同情式”的理解。但借助于立法草案说明，可以将规则背后的价值考量和问题背景呈现出来，从而降低审议者和公众对抽象规则的认知难度，使立法条文背后的制定深意更容易被人们理解。

在立法程序中，这一功能主要体现在两个方面：一是立法草案说明承担着说服审议主体将该草案纳入正式审议程序的任务；二是作为立法草案的说明，可以为后续正式的审议程序提供辅助性参考。当然，由于其处于立法提案程序之中，立法草案说明中的必要性、可行性等内容也会被作为审议主体的审查对象。如果立法草案说明中的内容阐述不足以充分说服审议主体，那么该项立法提案可能就会被暂停或终止。基于此便可认为，立法草案说明实质上在某种程度上具备说服审议主体同意该项提案的论证功能。

当然，需要注意的是，立法草案说明的这种论证功能并非是其自身的独立因素。也就是说，立法草案说明绝非是审议主体唯一的考量因素，它必须要始终与草案本身充分结合起来才能体现这种功能。如果在立法草案中没有充分体现草案说明所论述的可行性、必要性等内容，也可能并不会影响审议主体对草案的最终审议结果。也即，立法草案说明只是作为起草过程与起草结果的一种表达载体，最终决定审议结果的仍然是作为起草结果的立法草案。

（三）在立法程序中连接了起草过程和起草结果。

立法草案说明除了对草案自身的说明外，还承担着连接起草过程与起草结果的功能。立法草案的提出并不是提案者自行想象或一时兴起的结果，任何一个立法草案都需要经由大量的立法调研实践才能被“写”出来，是起草过程的结晶。立法过程实质上承载了立法的科学性与民主性要求；对立法过程的描述，就是对立法科学性和民主性的展示。一部草案能否获得审议主体的承认，关键在于，这部草案是否对实践中的民主意志进行了充分的汇聚，对实践问题进行了充分的回应。立法草案更多是作为一种结果意义上的呈现，草案本身无法充分展现立法调研过程和民意汇聚过程。因此，只有在立法草案说明中将其展示出来，才能充分证明作为调研与民意结果的草案的过程正当性。很明显，如果没有立法草案说明对这一过程的展示，或者仅仅是形式上的展示，那么任何对这部草案的正当性与科学性的质疑都是很正常的。所以，在立法起草说明中，为了避免无实质性内容可言的情况，必须实实在在地落实立法调研实践中的问题发现并展现民意汇聚过程。

由上观之，在立法程序中，立法起草说明绝非可有可无，也绝非仅仅只是附属于立法草案的说明。正是基于一个具有实质功能的立法草案说明，立法起草才构成民主意志总体控制下的规则表达过程，而不是起草者单向的“闭门造车”行为，或将个别意志转换为规则的专断行为。

值得说明的是，立法草案说明中对立法理由的阐释，不能简单等同于立法启动时的理由说明。立法启动时的理由说明是对启动立法的必要性和可行性的论证，在程序上决定了能否启动立法；而立法草案说明则是在启动立法且形成草案后对立法背景和立法本身的说明。二者之间存在着内在关联，立法草案说明须结合草案是否贯彻立法启动时的目标设定、内容限定和路径选择进行阐述，旨在表明起草过程和起草结果遵循了立法启动时预设的安排。立法启动的理由说明实质上是关于立法民主性的源头控制机制，为后续的立法过程设置了来自民主意志的框架性控制，那么，在草案说明中对立法过程和立法草案是否遵循了这一民主框架，实际上就是对立法具有民主性的自我彰显，也是对起草这一专业过程的民主控制。但从立法程序的整体设计而言，立法启动的理由说明和立法草案说明，是不同环节的不同安排，在程序功能上存在着本质不同。

二、立法草案说明的实践问题

通过对当前各地方立法草案说明的观察，可以得出的一个基本判断是，各地立法草案说明业已形成的结构框架大同小异，但也存在对草案中实质性内容的说明不充分等普遍问题，无法真切地将立法拟解决的现实问题及立法内容的必要性、可行性等展示出来。细致探究，产生这一问题，有两种可能：一是部分地方的立法过程没有遵循民主立法、科学立法的基本理念，不注重收集民意和专家意见。作为起草过程与起草结果的表达载体，立法草案说明自然无太多内容可言。二是部分立法确实遵循了民主和科学的要求，但在草案说明中可能囿于自身的语言表达能力无法将这一过程充分展现出来，最终导致立法草案说明流于形式，缺乏实质性内容的呈现。

