非典型劳动者社会保险权实现的法理逻辑与立法进路

张荣芳， 弭 晶

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

非典型劳动者是非典型劳动关系中的核心主体，非典型劳动者作为劳动者群体的一类理应享有社会保险权利。目前在我国多层次劳动关系中，与一般劳动者相较，非典型劳动者往往无法平等地获得社会保险权利。出现了正如有些学者指出的“权利应当平等，而现实中的权利往往不平等”注郝铁川：《权利实现的差序格局》，《中国社会科学》2002年第5期。的状况。在法学研究领域，大部分学者通常将研究焦点集中于现有权利，将权利与合法性紧密地联系起来。然而，在当下劳动力供给饱和与传统用工岗位减少的现实情况下，再加上“后疫情时代”内外经济环境的冲击，未来一段时期国内的就业形势将面临很大压力，鼓励人们自主创业、就业，尽快安置与适度倡导非典型劳动者群体灵活就业成为缓解就业困局的重要策略。这必然要求政府部门要尽快为这些劳动者群体提供良好的就业环境，因此非典型劳动者法律地位之确认与劳动权益之保障是亟待正视和妥善解决的问题，具有非常重要的现实意义。就非典型劳动者社会保险权而言，目前影响其权利实现的关键环节究竟是法定权利还是现实权利，如何明确实现非典型劳动者社会保险权利的具体路径，这是一个值得深思和研究的问题。面对劳动力市场正在发生深刻变化的现实，需要做到进一步明确劳动法律基准与界限，秉持柔性与公平间的平衡，以适应新型用工模式下保障非典型劳动者合法权益所带来的挑战。

一、非典型劳动关系与非典型劳动者

在不同的经济与社会形态之下，劳动关系呈现出的特征有所差异。非典型劳动者的出现，源于非典型劳动关系的出现。因此，要准确理解非典型劳动者的法律内涵与特征，必须准确地把握非典型劳动关系的法律内涵。非典型劳动关系的产生及在各国的广泛使用其实是由市场机制所决定的，对劳动市场具有灵活调节的作用注田思路：《劳动关系非典型化的演变及法律回应》，《法学》2017年第6期。。企业在认识到典型劳动关系本身具有的滞后与僵化情况下，谋求更加适应市场需求和市场竞争的劳资模式，以中介和派遣为主要形式的非典型劳动关系应运而生，这种新兴模式的产生经历了多国连同国际劳工组织从抵触到接受、从接受到规制的过程，并在经济社会变革中演变出更多元化的非典型劳动关系表现形式。

目前，非典型劳动关系不仅在理论上面临着民法属性说与劳动属性说的归属争议，在立法上也因关系内部从属性和平等性间抗衡而暂被束之高阁，其表现为非典型劳动关系并未被国内劳动法所禁止，亦未被劳动立法所确认，并在一定程度上超出了民法的调整范畴，属法律规制中的灰色地带[注]张素凤：《“专车”运营中的非典型用工问题及其规范》，《华东政法大学学报》2016年第6期。。有的学者认为非典型劳动关系又可以称为非标准劳动关系，其指的是在社会保险福利、薪酬福利、工作地点以及劳动时间与固定就业有显著区别的特殊劳动关系，其具有劳动待遇多样化、劳动场所灵活化、劳动关系复杂化等特征[注]陈晓宁：《论非标准劳动关系的法律规制》，《时代法学》2010年第3期。。有的学者指出非典型劳动关系是在劳动时间、地点、方式上灵活多样，适用从属关系弱化或模糊，劳动者身份不明确，就业状态不稳定，权益保障不充分的一种劳动关系[注]田思路、彭浏诚：《论使用从属关系下非典型劳动者保护的多元化》，《中国劳动》2014年第8期。。还有的学者认为，非典型劳动关系是相对于典型劳动关系而言的，指的是依托职业中介组织安排就业的劳动关系，在就业时间、地点方面呈现出不稳定性[注]魏巍、杨河清等：《新就业形态中非典型雇佣关系影响因素及优化》，《中国劳动关系学院学报》2019年第1期。。对非典型劳动关系的内涵进行界定，相比于国际上较流行的“非标准劳动关系”、“非正规就业关系”等，国内学者间较常用的几种表述包括“特殊劳动关系”、“隐蔽雇佣关系”[注]袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，《政法论坛》2018年第1期。和“疑似劳动关系”[注]参见董保华：《论非标准劳动关系》，《学术研究》2008年第7期；刘畅、陈睿：《特殊劳动关系探讨模糊的是否可以清晰》，《中国劳动》2006年第7期。等，旨在强调其与传统劳动关系在一般要件上的不同。虽然学者们对于非典型劳动关系的内涵在表述方面存在一定的差异，但大部分学者认同非典型劳动关系就是非标准劳动关系的观点，非典型劳动关系本质上是一种非常规劳动关系，其从属关系具有隐蔽性，劳动提供者与某一个就业单位或多个就业单位建立的工作薪酬、地点、时间等要素较灵活的劳动关系。立足于非典型劳动关系的概念，可以对非典型劳动者的概念作出界定，即非典型劳动者指的是在劳动法律关系中，在工作地点、工作时间、薪酬福利、社会保险权利等要素中，呈现出特殊性和灵活性的劳动者。

