违法性认识出罪功能之探析

王 俊 张盈颖

（苏州大学，江苏 苏州 215006）

一、问题的提出

一直以来，我国传统刑法理论以及刑事司法实践都坚持自然犯时代下“不知法不免责”的原则，但是，在风险社会的背景下，抽象危险犯的立法技术被普遍使用，因而在客观层面，行为人的违法性很容易得到证成。倘若我们仍然对“不知法不免责”采取认可态度，势必会造成刑法过于严苛，在这一背景下，刑法理论开始重视违法性认识相关理论的研究，希冀以此来限制刑法责任的范围。可是司法机关并未从根本上改变其立场，对一些争议较大的案件，进行量刑上的从轻或寻找其他方面的出罪事由，在此试举两例，以供下文研讨。

案例一：2014年7月，刘大蔚在网址“BCS武器空间”里，向台湾卖家购买了24支枪形物。后为逃避海关监管，24支枪形物被藏匿于饮水机箱体内走私进境。之后海关在某仓库内查获24支枪形物。经鉴定，认定其中有20支为枪支；1支不能确定，3支则认定为仿真枪。对此一审认定为走私武器罪，判处无期徒刑，二审维持原判，经原告申诉，福建省高院决定再审，后被改判为有期徒刑7年3个月①。

案例二：2016年4月，秦运换在没有植物采集证的情况下在卢氏县采挖兰草一丛三株，返回途中被公安局查获。经鉴定，涉案兰草系蕙兰。一审法院认为秦运换非法采伐国家重点保护植物蕙兰，构成非法采伐国家重点保护植物罪，且情节严重，判处有期徒刑三年宣告缓刑三年。之后法院启动再审，以该植物不在《国家重点保护野生植物名录》范围之内为由将秦运换改判为无罪②。

从上述两个判决来看，法院并没有考虑违法性认识的出罪功能，例如案例一中我们需要明确走私枪支的犯罪故意与违法性认识的界限究竟在哪，又如案例二中，虽然需要对兰草作出认定，但即便兰草被认定为国家重点保护植物，仍需进一步讨论行为人对此是否有明确的认知，不能直接作出有罪认定，否则必然违反责任主义。

为了解决司法实践中存在的问题，刑法理论通说在肯定违法性认识必要说的基础上，提出了责任理论。其认为违法性认识是与犯罪故意相独立的责任要素，在违法性认识可能性不存在时阻却责任。较之于司法实践，责任说确实有助于确定责任的范围，但是在没有现实违法性认识的情况下，责任说仍然坚持故意的成立，因此，责任说对责任主义的贯彻是不彻底的。那么在理论上，我们究竟应提出怎样的判断标准，这是一个必须深入思考的问题。

因此，本文将先从法条与法理两个层面，对责任说进行批评，在此基础上，重新构建故意说的基本立场，随后根据故意说的立场提出具体的判断标准，并结合相关案例展开讨论，希望有助于调和司法实践与责任主义之间的紧张关系。

二、违法性认识的体系定位

（一）责任说与故意说的对立

刑法理论在违法性认识体系中存在责任说和故意说的对立，责任说认为只要具备违法性认识的可能性，便存在责任；而故意说则认为违法性认识与事实认识相同，缺乏违法性认识即阻却故意。

根据笔者的观察，故意说经历了两个阶段，第一阶段即为严格故意说与限制故意说的争论，在严格故意说看来，行为人必须同时存在犯罪事实的认知与违法性认识才能构成刑法上的故意，但是按照这种观点，会严格限制违法性认识的成立，不利于保护法益，在这样的批判过程中，限制故意说应运而生。限制故意说认为，违法性认识的可能性应当属于故意认识因素，可是如此便会将过失的要素混入故意之中，这种“将两者不加区分、一律以故意犯论处的做法，违背了责任原则中责刑相配的要求”[1],反而有损故意概念的统一性。而第二阶段的故意说则发生了许多变化。