就立法草案说明本身的表达方式是否能够充分展现立法过程进行分析，可以发现，在结构表达上，实践中的立法草案说明普遍存在以下三大问题：

（一）必要性论证较为笼统，无法充分阐明立法理由。

立法的必要性说明是启动立法程序的前提。草案说明中的必要性阐述，需要对立法直接指向的问题进行目标性的提炼，也就是从普遍性的现实问题中精简地提出立法目标。立法的必要性说明，应当包括三个递进层次：（1）立法所要解决的问题客观真实存在，且是涉及公共利益的普遍问题；（2）该问题属于本级立法的权限范围；（3）该问题不能通过立法修改和立法解释来解决，只能通过新制定一部法案才能解决。[5](p137)立法的必要性阐述并不仅仅是为了突出问题解决的紧迫性，更需要突出该问题是由于无法可依所造成的。

观察各地的立法草案说明，大多会明确表示该立法是为贯彻落实党的方针政策与中央的决策部署，并为解决当地所面临的现实问题，但对于立法所需解决问题的分析和解构却是不够的。目前大多数立法草案说明对立法问题的说明都较为笼统和抽象，对于该问题是否客观存在、是否一定要通过立法来解决、本级立法主体有无权限来解决这个问题等，均不会作太多说明。

以《关于〈贵州省环境噪声污染防治条例（草案）〉的说明》为例，该草案说明的内容框架如下：首先描述了当地环境噪声污染的现实严重性，其次结合党和国家生态文明建设目标阐述了本条例的立法目标，最后总结了贵州省生态文明建设的法制成就与不足。其成就主要表现在贵州省已经形成了初步的生态文明法制体系，不足之处主要在于目前尚没有专门针对环境噪声污染防治的法规制度。正如其在草案说明中所体现：“噪声污染已逐步成为我省生态环境质量改善的一块‘短板’。”[6]总体上，草案说明对这一现实问题的描述已经很清晰直白，也对贯彻执行党和国家战略目标做出了交代。该草案说明对立法必要性的阐述可以算是地方立法草案说明的典范了，但其存在的问题也具有普遍性——它并没有交代清楚为什么环境噪声污染问题必须由地方立法来解决。在其草案说明的文本中，对这一问题所体现出来的原因似乎仅仅是“目前还没有一部专门的法规对环境噪声污染防治工作进行规范”。可是，为何必须要依靠制定专门的法律规范，而不是通过加强现有环境保护法律的实施力度或通过司法途径来解决问题呢？这才是立法草案说明中必要性的本质问题。笔者在观察多部立法草案说明的过程中发现这种情形非常普遍，即只列举现实问题，并未论证为什么一定要进行立法这一必要性。如果对立法这一专门手段的必要性交代不清，那么将来很可能会导致大量非必要立法的出现，也即，很多可以依靠修改法律或加大现有法律执行力度等途径就能解决的问题，却由于对是否需要进行立法缺乏必要的说明，进而可能导致浪费宝贵的立法资源。

