图书馆对绝版图书数字化的版权立法研究——以法国的立法实践为视角

安 娜

（河南省图书馆，河南 郑州 450052）

绝版图书分成两种类型：一种是其内容为非版权客体，或者即便其内容构成作品，但是已经超过保护期，不再受到版权法的庇佑。另一种是其内容属于版权客体，而且仍然在保护期内，对其利用继续受到版权法的规范，这是笔者要探讨的对象。图书因为绝版而隐没于市，不等于完全失去了利用价值和需求市场。在传统技术条件下，无法克服“小众需求”与批量印刷成本之间的障碍，很难解决图书再版和社会需求之间的矛盾。然而，技术变革在催生新的出版模式，为图书再版创造契机的同时，也为图书馆向用户提供绝版图书的数字化服务提供了条件。但是，如果不能突破版权的制约，再先进的技术都无法物尽其用，都不能充分彰显绝版图书蕴含的历史文化、科学教育、娱乐欣赏等价值。技术造福社会要靠法律的保障，在不同国家致力于解决图书馆涉及的绝版图书数字版权问题的立法探索中，法国的版权推定许可制度极具创新性、开拓性和比较优势，其有益经验与做法值得学习借鉴。

1 法国版权价值观转变下的重要立法成果

2012年3月1日 ，法国政府颁布实施《20世纪绝版图书数字开发法令》（以下简称《绝版图书数字开发法令》），目的是将20世纪在法国出版的大约“不可或缺”（indispensable）的绝版图书数字化并向公众提供。该法把绝版图书数字化版权问题置于“版权推定许可”（又称“版权默示许可”）制度规范之下，主要内容包括：（1）法国文化部指定法国作者利益协会（SOFIA）作为负责绝版图书数字化版权管理的唯一版权集体管理组织，并与法国国家图书馆等共同承担绝版图书数据库（RelIRE）的建设、维护和数据录入、公示、查询、修改任务。（2）由法国主要图书馆和作者、出版商等权利人代表组成绝版图书认定委员会，对拟录入数据库的图书的“绝版性”开展认定。（3）拟认定为绝版图书的信息在数据库公示后的6个月内，如果权利人没有异议，则由法国作者利益协会将其列入正式的授权名录，进入许可程序。权利人也可以在公示的6个月后提出异议退出对其作品的管理。（4）法国作者利益协会可以代表权利人向出版商授予10年的独占许可权或者5年的非独占许可权，还可以向图书馆提供免费许可权。（5）出版商获得许可后可以对绝版图书数字化并向公众或者图书馆销售，而图书馆在获得授权后可以出于非商业目的对绝版图书数字化并向用户提供服务。

目前，学术研究对版权推定许可的概念并不统一。归纳而言，是指在特定情形下，权利人虽然未明示许可他人使用其作品，但是从权利人的行为或者其他原因可以推定其对该使用作品的行为不表示反对的一种许可状态[1]。可见，版权推定许可不同于普通许可的“选择—加入”机制，呈现的是“选择—退出”的制度特征，剥夺了权利人明示许可的权利，所以实际上是“以作品使用者为中心”的制度，这与法国版权立法的传统价值观与法哲学基础不同。

法国版权制度肇始于18世纪末大革命时代的《表演权法》和《作者权法》。这两部法律又被学界称为“革命的版权法”（Revolutionary copyright）。由于受到大革命人权思想的影响，法国版权法从初创起就确立了“作者中心主义”的原则，强调版权是属于“天赋人权”的自然权利，而非法定权利，法律只不过对这种自然权利加以确认。在这种立法思想指导下，版权法不仅保护权利人的财产权利，更注重保护权利人的精神权利，即“二元制度模式”，体现在立法实践中就是突出对权利人私权的保护，而忽视对公共利益的考量和权利配置，无论是法国的模拟版权法，还是《信息社会中的版权和邻接权法》《促进互联网创造与传播法》等数字版权法都明显体现出这种特征。