虽然学术界目前已经普遍认同非典型劳动者的存在，但关于非典型劳动者的类型争议比较大，没有形成统一的分类标准。有的学者认为非典型劳动者主要包括3类，即临时工、部分时间制劳动者以及其他非典型劳动者[注]裴圭植：《韩国的非典型工作——在标准工作合同以外》，鲁道夫·特劳普-梅茨、张俊华编：《劳动关系比较研究：中国—韩国—德国欧洲》，北京：中国社会科学出版社，2010年，第149页。；也有的学者认为非典型劳动者主要包括非全日制劳动者、自雇就业劳动者、临时就业劳动者、零碎就业劳动者等等[注]Berndt Keller，Hartmut Seifert，“Atypical Employment and Flexicurity”，Management Revue，Vol.16，No.3，2005．；有的学者将非典型劳动者分为5类，即非全日制劳动者、劳务派遣劳动者、兼职就业劳动者、家政就业劳动者以及老年就业劳动者[注]李坤刚：《非典型就业的社会保险问题研究——以平衡保护理论为视角》，《社会科学辑刊》2013年第1期。；有的学者认为非典型用工包含非全日制用工、灵活就业、临时雇用、远程劳动、轮班工等多种不同形态[注]李坤刚：《非典型就业的社会保险问题研究——以平衡保护理论为视角》。；也有学者将非典型劳动者分为了非全日制劳动者、派遣就业劳动者、兼职就业劳动者、家庭就业劳动者等11类[注]董保华：《论非标准劳动关系》。。学术界之所以对非典型劳动者的类型存在较大的争议，一个关键因素就在于学者们对非典型劳动关系进行界定的时代背景和社会发展条件不同，伴随着我国各种新型经济形态的出现，非典型劳动者的类型也呈现出动态变化的趋势。

随着社会经济环境的进一步衍变与发展，各国劳动力市场逐渐多元化，劳动用工模式早已经历了多番革新变化。非典型劳动者已从最初的与传统劳工有异的非全时工、派遣工和临时工等类型，衍生出新的更为丰富与繁杂的用工模式。其中就包括近两年屡屡成为学界热点的互联网背景下的平台用工模式和共享经济中劳工模式，出现了诸如平台网约车、网络主播、平台外送员和非劳务派遣型家政员、代驾司机等在社会上获得普遍接受的新职业[注]相关研究包括王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，《法学》2016年第6期；陈丹、陈阳：《共享经济背景下网约车规制路径研究》，《河北学刊》2018年第2期；王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4期；袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》；谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期；王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，《法学评论》2019年第4期；常凯、郑小静：《雇佣关系还是合作关系?——互联网经济中用工关系性质辨析》，《中国人民大学学报》2019第2期等。。

相应地，随着类型的不断丰富及牵涉行业的增加，非典型用工也因此逐渐呈现出更为多元化的特征。总的来看，非典型劳动者具有以下几个方面的特征：(1)非典型劳动者就业的灵活性更强。在非典型劳动关系中，用人单位可以提供更多自主性和灵活性较强的工作岗位，劳动者可以更加灵活地就业，打破时间和空间对就业活动的限制，劳动者可以在原有劳动关系的基础之上，利用空闲时间参与新的就业岗位，使得劳动关系更具灵活性，而这正是非典型劳动关系的本质特征。(2)非典型劳动者就业的隐蔽性更强。目前我国处于共享经济时代，传统以生产为中心的市场业态已经被改变，以消费者为中心的个性化弹性生产方式开始呈现[注]袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》。。而要顺应灵活化、弹性化的生产方式，必须改变传统可持续、稳定的雇佣关系。对于企业而言，基于节省成本的目的，就必须更多地使用弹性用工制度和灵活用工制度，使得传统劳动关系向“雇佣关系”转变，大部分参与提供共享经济服务的劳动者并不会与企业签订正式的劳动合同，这实际上增强了非典型劳动者就业的隐蔽性。(3)非典型劳动者劳动关系认定更具复杂性。当前我国呈现出劳动关系、雇佣关系、劳务关系等多种关系并存的局面，这实际上将增加劳动关系认定的难度。在近几年直播平台劳动纠纷中，如“阿娇与上海某网络科技公司劳动争议案”[注](2016)沪01民终13759号，参见裁判文书网：http:wenshu.court.gov.cnwebsitewenshu181107ANFZ0BXSK4index.html?docId=c72b02fae82e4899b712a72900aaf2a0。当事人主播在离开直播平台后，以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁会未支持其确认劳动关系和赔付经济补偿金之请求，后一审、二审法院对其诉讼请求也予以驳回。、“杜某与北京睿银大通经营有限公司劳动争议案”[注](2016)京03民终13270号，参见裁判文书网：http:wenshu.court.gov.cnwebsitewenshu181107ANFZ0BXSK4index.html?docId=be9a94ba716d4b0bbe0185c18b92bf65。当事人主播被平台解约后请求确认劳动关系，法院在认定了双方不符合劳动关系从属性要件的情况下，因原告证据优势从而判定双方已建立劳动关系。与前案对比呈“类案不同判”结果。等。案例中网络主播与直播平台间就是一种显著的非典型劳动关系，平台经营者仅针对极少数具有高度竞争力的创业型全职主播签订了书面工作协议或劳动合同。作为平台经营方给付薪酬的对价，此时签约网络主播需要接受平台的管理约束；而对于大多数普通的全职主播而言，其与平台的关系大多采用合作分成或独立操作模式，具有复杂性。以平台主播、网约车和多平台外送员为典型的平台用工模式具有这样一些特点：互联网平台用工的模式推动着用人单位的劳动管理也逐步采用信息化指示的开放式授权管理，双方之间的人身依附关系显得“松动”，劳动者给付劳动的工作时间、工作地点、工作内容与方式都具有较强自主性，区别于传统的劳动模式。从非典型劳动争议案例中也不难发现，造成争议的难点在于劳动者地位和双方劳动关系的认定都具有模糊性，从而直接导致了劳动权利、义务无法得到保障与实现。