这些变化主要体现在以下几个方面：其一，从体系上看，传统故意说将故意理解为责任要素，但在现今故意说看来，由于犯罪论体系的演变，此时的故意是在不法的意义上而言的。其二，从背景上讲，在传统故意说中，故意指的是一种心理层面事实的认知，但是“随着刑法理论日益朝目的理性的方向发展，故意概念已无法再拘泥于事实本体和日常用语，而必须根据实质的可谴责性这一规范标准来加以建构”[1]，这是现今故意说的立场。其三，于犯罪对象而言，传统故意说主要在自然犯语境下讨论，但是伴随着法定犯时代的到来，理论上必须回应如何认定法定犯中的违法性认识，因而现今故意说的关注点已转移到法定犯。

责任说坚持认为，应当严格区分评价对象与对象的评价，“从意思形成的侧面看，事实的故意这种心理活动形式是责任判断的对象，与被作为意思形成过程中反对动机形成可能性问题看待的规范性意识，即违法性认识在机能上并不相同”[2]。因此，故意应当前置于构成要件阶层，指的仅是对事实本身的认识，而违法性认识依然属于独立的责任阻却事由，涉及的是规范评价。本文认为，责任说虽有其价值。但是，事实与规范能否截然分离，学理上尚存在疑问，而这一问题被故意说所指明，“行为人成立犯罪故意不仅包括对于自身行为的事实特征的认识，同样涵盖了对于相应事实的法律评价”[3]。

因此，如今我们讨论责任说和故意说的对立，不应局限于传统故意说与责任说的争论，而应该重点关注故意说理论的最新发展。本文认为如何评价二者，应该立足于法条与法理两个层面展开分析。

（二）故意说在实定法上的依据

1.我国刑法第14条之教义学理解

我国刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。我国刑法理论对这里的社会危害性认识与违法性认识的关系存在相同说与相异说的争论。相同说认为社会危害性认识实质上指的是违法性认识，既然刑法将社会危害性认识作为故意成立的条件，那么违法性认识便是故意的组成部分，确实，按照这种观点的理解，故意说借由刑法第14条直接获得解释论上的正当性，这也是在我国刑法语境下支持故意说的核心依据。

本文虽然赞成故意说，但是不接受这样的解释路径，社会危害性认识与违法性认识在概念上不能等同，理由在于违法性阶层与违法性认识中 “违法性”的概念存在差异，违法性阶层中违法性的实质是法益侵害性，此时，法益侵害性的认识与社会危害性认识大体相当。但是违法性认识中的“违法性”与法益侵害性的概念不同，指的是一种形式上违反法律法规的认识，因此，不能通过第14条中“社会危害性认识”直接推出违法性认识必要说的结论。

可见，必须尝试新的解释路径为故意说寻求依据。有种观点认为，社会危害性认识与违法性认识，虽然不能直接等同，但是两者之间存在密切关联，有社会危害性认识的一般可以推定为具有违法性认识。本文认为，上述观点只有在自然犯语境下才可能成立，即便将违法性认识视为推定的故意要素，它与社会危害性认识之间仍存在差异。但是在法定犯中，两者之间的界限非常模糊，因为法定犯中存在着大量的“违反……法规”的要素，行为人必须对法规的违反存在认知，才能成立故意。因而法定犯与自然犯有所不同，社会危害性认识推定违法性认识的机能，在法定犯中并不存在，违法性认识毋宁说是社会危害性认识的前提。可见，法定犯中的违法性认识已经包含在了社会危害性认识中。若如此理解，第14条中的规定在自然犯层面表现为一种推定关系，在法定犯层面则可以直接证成故意说。

2.我国刑法分则相关条款之阐释

我国刑法中存在着大量“违反……法规”的要素，例如根据刑法第338条规定，污染环境罪的成立需要违反国家规定，这里的“违反国家规定”是污染环境罪的行为内容，根据责任主义要求，构成要件的行为必须被故意所包含，因此要认定构成污染环境罪的前提是行为人对“违反国家规定”具有主观认识。

上述“违反……法规”应当认为是相关行政法规的违反，而在刑法理论上，违法性认识的对象存在着违反行政法规范与违反刑法规范的争议。有观点认为违法性认识只需要对违反行政法规范存在认知即可，因为“就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提”[4]，因此违法性认识的内容是指对违反行政法规范的认识。但是单纯对行政法规范的认知无法达到刑法中故意责任的要求，因而违法性认识需要同时包含对两者的认知。