法国《绝版图书数字开发法令》体现出有悖于其传统立法的价值理念，主要原因是：其一，图书馆服务是保障公众信息获取权的重要途径之一，在民众要求改革公共文化服务的呼吁下，法国政府提出“文化服务于每个人”“文化服务于大众”的文化发展理念，力求加大对绝版图书数字化的力度，促进知识和信息的传播。其二，法国历来重视文化遗产的保护与传承，大规模数字化绝版图书是一个重要的战略选择，主要项目包括法国的“伽里卡计划”“数字法国计划”等。其三，随着谷歌、脸书等外国互联网公司在法国的登陆并对法国出版物进行扫描，使法国政府有了受到“文化侵略”的危机感，希望通过包括促进绝版图书数字化的举措予以应对。所以，法国针对绝版图书数字化的版权问题采取推定许可制度进行规制是立法理念转变下版权改革的重要成果。

2 法国版权推定许可制度的比较优势

有学者认为，版权推定许可的法律性质属于“授权许可”，只不过是“默示”的许可，而非“明示”的许可[2]。但是，更多的学者认为，版权推定许可的法律性质是“权利限制”，是对版权行使的制约[3]。从版权立法的利益平衡原则分析，与合理使用、法定许可、强制许可等权利限制相比，版权推定许可具有明显的制度优势，这是法国之所以选择该项制度规范绝版图书数字化版权问题的重要原因之一。

合理使用制度构成对版权的最强限制，主要是这项制度灭失了权利人因为创作活动而享有的获得报酬权，所以，世界上许多国家和地区的版权法都对合理使用制度的适用设置了限制条款，尽可能缩窄其适用范围，特别是在延伸适用于网络的问题上，大多数国家持谨慎态度[4]。版权推定许可制度没有割裂权利人与其作品使用之间的经济关系，虽然权利人的许可权受到制约，但是能够从他人使用其作品的行为中得到报酬，而这正是权利人希望通过授权实现的最重要利益。另外，就法定许可制度而言，其特征之一就是使用者向权利人付酬，然而法定付酬标准的僵化与强制性容易背离市场行情与版权交易规则，使权利人得到的经济利益与其创作活动的贡献不相符合。从本质上讲，版权推定许可是一种“改良”的法定许可，权利人可以借助“例外协商付酬制度”享有磋商权，进而就付酬问题同使用者达成合意。

同是欧洲国家的瑞典、冰岛、丹麦、芬兰、挪威、德国、爱沙尼亚、斯洛伐克、波兰等都采用延伸性版权集体管理制度来规范绝版图书数字化的版权问题，而法国却“另起炉灶”，独辟溪径，也是制度优势比较选择的结果：（1）法国的版权推定许可制度只适用于2001年1月1日之前在法国出版的绝版图书，而欧洲其他国家的延伸性版权集体管理制度适用于任何时期的出版物，包括绝版和非绝版作品。（2）法国的版权推定许可制度设计了“双退机制”（包括“事前”和“事后”退出），更有利于对权利人利益的保护，而欧洲其他国家的延伸性版权集体管理制度只有“单退机制”（“事后”退出）。（3）法国的版权推定许可制度具有实施的阶段性，当符合条件的绝版图书进入公有领域之后，立法就失去效力，而欧洲其他国家的延伸性版权集体管理制度的实施具有长期性。（4）法国版权推定许可制度框架下对绝版图书数字化版权的管理具有垄断性，而欧洲其他国家的延伸性版权集体管理不一定具有垄断性。（5）按照法国的版权推定许可制度，版权集体管理组织出于图书馆服务的授权是免费的，突出对公共利益的保护，而欧洲其他国家延伸性版权集体管理基于图书馆服务对绝版图书的数字化授权不一定免费。

可见，法国的版权推定许可制度吸收了延伸性版权集体管理制度的优点，针对的出版物和权利人更加明确，垄断的版权集体管理保障了授权活动的统一性、权威性和规范性，便于权利人授权和图书馆取得授权，降低了授权的成本和程序的复杂性，有助于形成授权的规模效应。法国版权推定许可制度模式下，严格限制了绝版图书的出版年限，减小了法律实施对作者、出版商等权利人经济利益的负面影响。更为可取的是，法定的版权推定许可制度从主体性质和使用目的出发，对图书馆和出版商的授权许可作了区分对待，将极大地保障公众的信息获取权，促进文化资源的开发利用与民族文化传承，增加国家的文化竞争力。