二、非典型劳动者社会保险权实现的法理逻辑

非典型劳动者数量在我国呈现出爆发式增长的态势，而社会保险权是关系非典型劳动者就业稳定、财产与人身利益的重要权利，非典型劳动者社会保险权实现的程度，客观上反映出了我国劳动社会保障的水平。非典型劳动者社会保险权如何实现，这是一个需要从法理学层面来进行解读的问题。要准确定位非典型劳动者社会保险权实现的内在逻辑层次，必须依托权利实现的基本理论结构，如此才能构建系统的非典型劳动者社会保险权实现方案。

从权利结构的演变过程来看，学术界关于权利实现的层次与逻辑之争从未停息。目前学术界针对权利的形态究竟是“二元”形态还是“三元”形态存有明显的争议。持有权利“二元”形态观点的学者认为，权利的形态包括应有权利和法定权利。比如有的学者就指出，应有权利在权利体系中占据着重要的地位，必须正确认识其与现有权利之间的逻辑关系，部分法学学者忽略了对应有权利的研究[注]公丕祥：《合法性问题：权利概念的法哲学思考》，《社会科学战线》1992年第3期。。支持权利“二元”形态观点的学者也从实证的角度进行论证，发现法定权利应属于应然权利的范畴[注]田钒平：《权利实现问题概论》，《边疆经济与文化》2008年第5期。。

但另外一部分学者认为权利的形态应该有三种，即应有权利、法定权利和实有权利，应有权利是基于一定的社会发展状况和物质条件而出现的权利要求，其侧重的是在可以预见的范围内或现实条件下某一类主体应该享有的权利；法定权利是由立法者通过立法的形式，对“应有权利”进行整理、选择、确认，并最终通过法律规则的形式体现出来；实有权利是权利的最终形态，通过法律的贯彻和实施，在法律实践中实现人们的权利[注]文正邦：《有关权利问题的法哲学思考》，《中国法学》1991年第2期。。应有权利、法定权利和实有权利之间是层层递进、相互转化的关系，在特定的条件之下，应有权利可以向法定权利转化，法定权利可以向实有权利转化，而这正是法律不断订立、修改甚至废止的原因所在。为了支持权利“三分法”的观点，有的学者指出应有权利对应权利的观念，法定权利对应权利制度，实有权利对应权利现实[注]郑晓英：《嵌入性理论视角下的法定权利实现》，《晋阳学刊》2017年第5期。。除此之外，还有的学者从动态权利和静态权利的角度，对权利“三分法”的观点进行论证，认为将权利形态分为应有权利和法定权利只是基于静态权利的视角对权利实现的逻辑进行梳理，而忽略了权利在实现过程中是动态变化的，现实权利才应是权利实现的核心[注]廖哲韬：《论权利的实现》，《河北法学》2009年第3期。。

综合以上观点，笔者认为要认真对待权利，就应关心应有权利，注重法定权利，着眼于现实权利。运用“三分法”的观点来对权利进行划分具有一定的科学性，“二分法”忽视了应然权利向实然权利转化的过程，应然权利必须通过法定化的手段，才能向实然权利转化。因此，应然权利与实然权利之间必须依靠法定权利的衔接作用，才能实现二者的转化。任何一种权利内部的三种形态是层级关系，而非并行关系。依据此种逻辑，非典型劳动者社会保险权的实现也将依赖三个层级的协调统一：第一是非典型劳动者享有应然层面的社会保险权，即在一定社会条件之下，非典型劳动者应该享有的社会保险权利，此时非典型劳动者的社会保险权还没有上升到立法层面；第二是非典型劳动者享有法定层面的社会保险权，即在立法中对非典型劳动者的社会保险权予以明确的规定；第三是非典型劳动者享有现实层面的社会保险权，即在非典型劳动关系实践中，非典型劳动者的社会保险权可以得到切实有效的保障。