还需要说明的是，风险社会下，“安全问题构成风险社会理论与刑法体系之间的连接点，由此而使预防成为刑法的首要目的”[5]，因此刑事立法大量采用抽象危险犯的立法技术来保护法益。理论上有观点认为，应当对这些抽象危险进行实质判断[6]。但是这会模糊具体危险犯和抽象危险犯的界限，从而导致立法目的落空。可见只要行为在形式上符合刑法的相关规定，抽象危险便存在，因此在客观要件上很难对抽象危险犯作出限制。为了避免处罚范围的过度扩张，必须在主观上加强违法性认识的出罪功能。此时，责任说显然难以承担这一“重任”，唯有采取故意说，才能合理平衡人权保障与法益保护的关系。

（三）故意说之法理证成

1.责任说之批判

理论上一般认为，责任说分为严格责任说与限制责任说，严格责任说认为只有构成要件的内容才是故意的认识对象，因而假想防卫中违法阻却事由的错误属于违法性认识内容，并不影响故意的成立。但是这种观点，受到主流观点的批判，因为就假想防卫而言，行为人依然对事实本身缺乏认识，并不具备成立故意的前提基础，对此，理论上一般不认为构成故意犯，这是严格责任说难以解释的。

限制责任说将违法阻却事由的前提事实也作为故意的认识对象，在假想防卫中由于行为人并不存在这样的认识，难以成立故意犯。换言之，限制责任说从区分构成要件与违法性阶层形式上的差异转移到对事实与规范实质层面的划分，从而将违法性阶层中的事实认识部分，纳入到故意中。这虽然解决了假想防卫认定的难题，但是将原本属于违法性阶层中的事实认纳入到构成要件阶层的故意之中，会导致体系上的混乱。

此外，严格划分事实和规范，使得故意仅仅包含对事实的认识也不妥当。正如学者批判的那样，“既然构成要件是对不法事实的描述，我们不可能脱离法秩序的评价，而将行为人对于单纯自然事实的认识，视为对于构成要件事实的认识，因为一旦脱离法秩序的评价，行为人就不可能正确地理解此一自然事实的不法意义，此种自然事实的认知本身没有刑法上的意义”[7]。言之，构成要件属于不法类型，对故意的理解也必须从实质上进行考量。从这一角度出发，“责任说的问题在于，其前提是将故意作为‘对构成要件事实的认识’，进而形式化地对故意进行判断”[8]，所以，只有考虑行为人对规范违反的态度，才能体现故意责任的本质。

2.故意说之选择

正如上述，我们通常理解的故意说是指严格故意说与限制故意说，二者虽然在判断方法上存在差异，但是都认为这里的故意属于责任阶层。因而故意说与责任说之间并不存在本质差异，只不过前者将违法性认识作为积极的责任条件，而后者将其作为消极的责任排除事由。

随着二元行为无价值论的兴起，犯罪论体系发生了较大的变化，故意不再是责任的要素，而成为构成要件的一部分。在这样的背景下，故意说本应作出相应的调整，但是目前学理上仍缺乏对此展开深入讨论。我们虽然可以将故意区分为构成要件故意和责任故意，从而将违法性认识视为责任故意的内容，但这样处理将导致犯罪论体系过度繁琐，且难以调和两种故意之间的关系，因而本文认为，故意说不应继续停留在责任阶层，需要在构成要件阶层中展开其理论构造。

刑法的任务是保护法益，而刑法对法益的保护是以设定行为规范的形式完成的。其中，行为规范能发挥作用的关键在于行为人主观上必须对行为规范的禁令存在认知，如果行为人对违法性缺乏认知，则不能认为其行为对规范的有效性有所破坏，进而不具有实质的违法性，正如学者所指出，“既然行为人不知道法规范的要求，其客观上不符合要求的行为并非对法效力的挑战，对此种行为不予处罚，并未损及法秩序的效力”[7]。因此笔者认为，违法性认识虽然对责任有一定影响，但其首先是一个决定不法是否成立的要素。

