阿里、阅文、丰巢被罚冲击波

记畅

12月14日，国家市场监管总局发布消息，对阿里巴巴投资有限公司（下称“阿里投资”）收购银泰商业（集团）有限公司股权（下称“银泰集团”）、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权（下称“新丽传媒”）、深圳市丰巢网络技术有限公司（下称“丰巢网络”）收购中邮智递科技有限公司（下称“中邮智递”）股权等，三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查，并依据《反垄断法》第48条、49条作出处罚决定，对阿里投资、阅文集团和丰巢网络分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。

对此，阿里方面回应称，“我们接到有关部门的通知后，已按照政策指引和要求，积极整改。”

阅文集团回应称，“接到通知并高度重视，已严格按照监管部门的要求，积极整改，全面做好相关的合规申报工作。”

丰巢网络方面回应称，“已经接到相关部门的通知，诚恳接受，积极落实。”

国家市场监管总局反垄断局主要负责人在答记者问时表示，互联网行业不是反垄断法外之地，所有企业都应当严格遵守反垄断法律法规，维护市场公平竞争，也只有这样，才能确保整个行业的健康发展。

这是在中共中央政治局12月11日召开会议，明确要求强化反垄断和防止资本无序扩张后，对互联网头部企业开出的首张反垄断“罚单”。

随着近期《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》问世，相关执法机构亦相继出台系列反垄断规章指南。业界普遍认为，对市场监管力度的不断加码，彰显有关部门持续推进互联网领域反垄断的决心。

中央民族大学法学院副教授熊文聪表示，执法机构希望借助此次行动强调《反垄断法》适用于所有主体，对各类企业一视同仁。中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，此次执法整体上看对竞争效果并没有做出负面评估，后续可能出现针对该领域的进一步处罚。

三巨头同遭“顶格处罚”

此次受到处罚的阿里投资是阿里集团开展投资并购的主要实体，阅文集团是腾讯的控股子公司，丰巢网络是顺丰的关联公司。三家企业都在业内具有较大影响力，交易涉及百货零售、影视制作发行、快递末端投递服务等不同行业。

在国家市场监管总局发布的消息中，反垄断局主要负责人披露了相关案情。

2014年3月至2017年6月，阿里投资先后三次合计收购银泰集团73.79%股权，成为银泰集团控股股东。2018年2月，阿里投资持股比例进一步提高。银泰集团主要在中国从事百货店及购物中心的经营和管理业务等。

2018年8月，阅文集团与新丽传媒等签署协议，收购新丽传媒100%股权，并于同年10月完成交割。阅文集团主要从事阅读服务、版权商业化、作家培养及经纪等业务。新丽传媒主要从事电视剧制作、电影制作、网络剧制作、全球节目发行、娱乐营销和艺人经纪等业务。

2020年5月，丰巢网络以换股方式取得中邮智递100%股权，并于当月完成交割。丰巢网络和中邮智递均从事快递末端投递服务中的智能快件箱業务，分别运营“丰巢”“速递易”智能快件箱。

国家市场监管总局反垄断局主要负责人表示，根据《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（下称《申报标准》），达到申报标准的经营者集中，应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中。所谓经营者集中，是指经营者合并，通过投资或合同取得其他经营者控制权。

根据《申报标准》要求，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球营业额合计超过100亿元人民币，或是在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

重大的企业合并交易需经过事先申报、审查，取得监管部门的同意之后才能实施合并，是国际上的通行做法。

国家市场监管总局反垄断局主要负责人强调，三项交易都是股权收购，收购完成后阿里投资、阅文集团和丰巢网络分别取得了控制权，属于经营者集中。参与集中的经营者营业额明显达到了申报标准。

该负责人称，调查显示阿里投资等三家公司有申报义务但没有依法申报，因此决定对其分别作出50万元人民币罚款的行政处罚。

《反垄断法》第48条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

由此来看，本次国家市场监管总局开出的罚单已达到法律规定的上限。

中央民族大学法学院副教授熊文聪表示，诸如股权收购、互联网头部公司跨行业交易、线上线下融合、影响力较大以及违法事实较为清楚等特点，是市场监管总局首次对涉及协议控制结构企业违法实施集中作出行政处罚，对规范这类行为具有重要意义，可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号，打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理，产生威慑效果。