针对非典型劳动者的社会保险权保障，其作为应然权利获得确认与重视在现阶段尤为重要。国际上，早在2006年6月国际劳工组织就于日内瓦通过了第198号建议书即《雇佣关系建议书》，其目的在于使得各成员国认识到对不断涌现的非典型劳动关系权利保障的应对不足，并倡导各国竭力在国家法律和实践层面上进一步保护非典型劳动关系。目前无论是学者还是立法者，都深刻意识到非典型劳动者在我国多层次劳动关系中的重要地位，因此一些学者主张非典型劳动者应当与典型劳动者一样，享有社会保险权，这从应然层面肯定了非典型劳动者的社会保险权利。不仅如此，社会保险权是我国宪法明确规定的权利，其属于人权的范畴，因此具有普适性的特征，任何类型的劳动者，其社会保险权都应当受到尊重和保护，这是非典型劳动者权益保护的应然逻辑。

三、非典型劳动者社会保险权实现的现实障碍

在理清非典型劳动者社会保险权实现的法理逻辑之后，结合目前我国非典型劳动者社会保险立法和实践，可以准确定位目前我国非典型劳动者社会保险权实现所处的阶段以及所面临的主要障碍，这是设计科学的非典型劳动者社会保险制度的前置条件。在2020年5月所颁布的我国民法典中，人格权具有创设性地独立成编，《民法典》中第990条规定“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。从劳动保障的角度进行理解，这是对于我国宪法中有关“加强劳动保护”与“改善劳动条件”精神的进一步贯彻，是对《劳动法》规定的劳动者权利的细化与具象化。大陆法系国家往往以人格从属性为中心确定劳动者概念，而不是对应其要保护性来划定人的适用范围[注]田思路、彭浏诚：《论使用从属关系下非典型劳动者保护的多元化》。。对非典型劳动群体的人格权进行保护，既是人身保险、养老保险和健康保险等社会保险进行保障的前提和基础，也是其最终目标。从保障广大劳动者具体权益出发，落实非典型劳动者社会保险权益对于实现和保障劳动者群体的人格权具有重要意义。在我国《劳动合同法》和《社会保险法》中，都涉及到了非典型劳动者的相关规定，比如《社会保险法》第10条、第12条、第23条、第58条、第60条都对非全日制从业人员的社会保险费缴纳问题作了相应的规定。这标志着我国非典型劳动者的社会保险权已经逐步进入法定权利层面，为其权利实现奠定了基础。参考西方国家对于劳动者社保权利的保障，多是以分级分层的劳动关系认定为前提。如德国劳动法根据人格和经济上从属性，将劳动人员分为自雇者、类雇员和雇员三种类型，并匹配以不同档的劳动权利保障和社会保障；英国和意大利也分别提出了“准劳动者”、“准从属性劳动制度”等概念[注]左丽：《互联网经济下劳动关系定位与权益保障》，《牡丹江大学学报》2020年第5期。。但与发达国家相比，我国非典型劳动者社会保险权立法还处于起步阶段，非典型劳动者社会保险的法定权利空白现象较为严重，劳动关系认定标准也长期存在理论与现实争议，这是阻碍非典型劳动者社会保险权实现的障碍。

(一)劳动法体系对非典型劳动者权利保护的缺失

从立法目的的角度来看，劳动立法最为重要的目的就是保障弱势劳动者的合法权益，而要在法律的框架内保障弱势劳动者的合法权益，首先必须将弱势劳动者群体纳入法律的调整范围。与标准化劳动关系中的劳动者权利地位进行比较，非典型劳动者在非典型劳动关系中处于弱势的地位，其劳动权利保护理应受到法律的重视。在司法中解决劳动争议时，通常遵循以下的逻辑思路：首先，此种劳动关系为劳动法的调整范围；其次，双方争议的社会关系是法律意义层面的劳动关系；最后，适用劳动法对争议的劳动关系进行裁决。因此，非典型劳动关系的认定，实际上也会对最终劳动争议的解决产生直接影响，一旦在司法实践中将非典型劳动关系排除在外，那么非典型劳动者将难以通过法律途径实现劳动权利救济。

当前我国呈现出多种劳动用工形式，传统劳动用工与新型劳动用工、典型劳动用工与非典型劳动用工交叉在一起，而目前我国无论是《劳动法》、《劳动合同法》还是《社会保险法》，都是依据典型的劳动关系和传统劳动关系来进行立法的，主要原因在于这些法律在制定时，我国非典型劳动者数量较小、非典型劳动关系不普遍、相关的劳动纠纷没有充分暴露。但在当前经济发展的背景下，特别是共享经济发展模式出现后，我国传统劳动法所调整的对象已经发生了显著的变化，劳动关系认定标准受到了一定的挑战。2005年，我国劳动和社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，其中对劳动关系的认定标准作出了明确的说明：第一，用工企业和劳动者主体合法，即用工企业有用人资格，劳动者具有基本的劳动能力；第二，在用工企业规章制度的约束之下，劳动者为企业提供了事实上的劳动；第三，劳动者向企业提供的劳动，是企业业务的组成部分。符合上述三个标准的，可以认定为我国《劳动法》中的劳动关系。由此可以看出，我国传统劳动关系的认定标准采用的是上述“三个标准”。但在目前的劳动环境下，如果仍然继续沿用这“三个标准”对劳动关系进行认定，则会产生一定的矛盾和冲突。以滴滴平台为例，在滴滴平台的运营过程中，既可以找到传统劳动关系的构成要件，与此同时，也可以找到与传统劳动关系认定标准相冲突的地方。比如主体认定标准方面，滴滴平台以及司机都符合劳动关系中的主体认定标准，滴滴平台有用人的资格，司机也具备劳动能力。同样，司机也必须在遵守滴滴平台制定的规章制度的前提下提供事实上的劳动。但就第三个标准而言，却存在认定的困境，因为滴滴平台本身不具备交通营运资格，而司机主要是面向客户提供驾驶服务，那么这种驾驶服务是否属于滴滴平台业务的组成部分就存在一定的争议。因此，面对当前就业环境下不断涌现的网约车、平台外送、代驾司机和网络直播等依托互联网平台与共享经济的新兴非典型劳动行为，如果仍然沿用传统的劳动关系认定标准，共享平台企业往往就会利用第三个标准来规避法律的限制。由此可以看出，传统劳动法体系对非典型劳动者权利保护存在一定的缺失。