三、违法性认识的判断标准

（一）故意说与责任说在判断方法上的差异

责任说对于违法性认识的判断在于违法性认识可能性是否存在，但现代社会中，法律的公开性有一定保障，只要行为人对构成犯罪有事实认知，很难想象其不具有违法性认识的可能性，因此责任说的多数学者都认可了这里的推定关系，“只要行为人对犯罪事实有认识，并且具有实现该事实的意思，就可认定其应该唤起违法性意识的可能性、形成反对动机方面尽管具有机会，但决意实施行为的一点上具有谴责的可能性，因而成为责任要素”[9]。

但是认为行为人只要存在故意就存在违法性认识可能性，无疑会使行为人失去违法性认识的抗辩可能，从而使责任阻却事由形同虚设。如有学者概括为如下几种情况：其一，行为人虽然实施了违反国家规定的行为，但主观上不知道法律，也不具有伦理上的可谴责性；其二，行为人相信政府部门答复或者相信具有公信力机构的认定而陷入违法性错误；其三，行为人相信司法判决而错误适用法律。[10]但是上述三种情况，均较为罕见，倘若以如此严苛的标准作为违法性认识的出罪理由，将导致处罚范围的过度扩张。

相反，责任说认为，故意说以现实违法性来判断责任会导致出罪过于松弛，不利于法益保护。确实，较之于责任说，故意说一定程度上扩张免责的范围，但是其仍有方法来对此进行限制。由于故意存在直接故意与间接故意的区分，对于违法性认识而言，亦是如此。行为人即便没有明确的违法性认识，但处于不法怀疑的状况下仍然执意为之的，应认定行为人具有未必的不法认知，例如“在行为人本能地或通过自己的思考观察，或者其他人的提示而对行为涉及的法律状况产生疑虑的情况下……就存在查明法律以澄清疑问的机会”[11]。此时倘若行为人并没有采取相应的调查或是咨询，应认为行为人对违反法律的结果具有容忍，成立故意犯罪。可见，引入未必不法认知的概念，故意说仍然可以对违法性认识进行合理认定。

（二）责任说在事实错误与法律错误区分上的困难

故意说与责任说在事实错误与法律错误的区分上采取了相反的态度，在故意说看来，事实错误与违法性错误均阻却故意，因而二者之间的区别并不重要，责任说则认为两者区分是必要的，但是倘若照此观点，势必需要提出明确的标准，可这却非常困难。

通说根据犯罪论体系的阶层顺序对二者进行区分，言之，构成要件的错误属于事实错误，违法性的错误属于法律错误，但是一方面，违法性的前提事实错误，按照其一以贯之的结论应该作为法律错误，通说却仍将其认定为事实错误，这与其区分标准相矛盾；另一方面，因为刑法分则规定具体罪名的罪状既存在构成要件要素也存在违法性要素，这会导致对错误定性的模糊，可见着眼犯罪论体系来区分事实错误与法律错误的做法存在不妥。

此外，责任说对于空白构成要件认识错误的处理也有不当之处。通说对空白构成要件区分为禁止事项与禁止事项的评价，可这种区分方式在实践中遇到了困难，原因在于，法定犯中两者的界限非常模糊，禁止事项的评价无法独立于禁止事项本身。例如，对非法狩猎而言，日本判例认为如果不知道自己狩猎的场所属于禁止狩猎区，则这种错误属于事实错误，应阻却故意的成立，但是该狩猎区是否禁止狩猎属于对规范的评价，而不是禁止事项本身，按理应属于违法性认识错误。可见，为了实现合理的处罚效果，日本判例往往会扩张故意的认定范围。学者批评道，“如果不考虑是否要否定故意这一‘效果’上的视角，就不能推导出区分事实的错误与法律的错误的事实标准”[8],此时不如采取严格故意说，不对二者作出区分，将其统一归属于故意。