“反垄断作为一种政策，当然要受到具体事件的背景影响，但整体上的确也和中国的互联网平台本身发展阶段息息相关。”中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春表示。在她看来，早年间，处于新兴起步阶段的互联网平台，无论是创新活跃度、平台集中度还是平台间的格局尚处在高度变动中，“所以当时比较典型的‘3Q大战的判决，其实代表了对平台而言较为宽容的态度”。

刘晓春进一步强调，经过多年的发展，无论国内还是国际，互联网平台对社会创新、经济甚至社会各领域的深入程度和控制力已达到新阶段：“通过数据和算法及资本手段，互联网平台已实现普及和应用。尤其是通过资本并购的方式扩张其经营领域，并且把互联网平台影响力传导到不同领域——比如从线上传导到线下，或从特定的领域扩展到其他领域——形成所谓跨市场控制的情况，也在引起大家关注。我们应该对其有新的认识。”

“相信通过这几起案件的调查处罚，相关经营者能够更清楚地认识到协议控制结构不是互联网企业豁免经营者集中监管的理由。”熊文聪说。

熊文聪同时指出，这三起行政处罚的事由都只是未主动提交经营者集中申报，属于对程序性违法行为作出的处罚，反垄断局也澄清了这三起交易并不具有排除、限制竞争的实质效果，且投资并购是互联网企业技术创新和发展壮大的重要手段，故没有要求经营者恢复到集中前状态。

三起收购此前已遭受质疑

实际上，三家公司所涉及的收购案均曾遭受质疑。

阿里从投资百货业（银泰）、3C家电连锁（苏宁）、各地超市便利店（三江、百联），再到联手全国最大的商超卖场集团（大润发、欧尚），数年来持续进入传统零售市场。

银泰集团零售板块起源于1998年由沈国军于杭州创立的银泰百货（武林店），涵盖百货零售、购物中心、电子商务等业态。

2014年4月，阿里集团以54亿港元战略投资银泰集团，成为仅次于沈国军的第二大股东。2015年6月份，阿里通过转换可换股债券等增持银泰集团的股票，并跃升成为第一大股东。

2017年1月10日，阿里方面发布消息称，将与银泰集团创始人沈国军联合向银泰集团提出要约收购，双方总共斥资177亿元收购公司股票，收购完成后，阿里方面持有该公司股份由原来的28%提高到74%，沈国军则持股16%，较之前9.17%的持股份额有所提高。

但截至阿里以42%溢价私有化银泰之前，在当时的商务部反垄断局公开的无条件批准案件名单、附条件批准或禁止实施的经营者集中案件审查决定中，都找不到有关其申报的任何记录。

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭曾于2017年2月向商务部反垄断局实名举报。他认为，阿里对银泰的私有化已经构成经营者集中，并达到申报标准，但至今（2017年2月）并未申报，涉嫌违反《反垄断法》。

阅文集团收购案同样曾遭到质疑。2018年8月13日，该集团发布公告称，将以不超过155亿元人民币的价格收购新丽传媒，以现金与新股相结合的方式进行结算。收购事项的代价股份将按每股代价股份80港元的价格发行，较当日的收市价67港元溢价约19.40%。新丽传媒市值相较于被收购前的120亿元增长了29.17%。

业界评价称，收购使阅文集团实现了IP前端创作到后端开发的“IP库+制作公司”模式，“拥有了标准好莱坞studio的基础”。阅文集团副总裁罗立曾强调，“我们已经做好准备，比肩漫威、迪士尼，向着‘打造世界级产业集群的目标，去实现全球化的文化大繁荣。”

值得注意的是，当年新丽传媒的资产负债率持续提高，从2015年的52.31%涨到2017年的70%。2017年经营活动产生的现金流动额也为负3.1亿元。

新丽传媒在被收购时做出了业绩承诺：2018年、2019年和2020年的净利不低于5亿元、7亿元和9亿元，如若未达到上述业绩要求，那么阅文集团支付的对价将相应扣减。

然而，2018年和2019年，新丽传媒均未完成业绩对赌协议。阅文集团2019年报显示，新丽传媒2019年收入32.4亿元，净利润5.49亿元，与对赌协议的“净利润7亿”还差约1.5亿元。而在2018年，新丽传媒实现净利润3.24亿元，比承诺的5亿元少了1.76亿元。