(二)非典型劳动者的范围不明晰

目前在我国《劳动合同法》和《社会保险法》中，只将非全日制劳动关系和劳务派遣关系纳入了调整范围。根据前文所述关于非典型劳动者的类型，目前学术界争议比较大，没有形成统一的分类标准。而且伴随着我国各种新型经济形态的出现，非典型劳动者的类型也呈现出动态变化的趋势。虽然目前学术界对此没有形成统一的意见，但可以肯定的是，非典型劳动者的范围远远大于非全日制劳动者和劳务派遣劳动者。而我国目前立法体系中只是注重非全日制劳动者、劳务派遣劳动者的法律关系调整，实际上缩小了非典型劳动者的范围，不利于明确大部分非典型劳动者的社会保险权。比如我国《社会保险法》第10条规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”对于该条规定，联系《劳动合同法》第68条，可以对非全日制从业人员有一个明确的界定，但对于其他非典型劳动者，我国相关立法中尚没有作进一步说明。这反映出当前我国立法关于非典型劳动者的界定还存在空白，这给非典型劳动者享有社会保险权带来了一定的制度障碍。

(三)非典型劳动者社会保险费征缴强制性不足

社会保险费征缴必须依靠国家权力的干预，通过赋予相关主体法定义务的形式，确保相关主体社会保险费用缴纳义务的履行。目前我国立法中非典型劳动者社会保险费征缴的强制性仍然不够。一方面，用人单位缺乏为非典型劳动者缴纳社会保险费的法定义务。目前在我国《劳动合同法》和《社会保险法》中都明确规定了用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，但对于非典型劳动者，却没有规定用人单位为其缴纳社会保险费的义务，而是由非典型劳动者自行缴纳。这一规定容易导致用人单位基于减少用工成本的目的，将一部分员工转换成非全日制劳动者，进而直接损害员工的合法权益。另一方面，非典型劳动者缺乏缴纳社会保险费的法定义务。目前我国社会保险制度设计的主要目的是保护典型劳动者的社会保险权利，其在设计过程中虽然考虑了部分非典型劳动关系，但突出的是典型劳动者在权益保护中的核心地位，针对非典型劳动者的社会保险费用缴纳并没有作出强制性的规定，而是规定非典型劳动者可以自行缴纳社会保险费，这是一种任意性规范，大部分非典型劳动者都会选择不购买社会保险，最终损害的是其自身的社会保险权利。

当然，从现实角度出发，也须看到当下立法体系中尚未对典型劳动者以外的劳动群体实行强制入险义务，仅作自行缴纳之说明的缘由。若通过法律规制的手段对社保费用进行强制征收，非典型劳动者范围在无形中被扩大，意味着一部分依靠劳动获得收入但收入水平低下的劳动者将面临无力负担社保费用这项必要支出的窘境。因此，在未来借鉴吸收部分国外经验，结合我国劳动人口结构的基础上，若能对劳动者以一定划分标准进行分层分级管理，当具备了科学的征管体系条件和成熟的时机，可考虑稳步推行有关典型与非典型劳动主体社保费缴纳的强制办法。