同时，在立法必要性说明中，还要对本级立法有无权限进行说明。该立法事项是否在本级立法权限的范围之内，如果超越了本级立法主体的权限范围，那么即使再有现实之必要性也不能启动立法程序。地方立法草案说明中应当对此进行详细阐述。一般而言，为了维护法制统一，避免本级立法与上位法相冲突或重复立法，在有上位法依据时，立法草案说明通常会将上位法明确列举出来，并表明其对上位法的贯彻执行态度。因此，在草案说明的必要性阐述中，需要表明该立法是对上位法规定的具体化，还是上位法没有规定，是本级立法在立法权限内的创设性规定。对这一方面的必要性阐述，其实体现了立法对自身立法权限的自我认知态度。然而，实践中很多地方的立法草案说明对上位法依据的列举仅仅是一带而过，并没有详细论述其与上位法在哪些方面应当具体化，哪些方面又应当是补充性的。部分立法草案说明会笼统地交代该立法对上位法进行具化的空间和必要性。①如《上海市教育督导条例》在草案说明中指出，由于《教育督导条例》在督导内容、督导周期和具体程序等方面的规定较为原则，地方立法尚有结合实际加以细化的空间和必要。可是这种蜻蜓点水式的必要性交代只会沦为一种自我宣示的方式，即使草案中的某些具体规定不符合上位法的要求，或上位法的规定其实已无进一步细化的必要，但只需自我宣示一下似乎就能冲破“非必要性”的阻挠。应用到审议程序中，草案说明这种自我宣示的必要性容易模糊审议主体的审议对象，很有可能会导致即使与上位法的规定相冲突或上位法已无细化必要性的情形下，也能启动立法程序，最终出现大量重复立法活动。

总的来说，我国当前的立法草案说明中对立法必要性的阐述普遍过于笼统。主要体现在：一是在立法手段之必要性方面，对运用立法这一手段解决问题的必要性缺乏合乎逻辑性的阐述；二是在法律依据方面，在有或无上位法依据的情况下如何体现新立法的必要性，也即立法理由层面的论证，而不是一种自我宣示性的阐述。其实，二者问题的根本在于，当前的立法草案说明并没有提供交涉审议的程序价值，而仅仅只是一种“自我赋予正当性”的必要性阐述。长久以往，这一问题将会产生“部门主导立法”的体制积弊。

（二）可行性论证普遍缺失，无法说明立法的科学性指向。

立法的可行性，是指立法能够有效解决问题。立法过程涉及资源分配与利益调整。立法能否完成公共资源分配任务，需要运用诸如比例原则、成本收益分析等一系列方法来权衡。一般来说，草案说明中对立法可行性的评判应当同时包含以下内容：首先，立法草案中是否提供了充足的手段来实现立法目标，也即，该立法草案中拟实行的各项规定能否真正解决现实问题；其次，立法草案中所提供的各项规定措施与办法能否付诸有效行动；最后，以上措施与办法是否存在相关风险，如若存在，为降低各类风险，相关配套措施能否实施到位。以上三点虽然直接指向立法草案内容的可行性，但其本质问题实则涉及的是立法的科学性。

各地立法过程中的草案说明基本上都缺乏关于其可行性的直接论证与详细描述。在以上三个评判立法可行性的维度中，对于立法手段选择的草案说明，大部分地方更多只管考虑其自身实施这些手段与措施的可行性，并未充分体现不同手段选择时的优劣评判和比例权衡。也就是说，只要草案中的手段选择是执法主体能够实施的，基本会被默认采用，而对于其他方面的可行性分析实在少之又少。①例如，在常见的资源保护型立法中，通常涉及资源面临哪些保护难题、资源如何保护、哪些保护手段是立法可以采取的、哪些手段是可以实施的，这都涉及立法的可行性论证。个别地方的草案说明会在立法思路或主要内容中对立法手段选择进行简要介绍，这也可以勉强算作可行性的说明，但仅仅只是个别手段的说明。而对于立法草案中手段选择存在的风险及其风险的预防配套措施，几乎没有交代。可以说，当前的草案说明对于立法可行性的分析仅仅是将作为结果的手段选择（即立法的具体规定措施）展示出来，可能也会笼统地附带一些选择理由。但总的来说，缺乏对不同手段权衡与选择过程的描述，更缺乏关于这些手段的适用范围及限度的审慎思考。其结果可能会导致审议主体对该立法草案的现实可行性缺乏明确认知。

事实上，任何国家的立法体制都存在方案设计与手段选择的问题。唯一不同的是，立法机关以何种思维或何种审慎的态度来论证其科学性与正当性。然而，我国的立法起草者并不拥有对这一问题的决断权限，这是起草先行模式造成的后果，下文将会详细论述。在理想状态下，起草者在草案说明中应当详细交代其手段选择与方案设计的缘由及过程，以便为审议主体提供详细准确的判断依据。一个仅有概括性描述的立法草案说明，在形式和内容上都不足以承担上述功能。《立法法》第五十四条明确要求立法草案说明应当包括“起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况”，这在一定程度为上述旨趣提供了规范依据。其实，最基础也最充分的论证方式就是围绕每一条文具体展开说明，而这一点也恰恰是草案说明需要进一步明确规范的地方。