（三）案例分析

最后，本文对上文两个案例进行分析，案例一涉及的是刑法上对枪支的认识问题，这与天津赵春华非法持有枪支案具有相似性。在刘大蔚与赵春华案中，枪支如何认定固然是一个关键问题，但是行为人主观上对枪支是否具有故意也是争议的焦点。从法院的判决可知，我国的司法实践一般持肯定回答。例如刘大蔚案中，再审法院指出，刘大蔚明知自己所购仿真枪在大陆是被禁止的，但仍走私进口仿真枪，因此刘大蔚主观上具有明确的走私故意③。在赵春华案中，二审法院认为涉案枪支外形与制式枪支高度相似，上诉人赵春华对此明知，具备犯罪故意④。

文章认为，上述判决在结论上是正确的，我国刑法第14条规定，倘若对枪支认定的标准缺乏认知，那么便难言行为人具有危害枪支管理秩序的社会危害性认识，进而缺乏故意。可见在行政犯中，是否认识行政法规是行为人能否成立故意的前提条件。但是笔者对法院的说理存在疑问。按照法院的逻辑，刘大蔚只要明知所购仿真枪是被禁止的，即具有故意，可法院并没有明确此处的禁止究竟指的是行政法规范的禁止还是刑法规范的禁止。如果是前者，其实并不足以达到追究刑法故意责任的程度，而要想证成后者，则需要借鉴本文引入的未必不法认知的概念。经法院查明，刘大蔚作为军事迷，对于仿真枪的性能有了解，因此在购买仿真枪的时候，他需要进行相关的咨询，否则便意味着他对于行为是否违反刑法具有容忍的态度，成立故意。相反，赵春华只是借由气枪谋生，结合射击摊随处可见的行业背景，很难对其行为的不法性产生怀疑，不足以成立故意 。

在案例二中，法院最后判决秦运换无罪的理由是涉案兰草不在《国家重点保护野生植物名录》范围之内，但即便兰草被认定为国家重点保护植物，也不能直接作出有罪认定。与赵春华类似，农民秦运换一直以来的生活环境中有随处可见的兰草，采摘只是为了欣赏而非买卖，并且身边没有过兰草是保护植物的说法，其无法对采摘兰草的不法性有所怀疑 ，因此也不能成立故意。

四、结语

正如上述，司法实践长期采纳违法性认识不要说，刑法理论的通说则坚持责任说，因而二者都对故意说缺乏应有的关注。在法定犯时代下，刑法理论与司法实践如此限制违法性认识的出罪功能存在疑问。

责任说虽具有一定的现实意义，但仍存在问题。严格责任说难以回应假想防卫时行为人仍成立故意犯的批评，而限制责任说将原本属于违法性阶层中的事实认识部分纳入到构成要件阶层的故意之中，导致体系上的混乱。故意说则并不存在上述问题，通过未必不法认识概念的引入，也能够适当限缩出罪的范围。更为重要的是，故意说在我国刑法上有解释论的依据。刑法第14条规定故意需要对社会危害性具有认识，在行政犯中，违法性认识是社会危害性认识的必要前提；分则中大量罪名存在 “违反……法规”的要素，成立故意也需要对这些违法性要素存在认识。

正是因为责任说与故意说在体系位置的不同，也导致了违法性认识判断上的差异，责任说注重于违法性认识可能性的判断，认为只有行为人不具有认识可能时，才能阻却责任。可其所列举的阻却责任情况极为罕见，难以真正实现出罪目的。此外，责任说难以解释应如何划分事实错误与违法性错误。故意说则认为，只有具有现实的违法性认识才能成立故意犯，这里同样涵盖间接故意。即便行为人没有明确的违法性认识，但在不法怀疑的状况之下仍然执意为之，应认定行为人具有未必的不法认知，成立故意犯。可见故意说较好地平衡了出罪与入罪的关系，也回避了区分事实错误与违法性错误的困难，具有合理性。

注释：

①参见《福建省高级人民法院刑事判决书》（2016）闽刑再8号。

②参见《河南省卢氏人民法院再审决定书》（2018）豫1224刑申3号。

③参见《福建省高级人民法院刑事判决书》（2016）闽刑再8号。

④参见《天津市第一中级人民法院刑事判决书》（2017）津01刑终41号。