(四)不同地区非典型劳动者的社会保险统筹难

我国社会保险制度的设计深受城乡二元体制的影响，针对城市和农村就业群体，社会保险制度存在明显的差异。不仅如此，我国《社会保险法》规定各级地方政府可以制定具体的社会保险缴纳办法，而各地由于经济发展水平存在较大差异，各地所制定的社会保险缴纳标准也有所不同，经济发展水平较高的地区的社会保险缴纳比例高于经济欠发达地区，这实际上也加剧了不同地区非典型劳动者的社会保险统筹难度。在现实多重因素影响下，我国非典型劳动者在地区间进行社会保险统筹，主要存在两方面的难题，即城乡间统筹困难与跨区域统筹困难。比如当一名非典型劳动者进行跨地区就业时，如果新就业地区的社会保险缴纳比例较高，而在收入没有上涨的前提之下，这名非典型劳动者的经济负担无疑会加重。而由于城乡分割的“二元社会”及与之相对应的“二元就业结构”的存在，进城务工人员的社保统筹问题则更显复杂与棘手。我国社保法规定了与企业建立了劳动关系的务工人员必须参加城镇职工养老保险，这使得进城务工群体参与社会保险于法有据。但面对每年数以百万计的进城务工人群，其就业往往不具有稳定性和持续性，现行农村养老保险和农村合作医疗保险制度在面对人群流动该如何进行衔接和统筹，其社保权益如何得到切实保障，就成为了城乡社保统筹的突出问题。直接导致的结果就是进城务工人员的参保率仍维持在较低水平，解决农民工参保难的问题或成为我国“全民参保”最后的难题。以上反映的本质是在不同地区，社会保险负担不均衡的问题，导致的直接后果是社会保险待遇差异化明显，而这实际上也是一些非典型劳动者不愿意主动缴纳社会保险费用的原因。因此，如何在不增加非典型劳动者社会保险费用负担的前提之下，统筹不同地区非典型劳动者的社会保险，也是保障非典型劳动者社会保险权必须思考的问题。

四、非典型劳动者社会保险权实现的立法进路

关于权利实现的路径，目前学术界也有明显的争论，形成了三类不同的观点。一些学者主张“斗争说”，认为斗争是权利实现的必经之路，比如新功利主义法学派的创始人鲁道夫·冯·耶林就指出：“世上一切法权是经由斗争而获得的。”[注]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：商务印书馆，2016年，第2页。对此，有的学者也指出：为权利而斗争就是为法律而斗争，不能以追求纸上法律之完善为目标[注]梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2011年，第79-82页。。还有一些学者主张通过“合作”的方式实现权利，认为权利与权力、不同权利形态之间的“合作”，才更容易促成权利实现[注]顾协国：《大规模流动民工的政治权利及其实现途径》，《江西社会科学》2003年第7期。。有学者也认同“合作”是权利实现的基本路径，认为权利主体只有通过互利性交换的方式，才能推动应然权利向实然权利转化，这种合作不仅仅包括平等主体之间的合作，还包括政府与公民之间的合作[注]田钒平：《权利实现问题概论》。。笔者认为，“权利是否被主体实际拥有”是评价权利实现的核心标准，在衡量这一标准时，需要考虑公权力对权利的保障程度、权利主体是否得到其他平等主体的尊重、权利主体有无实施权利的能力。而要实现权利被主体所实际拥有，必须从立法层面着手。在此逻辑基础之上，立法成为了当前非典型劳动者社会保险权实现过程中必须首先解决的问题。

(一)非典型劳动者社会保险权实现的立法模式之争

目前由于学界对非典型劳动关系的认定标准还没有形成共识，我国法律也没有作出明确规定，导致学术界针对非典型劳动者社会保险权的法律调整方式仍然存在较大的争议，并形成了三类不同的观点。

第一种观点认为，非典型劳动者社会保险权的法律调整方式应等同于典型劳动者，实现非典型劳动关系向典型劳动关系的过渡是必然的趋势。基于此，有的学者提出了新型用人双轨制的观点，在《劳动合同法》和《社会保险法》的框架下调整非典型劳动关系，以保障非典型劳动者的社会保险权[注]王全兴：《〈劳动合同法〉实施后的劳动关系走向》，《深圳大学学报》(人文社会科学版)2008年第3期。。此种法律调整方式有助于通过构建统一的法律体系来保障不同类型劳动者的合法权利。

第二种观点认为，应该建立“统分结合”的方式对非典型劳动者的社会保险权进行法律调整。针对非典型劳动关系的法律规制，可以采取统分结合的思路：“统”指的是非典型劳动关系与典型劳动关系在劳动基准上的标准应该统一；“分”指的是从非典型劳动关系的具体特征出发，采取与典型劳动关系不同的立法方式，对非典型劳动关系进行法律规制。比如有的学者就提出通过专门立法的方式，对非典型劳动关系进行调整[注]周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，北京：中国劳动社会保障出版社，2007年，第361页。。有的学者建议通过司法解释、颁布劳动规章条例的方式进行补充，以扩充劳动者的保护主体，形成典型劳动关系和非典型劳动关系并存局面[注]左丽：《互联网经济下劳动关系定位与权益保障》。。还有一些学者也认同非典型劳动关系“统分结合”的法律规制路径，认为非典型劳动者和典型劳动者的劳动基准应该受到平等的对待，但允许给予非典型劳动者一些特殊的保护[注]田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究——日本的理论与实践》，北京：法律出版社，2007年，第137页。。有学者以网约工为典型代表指出，非典型劳动者权益保护的立法设计上，应当有选择性地配置保护措施，而不是完全照搬对典型劳动关系的保护措施，其保护重点之一就在于社会保险[注]王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》。。从本质上来看，非典型劳动关系的“统分结合”法律调整方式就是要针对非典型劳动者实施分层保护，这种方式实际上能够最大限度地保护非典型劳动者的合法权益。