（三）立法过程的概括表述，无法展现立法的民主过程和科学论证过程。

既然立法草案说明是对起草过程及起草结果的一种表达形式，那么在草案说明中就应当将起草过程的实质性内容呈现出来，并详细交代起草过程中的有关争议是如何转换成最终的起草结果的。因而可以将立法草案说明理解为对草案拟定过程的概括性表达，立法的民主性与科学性也正是通过这一起草过程体现出来的。

实践中，绝大多数立法草案说明确实也对起草过程做了介绍，但更多是对起草中的流程类工作的交代，如法案起草经历了哪些时间阶段、各个时间阶段大致做了哪些工作或开展了哪些活动加以落实，却没有充分展示起草的慎思过程，更缺乏不同方案的权衡和选择的思量过程。立法的审慎性和权衡性，没有通过草案说明展现在公众面前。例如，草案调研过程中汇聚了哪些意见，民众对草案内容是否具有分歧，民众对草案内容的评价如何，是否进一步提出了改进方案，等等，这些才是草案说明中关于起草过程的有效素材和实质性内容。在起草过程的说明中对这些实质性内容的介绍与评判，亦是展示其民主过程与科学分析的过程。

就此而言，立法草案说明对起草过程过度简化且流于形式的文本呈现，直接省略了其中有关利益选择与利益博弈的实质过程，导致整个立法活动缺少一种民主性和科学性的宣示。任何一种利益选择与分配方式都会对其他利益主体乃至公共利益产生重要影响，而绝非是独立的单个事件。[7](p88)因此，必须要通过成本收益分析与利益衡量等具体论证方式，将该项立法所涉及的相关利益选择等问题一一阐述，以充分展示其民主科学的起草过程，而不是概括性的流程工作介绍。

三、问题归源：起草附属草案说明模式的局限

上述问题的关键，在于立法草案说明是否能够全面客观展现立法起草的实质过程。然而，即使立法草案说明在表达上如实陈述了起草过程，但由于立法起草过程本身的虚化，也会使作为过程呈现的草案说明本身观感不佳。这种情况的产生，与草案说明只是作为立法起草工作的附属这一现实定位不无关系。草案说明并未在起草环节成为一项独立的工作机制，且并未与立法起草过程建立制度化的分工协调机制，遑论通过草案说明倒逼立法起草过程的实质化。

正是这样一种起草先行附属草案说明的模式，使得本应关注立法过程是否体现民主性和科学性的动态视角，降格为一种仅仅通过书面说明进行展示的僵化模式。而草案说明由于自身的表达方式或表达结构不足以承载相应功能，可能会造成一种后果——即使立法并没有遵循民主立法、科学立法的理念，仅仅需要通过草案说明加以粉饰，即可为这一立法的民主性和科学性进行“背书”。

立法草案的起草是高度专业的活动。“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要不仅是有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做。”[8](p76)但应注意的是，无论怎样，立法所要遵循的专业化理念必须是在民主意志的约束下进行，因此，起草过程中的专业要求也要在民意确认下的制度框架内完成。也即，起草过程并非是纯粹的规则创制活动，更是对立法目标中民主意志的表达与实现方式。

依照上述逻辑，某一项立法议题只有在经由民主程序确证并通过民主方式形成相应解决方案之后，才会由起草者将议题及其解决方案转化为具体的法律规则。然而，实践中这一逻辑却常被倒置，各地普遍实行的是起草先行后再附属草案说明的模式。整个起草过程更多是由起草机构依靠自身专业优势主导的，即便经过了调研实践和意见收集程序，但丝毫没有改变起草机构主导的规则创制过程这一性质。承载着民主意志的立法理由说明本应先行于草案，却被异化为草案的附属，沦为对草案自身的说明。它可能造成的结果是，这种未注入民意、未经民主互动的立法“理由说明”，无法支撑起立法的民主，使草案说明成为一种徒具形式而无实质内涵的自我宣示，甚至是起草者主观意志的附随，为起草过程缺乏民主支撑而背书。