2020年上半年，新丽传媒净亏损0.97亿元。要想完成业绩承诺，下半年净利润需达到近10亿元。业界普遍认为，这几乎是不可能完成的任务。

丰巢收购案更是引发业内震动。2020年5月5日，顺丰控股发布公告，拟在智能快递柜市场进行重要布局，丰巢开曼及其子公司丰巢网络，与中邮智递及其股东中邮资本、三泰控股、浙江驿宝、明德控股拟签署一揽子交易协议。

时隔仅一周的5月13日下午，北京市中闻律师事务所的三位律师金顺海、杨帆、王维维就丰巢与中邮智递的股权重组事宜，向国家市场监管总局反垄断局反映该项并购涉嫌未依法进行经营者集中申报。

三位律师指出，丰巢快递柜在全国范围内开始收费（快件保管时限超过12小时即开始计费）事件显示，“智能快递柜行业出现经营者集中行为可能导致的排除、限制竞争，已经恶果初显……从长期来看，这一商业联姻行为存在着诸多隐患，贵局应该有所预见并重视。”

其实在2017年，丰巢网络就曾以8.1亿元收购另一家快递柜企业中集e栈，并借此有效提升了市场占有率。根据国家邮政局统计，2019年全国主要城市布设智能快件箱已达40.6万组，箱递率超过10%，其中丰巢网络累计布放17万组，中邮速递易累计布放9.4万组。若按照2019年的数据，丰巢网络在收购中邮速递后将拥有超过65%的市场占有率。

或许只是个开始

在谈及处罚原因时，国家市场监管总局反垄断局主要负责人表示，上述企业“在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚”。

“此次执法整体上看对竞争效果并没有做出负面评估，只是在程序上认为没有申报从而进行罚款。相对于典型的反垄断处罚，这次处罚没有形成实质性的对商业模式的评价和干预。”刘晓春认为，“接下来可能还会有针对该领域的进一步处罚出现。”

国家市场监管总局反垄断局主要负责人同时指出，近期市场监管总局收到了一些涉及互联网企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的举报线索，涉及企业较多、行业较为广泛、时间跨度长，“我们正在抓紧核实有关举报线索，对其中涉嫌未依法申报违法实施集中的交易会依法调查处理”。同时，在“双十一”规范线上经济秩序行政指导会上，市场监管总局已经要求有关企业自行梳理涉嫌违法实施经营者集中的情况，希望能够通过企业的自查尽快发现和处理有关违法实施经营者集中的案件。

该负责人强调，此次公开处罚这三家经营者，是希望能够引导、教育经营者依法依规开展生产经营，依法事先向市场监管总局申报，避免出现未依法申报违法实施经营者集中行为，降低违法违规风险。

熊文聪表示，中国线上经济在蓬勃发展的同时，呈现出市场集中度越来越高的趋势，市场资源向头部企业集中，可能存在排除和限制公平竞争的风险。

“根据公开的案件处罚决定书及相关新闻报道，可以推测，执法机构是希望借助此次行动强调《反垄断法》适用于所有主体，对内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业、互联网企业和传统企业一视同仁、平等对待，提高执法透明度，目的是要保障各类市场主体公平参与市场竞争，增强市场主体的反垄断合规自觉意识，维护消费者合法权益，营造具有国际竞争力的市场营商环境，确保互联网行业的健康发展。”熊文聪认为。

一直以来，反垄断法实务界有着VIE架构企业是否适用《反垄断法》进行经营者集中申报的讨论。但根据《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》出台和此次处罚案例来看，已明确了该类型企业同样适用反垄断法。

目前《反垄断法》正在面临新一轮的修改完善，相关执法机构陆续出台了《禁止垄断协議暂行规定》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》等三部规章和《经营者反垄断合规指南》等五部指南，并正在制定《关于平台经济领域的反垄断指南》，结合行业特点对互联网等新经济业态法律适用问题作出了更加具体的、合理的和有针对性的规定，增强反垄断法律法规的可操作性和可预期性，为市场经营主体划定更加清晰的行为边界。

刘晓春认为，无论平台发展到什么程度，仍应更多把资源和商业模式建立在开放、创新的生态氛围中，更多通过技术和商业模式的创新变革获取增长红利，而这也是中国互联网产业实现良性发展的重要原因。她建议，“尽管不一定会从法理上实质造成垄断后果，但我还是建议，不要试图通过营造相对封闭的生态影响竞争秩序和排挤、打压竞争对手，获取高额利润。企业还是要通过实现自身转型，以改革和创新的姿态拥抱新业态。”