第三种观点认为，可以采取“弹性化”的方式来调整非典型劳动关系。此种观点的核心是通过建立弹性的劳动法律制度，来对非典型劳动关系进行调整。比如有的学者认为，劳动关系调整过于刚性与过于弹性双轨制，容易引发社会歧视问题，标准劳动关系应当恢复弹性[注]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海：上海人民出版社，2011年，第723页。。还有一种代表性观点认为在立法时应将非典型用工关系进行调查和梳理，了解哪些领域、哪些行业在使用非典型用工，涉及哪些特殊用工方式和用工主体，然后进行顶层设计和立法规划。此外，在立法理念的突破创新上，有学者指出非典型劳动关系立法的制度设计应转向以“劳动之利益为中心”，既依赖于“劳动关系”，但也应同样“打碎”劳动关系“一刀切”，立基于劳动关系背后所隐藏之“利益”分层推进[注]石超：《自主性视角下的平台经济非典型劳动者保护》，《河北法学》2020年第6期。。此种法律规制方式有助于解决非典型劳动关系“弹性”与典型劳动关系“刚性”之间的冲突。

(二)非典型劳动者社会保险权实现的立法模式选择

针对非典型劳动者社会保险权实现的第一种立法模式，采取此种法律规制的方式对非典型劳动关系进行调整，笔者以为具有明显的缺陷：一方面，此种法律调整方式与当前我国多层次劳动关系的发展趋势相背离。当前我国就业市场呈现出高度的“灵活性”，特别是在国家积极扶持“共享经济”发展的政策背景之下，在即将到来的“后疫情时代”深刻影响就业趋势的时代洪流之下，国内众多行业、企业将陆续完成新一轮“洗牌”和转型升级，社会多元劳动力特点逐渐凸显，我国就业市场的非典型形态也将日益明显。而非典型就业最为明显的特征就是就业时间、就业地点、就业空间等要素的“灵活性”，如果将非典型劳动关系等同于典型劳动关系，忽略了非典型劳动要素的“灵活性”特征，将导致非典型劳动关系向“刚性化”发展，不利于充分发挥非典型劳动关系在解决就业问题中的作用，进而不利于促进我国多层次就业方式的发展。另一方面，此种法律调整方式面临非典型劳动关系与典型劳动关系矛盾的协调困境。若在立法模式上选择将二者不予区分而赋予等同或近似的法律地位，有可能会打破现有典型劳动关系较为稳定性的规制系统，甚至导致部分传统性典型劳动关系受到影响而逐渐走向“非典型化”道路。从目前学术界对于劳动形态的认知状况来看，大部分学者都认为非典型劳动关系与典型劳动关系在法律性质、劳动要素等方面存在较大差异。因此，忽视二者的差异性，无疑会增加二者在统一法律框架下的矛盾和冲突。因此，非典型劳动关系的此种法律调整方式的科学性与合理性，需要进一步予以论证。

针对非典型劳动者社会保险权实现的第二种立法模式，笔者以为此种法律调整方式在立法技术操作层面具有相当的难度。由于非典型劳动关系的种类繁多，难以通过统一的法律标准来针对不同类型的非典型劳动关系进行调整。我国台湾地区有人曾经建议针对不同的非典型就业关系，来制定非典型就业法案。但由于非典型就业形态的发展和演变速度远远快于立法的速度，加之任何立法者都无法对非典型就业形态的演变作出全面、准确的评估和预测，导致这一立法设想最终难以实现，只是针对劳务派遣劳动关系和非全日制劳动关系作出了相应的法律规定。

基于此，笔者认为采取“弹性化”的立法模式来保障非典型劳动者的社会保险权具有可操作性，例如采用基本法与单项法规并存的规制手段，将非典型用工关系细分为三类。针对涉及特殊主体和特殊用工方式的劳动关系使用劳动基本法进行规制，故《劳动法》和《劳动合同法》此类劳动基本法也将相应作出调整；针对涉及特殊领域的劳动关系则单行立法一一规制，如网约车和外卖送餐等平台类非典型劳动关系。目前我国的社会保险制度的刚性远远强于灵活性，无法解决非典型劳动者的社会保险权利缺失的问题。故采取弹性立法模式将真正有利于缓解非典型劳动者劳动地位模糊与社保制度封闭之间的冲突，彰显现代劳动法精神，即在兼顾劳资合法利益的基础上向劳动者作倾斜性保护。