由此可见，现实中起草先行再附属草案说明的模式，很难体现立法的民主性要求。起草先行再附属草案说明模式最直接的影响是，它变相地抬高了人大代表的提案门槛，作为民主的体现及民意的代表，人大代表提案权的充分行使在一定程度上因此受到了限制。这是由于，相较于专门的国家立法机构，人大代表可能由于立法专业知识或时间等方面的限制，不具备提出完整立法草案及其说明的能力。从以往的立法实践来看，人大代表能够独立提交完整议题草案的确实不多，在其提交的草案中通常包含议题名称、上位法依据、简短的理由说明，可能也会列出草案大致的初步设想，但很少有代表能够完整地提出草案内容及其说明。这不仅是中央立法中全国人大代表提案时的特有现象，在地方立法中地方人大代表提案时更为常见。虽然近些年来人大代表提案时附带草案文本的比例有所提升，①《关于第十二届全国人民代表大会第五次会议代表提出议案处理意见的报告》指出，在代表提出的法律案中，附有法律草案文本的有209件，占法律案总数的42.48%。参见新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/14/c_1120627011.htm，2017-9-15。但毋庸置疑的是，对附带草案的强制性要求不可避免地会增加人大代表行使提案权的阻力，进而影响人大代表提案的信心与积极性。同时，可能还会由于立法草案设计的不成熟而降低提案通过的可能性，这样便容易堵塞人大代表反映民主立法诉求的渠道。

其次，将本应作为草案之存在前提的立法理由说明放置于起草活动之后，这种模式蕴藏着一个后果——将尚未经由民主程序达至共识的方案直接转化为规则文本，极有可能在审议环节中被否定，否定之后又要再次探讨新的方案并形成规则。如此循环往复无疑会浪费有限的立法资源，且不符合有关立法效率的基本原则。

再次，起草先行再附属草案说明的模式不仅压缩了民主的作用空间，而且在立法过程中变相地为私人意志和部门利益的渗入打开了方便空间。正如前述，立法活动，包括起草环节，是一项高度专业化的工作。但立法的专业性一旦超越了民主框架的约束，便给占据着专业优势的起草者极大的主观发挥空间，使其可以悄无声息地将个人意志加入草案的文本之中去，使草案规则成为个人意志的决断，偏离了起草者本应作为民主意见传达者及表现者的定位。并且，凭借自身的专业优势，起草者个人的价值判断与利益选择还会以一种先入为主的方式间接地说服审议者，潜移默化地影响着审议者的判断。例如，在我国条块结合、以块为主的特定管理体制中，一些具有行政管理属性和执行性事务的立法事项，通常交由相应的主管部门拟定，但由此带来的后果就是广受批评的“部门立法”倾向——拥有了立法起草权，便意味着掌握了话语主导权，更意味着就可将立法视为一种维护部门利益的资源。②立法起草应当强调专业性，但如何避免这一专业要求沦为自我利益的“挡箭牌”，一直是立法的核心难题。参见王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003第3期，第12页。当起草者将一项未经民主讨论的草案文本提交审议时，相当于已经排斥了其他相关方案主张进入审议的可能性。立法草案的形成过程亦是一种方案的选择过程，“部门立法”当然会尽力缩小不利于自身利益的方案辩论与选择空间，这是由牺牲立法的民主性所换来的“部门成果”。

最后，这一模式可能还会给草案的审议工作带来一定难度。其实，我国《立法法》并未明确对提案者课以论证草案说明的义务，③实际上，《立法法》中关于法律草案的说明、草案修改情况和主要问题的汇报、草案审议结果的报告等规定的核心功能在于对规则的解释与说明。只不过，这种解释与说明的力度仍有欠缺，不足以让人大代表清晰地了解到草案的设计是否真正贯彻并体现了立法者的立法意图。且也缺乏立法草案说明的理想论证模板与参照，当前随草案一同提交的理由说明尚不足以为提案的正当性、民主性与科学性提供自洽的证成。另外，由于我国各级人民代表大会的会期较短，各级人大代表的专业水平参差不齐，这就进一步加大了其在草案审议环节中的难度，容易使审议者忽视隐含在其中的实质性问题及民主科学等原则性问题。形式化的审议过程亦无助于明辨其中掺杂的部门利益乃至个人利益，进而助长了起草者以专业要求的借口排斥民主，最终只会加剧部门立法、官僚立法的倾向。