3 法国版权推定许可制度对我国立法的启示

我国规范图书馆数字化绝版图书版权问题的法规主要是《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7条，但是由于许多绝版图书不符合“已经”是合法出版的“数字作品”“损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者存储格式已经过时”等条件而被排除在适用范围之外，即便符合条件的绝版图书也只能在图书馆的建筑范围内的局域网中传播，而且图书馆对绝版图书的使用权利还可能因为与权利人签定的合同限制性条款受到进一步制约甚至是完全被剥夺。另外，由图书馆自行开展市场调查从而作出图书“在市场上无法购买”的判断显然也不具有可行性。如果图书馆在版权限制规定之外寻求授权，那么无论是同权利人开展“一对一”“一对多”的谈判，还是通过版权集体管理组织取得许可，都将遇到程序复杂、成本高昂，或者版权集体管理组织代表性不足等难以克服的障碍。

版权制度是特定技术和社会背景下不同利益集团博弈的成果，当环境条件发生嬗变，以致无法发挥其应有价值功能，甚至威胁到其自己的生存时，就必须进行立法的改革。传统的版权限制政策与授权许可制度适用于图书馆数字化绝版图书受阻，给了在网络环境中扩张版权推定许可制度的契机。如果能针对我国图书馆数字化绝版图书建立并适用版权推定许可制度，那么将作为一种扩散知识和信息的措施，不仅将削弱版权垄断，在网络空间开垦出更多更大的“公共绿地”，维护公共利益，而且也不失对版权正当性的认同和对权利人应有版权利益的保障。

事实上，我国虽然在版权制度中没有明确版权推定许可的概念和法律地位，但是其法理思想早已渗透、糅杂在《著作权法》第33条第2款、第35条第2款、第37条第2款等规定之中。不仅如此，《条例》第9条更被认为是我国首次建立的适用于网络环境的版权推定许可规定。但是，该条款并非针对图书馆数字化绝版图书的专门条款，而且在适用图书的对象、信息公示的方式、付酬标准、退出机制、争议解决、执法监督等方面的规定存在明显的不足，许多重要内容或者不明晰、不全面，或者完全缺失。

我国有着庞大的绝版图书存量，重视对其中有历史、文化、科学、教育价值的图书的数字化开发利用，对于健全图书馆服务体系，传承中国民族优秀文化传统，弘扬社会主义核心价值观，对于促进文化大发展大繁荣，增强文化自信，提升我国的文化竞争力都有着积极的意义。从版权立法层面为绝版图书数字化扫清法律障碍是国家推动数字化公共服务发展的重要举措，建议在我国未来的版权制度变革中作出专门性和针对性的制度安排。

在立法中要坚持版权法定主义原则，即凡是与绝版图书数字化有关的权利种类、图书对象、适格主体和要件，以及授权程序、付酬标准和争议解决等问题，除非法律法规特别许可外，都必须由成文法明确，任何机构和任何人都不得在法外臆造。从已有的立法基础和法律制度的比较优势考虑，我国宜借鉴法国模式，将绝版图书数字化置于版权推定许可制度的规范之下，主要内容应涉及：（1）适格主体应是非营利图书馆，但不排除出版商等的介入，商业主体对绝版图书的数字化只能是出于公益目的，商业主体因数字化绝版图书获得的经济收入应以弥补成本为限度。（2）建议适用的对象是2001年1月1日前在中国出版的出版物，将附加价值较高、商业生命线较长的录音录像制品、数据库、计算机软件等排除在外。（3）明确绝版图书的认定标准和责任机构，法定公示绝版图书信息的途径、方式和公示期限。（4）设置异议、退出、磋商、付酬和纠纷协调等机制，充分保障作者、出版商等权利人的利益。建议政府版权行政管理部门制定付酬标准指南，供图书馆等适格主体执行或者参考。

在各方面条件基本成熟的情况下，国家版权行政管理部门可以指定版权集体管理组织，根据作品或者权利的不同类型，对绝版图书数字化的版权开展垄断管理，克服授权瓶颈，使作者、出版商等权利人和图书馆、公众以及版权集体管理组织的利益取得多方共赢。