(三)非典型劳动者社会保险权实现的立法要点

依据“弹性化”的立法思路，结合目前非典型劳动者社会保险权实现的现实障碍，以法定权利为核心的非典型劳动者社会保险权实现需要注重以下几个方面的立法要点。

1.非典型劳动者应该纳入社会保险法律的调整范围，这是尊重非典型劳动者基本权利的前提。我国传统社保制度与稳固的劳动关系是捆绑在一起的，不能够认定劳动者与用人单位存在劳动关系意味着劳动者将失去社会保障的庇护。将非典型劳动者纳入社会保险的法律调整范围，就必须在立法体系中明晰非典型劳动者的范围。由于在不同的经济背景之下，非典型劳动者所从事的就业种类有所差别，因此要在法律中直接对非典型劳动者的类型作出划分，具有较大的操作难度。但可以在法律中对非典型劳动者的界定标准作出相应的规定，从就业时间、就业地点、与用人单位的依附关系、薪资待遇发放方式等要素是否具有灵活性出发，对非典型劳动者的认定标准作出具体说明。符合相关标准的劳动者，可以视为非典型劳动者，以化解目前立法中非典型劳动者的范围界定不明晰的问题。在非典型劳动者与相对应社保权利间构建桥梁，可将非典型劳动者作为“灵活就业群体”身份，依法依规寻求社会保障。在社保制度现有法规层面，针对诸如借助平台提供劳动的相关非典型劳动者群体，可以适用我国《社会保险法》第10条、第23条有关灵活就业人员参加基本养老保险、职工基本医疗保险等的有关规定，但仅仅停留在这几项可征引的法律条文层面是不够的，应考虑涵盖非典型劳动者在内的灵活就业群体的其他社保项目的健全及参保意愿的提升，方可切实有效形成劳动者权益保护的安全网。

2.非典型劳动者社会保险权利的实现应遵循逐步推进的思路。不同类型的社会保险权利对非典型劳动者权益保护的影响程度不同，而且不同类型社会保险权利的具体实现方式有一定的差异。在目前我国劳动立法和社会保险立法的现实状况下，难以实现对所有非典型劳动者的所有社会保险权类型全覆盖。因此，针对不同类型的非典型劳动者，其社会保险权利的实现应注重不同权利的先后逻辑顺序，逐步有序地推进。一方面，在险种的选择上将非典型劳动者作为灵活就业者纳入社会保险覆盖范围，不宜各险种同步并进，可将工伤保险作为首先应当给予的社会保障，然后将基本的疾病与养老保险提上日程。另一方面，关于如何与现行的社会保险体系进行自洽，灵活就业者社会保险实际上面临的是归入职工社会保险或居民社会保险，还是独立构建的多项选择。从保障能力和可持续性考虑，笔者认为应将其归入“职工工伤保险”统一管理；或是在非典型劳动者的劳动关系界定模糊的情况下，考虑专设“劳动者社会保险”名目进行管理。针对非典型劳动者在“打零工”时频频出现的劳动损害问题，也可扩大社会保障，引入可自愿缴费参保的商业人身伤害保险作为补充，建立对于非典型劳动者的强制人身意外伤害保险制度。当中劳动提供者是被保险人，投保人既可以是劳动提供者自身也可以是用工单位方，这点可根据具体行业特点或双方自行协商决定。用人单位作为该保险费用的代收人，对劳动者进行代收代缴和统一办理，有关该商业人身保险的相关费率可由全国或当地劳动部门制定基准。另外，有部分学者就此基础上提出未来劳动法的改革路径应当包括“将特定的基本保护扩展到所有劳动者，而不问其是否具有劳动关系”，以及“基本社会福利项目与劳动关系的脱钩”[注]Orly Lobel,“The Gig Economy and The Future of Employment and Labor Law”，University of San Francisco Law Review，Vol.51,No.1,2017.，这些建议旨在对未来劳动法与社会保障权利体系的完善提出展望，然具体的落地仍需较长时间的考量与摸索。

3.非典型劳动者社会保险费用的缴纳应注重“刚性”与“灵活性”的结合，强制与激励相容。社会保险本身具有社会安全目的和公法属性，秉持“刚性”与“灵活性”相结合的立法思路，注重调动灵活就业者参保意愿，就应当适度改变《社会保险法》中自愿参保之导向，转而实施辅以社会保险费补贴等激励措施的强制性参保的对策。这将在一定程度上有效解决非典型劳动者社会保险费征缴强制性不足、不同地区非典型劳动者的社会保险统筹难的问题。在赋予参保覆盖面“刚性”上，主要是保障非典型劳动者的社会保险权而又不因此削弱用人单位方的应负义务；而在具体的制度设计上，也应综合多重因素进行“灵活性”的调整。包括对于长期雇佣非典型劳动者的用人单位，必须要求用人单位为其购买社会保险，对于短期雇佣非典型劳动者的用人单位，可以规定非典型劳动者有权自行缴纳社会保险费用，但用人单位必须予以一定的补贴，补贴标准应综合考虑非典型劳动者的薪资待遇状况，尽量降低非典型劳动者的社会保险成本支付压力。这样的制度安排将合理激发非典型劳动者参与社会保险的动力，同时也强化用人单位的社会保险缴纳义务。

总而言之，经济发展背景下劳动模式的更新不应当以牺牲服务提供者的社会保险权益为代价，亦不应以此作为减轻企业的社会责任的豁口，政府往往可通过社会保险补贴等扶持政策，减轻平台企业的成本和负担，提升参保意愿与实际参保率，保障从业者应有权益。劳动法的本质在于极限地接近现实生活[注]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2001年，第150页。。非典型劳动者的出现顺应了新时代的新型用工模式。但非典型劳动者的权益保护却离现实生活有些差距，因为其难以像典型劳动者那样享有平等的劳动权和社会保险权。这表明我国劳动法律体系需要重新进行审视，如此才能让更多非典型劳动者不再作为劳动法中抽象的主体，而是能够受到劳动法律体系严格保护的具体主体，这既是回归劳动立法目的使然，也是新时代新经济环境下构建和谐劳动关系、促进经济可持续发展的必然要求。