四、草案说明作为起草监督机制的制度化完善

起草环节是对规则进行设计的过程，也即议题与方案的规则化过程。起草是立法程序的核心环节。草案起草试图将立法对问题的解决方案转化为具体的规则。但其前提是，对该问题的解决方案，在经过一系列民主程序后已经初步形成了大致的构想，只有在此基础上才能将其大致构想与解决方案转换为规则表达。因此，从逻辑上看，包含立法议题与方案选择等在内的草案说明，应当先于草案本身而存在；草案的提案内容只有经由民主程序的先行确证才能正式启动起草环节。而起草先行再附说明的模式将会颠覆这一关系，最后的结果极可能是以起草者的主观意志替代了立法的民主意志。草案说明也就因此丧失了程序功能，而沦为起草者的附属。

不过，需要看到的是，起草先行确实是国际上普遍流行的做法。大部分国家都会明确要求法律案提出时需附带拟定的草案文本。[9]但英美等国家设立了专门的起草机构，将草案的起草者和立法者区分开来——“其特点是将立法的起草分为政治程序和技术程序，并将两者截然分开。”[10](p35-36)也就是说，英美国家的提案者与起草者分别具有各自的功能定位。起草者作为规则的设计者，只能负责法案具体的文本建构，而不能对立法议题指向的问题提出实质性的解决方式，立法者才是实质性内容的决定者。

但以上区别并不代表起草者仅是一种工具性的角色，只能在起草过程中处于完全被动的地位。其实在立法活动中，起草者也具有一定程度的主观能动性。“立法者也许只是对一个问题有一个模糊的主意，在这些情况下，起草者经常要定义、阐述，或者逐渐丰富立法者的想法，然后起草法案。”[11](p83)也就是说，起草者还须将方案转换为相对具体的规制表达，根据立法规则进行体系化的规则设定，而这一规则化过程高度依赖专业素养，因而也创造了相对封闭的“专业操作空间”。

由此，如何充分发挥起草者的主观能动性以提高立法质量，但又要对其进行必要的约束以防止其僭越规则设计者的角色，是立法起草程序的核心议题。必要的起草者自律是道德基础。但在制度上，必须建立一种有效促进起草者自律的制度机制。

在此意义上，立法草案说明是否能够体现立法起草过程，构成起草者的自律；而据此展开的立法起草监督，则构成对起草者的外在约束。立法草案说明为何可以承担这一制度使命？原因在于，草案说明是对结果意义上的立法草案的过程化呈现，它的内容结构就是立法过程的不同维度展现：（1）通过立法背景的阐述真实地记录了立法目标的确定过程；（2）通过现实问题的分析阐明了以立法来解决问题的论证思路；（3）通过立法体例构造问题的制度模式；（4）通过对立法核心争议及其所涉各方利益的真实描述立体展现了立法对该争议的论辩过程、协调处理情况和解决方案；等等。也即，只有当立法过程实质性地经历了上述论证、论辩和选择阶段，立法的内容框架大体就获得了民主性和科学性的确证，而立法草案说明只需客观地将此过程和内容框架表述出来。就此而言，立法草案说明具有相对独立的程序意义。如果立法过程虚化，草案说明必然空洞，即使有意粉饰也无法掩盖内容和思路的空洞。而如果对立法草案说明加以制度化，将说明内容标准化，在降低粉饰空间的同时，建构草案说明与立法过程的制度关联，就可通过草案说明这一载体，对客观上无法直接控制的立法过程进行富有触感的监督，不失为一种制度化的方案。

立法草案说明构成起草者自律的监督机制，须从以下两个方面进行制度化完善：一是确立草案说明的内容架构。就目前草案说明的实质性内容来看，其标准的结构框架应当至少包括立法的必要性与可行性、起草过程及立法的主要内容。在必要性说明上须清晰体现“唯有立法才能解决该问题”的逻辑；在可行性论证中要充分显示“立法能够有效解决问题”的信心；对起草过程的描述则须体现从立法目标确定到立法方案选择的民主过程和科学论证，尤其对立法涉及争议及其论辩过程的充分展示，是对立法民主性和科学性的直接说明，在内容上应当重点突出，如此方能承载展示立法过程之实质功能。这也是《立法法》第五十四条的明确要求。

二是建构草案说明与起草过程的制度关联。这一制度构想的目的主要在于纠正起草先行附属草案说明模式的弊端，首要之义在于将草案说明作为立法起草的一个独立环节。当然，草案说明仍然由起草者撰写，但其主旨转换为起草者对经由民主过程确立的立法设想的落实情况之说明或报告。立法审议者一方面对立法草案说明是否如实展示了立法过程进行审议，这是立法民主性的过程监督；另一方面则对草案说明中的立法是否具有必要性和可行性，重大分歧和核心争议是否经过民主讨论，立法内容是否能够解决立法问题等议题进行具体审议，由此实现了对起草过程和内容的双重监督。正是由于这一监督的存在，使得起草者的专业空间受到民主框架的一定约束。

草案说明的制度化，实质上对立法起草模式的制度逻辑进行了重新梳理。当立法草案说明成为起草程序的一个独立环节后，该起草过程的逻辑会如下清晰所示：首先，提案人需要提供一份准确直白的立法构想陈述，但起草者不能对该构想的原则性问题做任何变动或决定；其次，起草者在整个起草过程中与提案人之间的沟通与交流不能间断，以保证起草过程的顺利展开；最后，初步草案形成之后，起草者需要将其交由提案人，核对该草案是否完整准确地展示了提案人的立法构想，并对相关问题提出改善意见。当然，初步形成的立法草案必然还会在后续的审议过程中，随着议题范围与内容框架的调整而做出相应修改。显而易见，提案人与起草者之间的有效互动和良好沟通，使得整个立法过程充分考虑了立法的专业性要求，非但不会对立法的民主原则形成掣肘，反而还会以科学性来弥补立法民主可能带来的弊端。

通过分析可知，无论是起草先行抑或起草后置，其本身并不构成问题。关键在于，要认清起草过程在立法活动中的功能定位，回归到民主立法这一核心要求。立法起草在本质上是立法民主意志的表达过程，起草环节的功能定位即在草案形成过程中将民主意志充分表达出来。只要始终围绕这一功能要求，便可不必特地对起草与草案说明的先后顺序作强制要求。

因而，当前的起草与草案说明模式无须在根本上做出颠覆性改造，而只需在一定程度上对指导理念认知和相应的程序机制做出矫正即可。其中的关键是，必须坚持立法的民主过程，通过立法起草将立法的民主意志表达出来，以立法草案说明充分展示立法的民主过程和专业考量。

五、结语

在当前的立法程序中，立法草案说明只是其中的附属环节，而非独立的立法程序环节。所形成的说明文本也只是草案文本的附属材料，不具有独立的程序意义，其功能只限于让审议主体更好地理解条文而作的说明。在此意义上，立法草案说明只是基于《立法法》的程序性要求而对起草过程所做的简要说明，其更多是为了彰显起草者的专业理性。这一境况源于起草先行、草案说明附属的设置，其后果在于切割了提案的民主过程与起草过程，使得起草结果只能体现起草者的专业理性素养，而忽略了在议题与方案规则化过程中民主性的展示。在程序构造上，应将草案说明作为立法起草程序的独立环节，一方面通过内容标准的确定强化草案说明对立法过程的客观呈现；另一方面则通过建构草案说明与起草过程的制度关联，要求立法审议在审查立法内容的同时，也对草案说明是否客观展现了立法过程进行必要的审查，由此强化草案说明倒逼起草过程规范化的程序功能。当然，立法草案说明的制度化及其与起草过程的制度关联，在根本上指向了立法起草在立法程序中的功能定位及其所决定的立法起草模式的制度结构。从立法草案说明的运行、问题与制度化切入，是对理想的立法起草模式和立法程序进行全面探讨的一个相对被忽略的角度，也是具有重要观察意义的角度。