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失信联合惩戒中的名誉权保护研究

2020-01-09李居正刘天宇

泰山学院学报 2020年4期
关键词:名誉权名誉黑名单

李居正,刘天宇

(1.华东政法大学 法律硕士教育中心,上海 200042;2.华东政法大学 法律学院,上海 201620)

十八大以来,党中央和国务院高度重视社会建设过程中出现的严重诚信、信用危机问题,着力推进社会信用体系建设。2014年,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(以下简称《信用建设纲要》),立足于十八大提出的政务、商务、社会和司法四个重点建设领域对诚信体系建设进行了统筹规划,提出了在政府主导下,完善以奖惩制度为重点的社会信用体系运行机制,推动在全社会建立守信光荣、失信可耻的浓厚氛围。《信用建设纲要》强调“加强对失信主体的约束和惩戒”应当“在现有行政处罚措施的基础上,健全失信惩戒制度,建立各行业黑名单制度和市场退出机制”。

一、研究背景

失信惩戒,又称失信联合惩戒,是一种借诸国家机关与社会各界的联动力量,通过对被惩戒者名誉降格的手段来催逼其履行义务、承担信用责任的制度设计。它以互联网广泛应用背景下资讯传播与获取的便利化为契机[1],对被惩戒者附加以“不诚信者”的身份特征。由于惩戒主体是公权机关或者某一领域的权威组织,被惩戒者会因此承担名誉降格而丧失与他人合作机会、高消费生活限制等诸多不利后果。失信联合惩戒以名誉为介质发挥作用,原因在于无论是将失信者纳入信息共享的失信黑名单,还是褫夺失信者已经取得的荣誉或将来申请国家与社会荣誉称号的资格,抑或剥夺或者限制其开展民商事活动的权利能力与行为能力,都围绕贬损、否定、责难、谴责、批评失信者的人格信用而展开,具有强烈的人格羞辱性和社会报复性。[2]正因如此,失信联合惩戒可令失信者“一处失信,处处受限”,具有高效率、低成本特征而在行政监管实践中展现出强大的生命力。但在缺少高层次法律法规规制以及制度设计不尽完善的背景下,失信联合惩戒的泛化应用对社会主体的名誉权保护问题提出了极大的挑战,引起理论界与实务界的激烈讨论。探究失信联合惩戒中的名誉权保护问题,应将其具化为每项措施在实施过程中的实体性与程序性问题,且尤当关注直接作用于被惩戒者名誉等次之上、最能体现名誉惩戒特征的措施,亦即声誉不利类措施。

“一处失信,处处受限”的提法并非意涵明确的法律原则,但却为失信联合惩戒找到了行动的目标方向及正当性依据。[3]失信联合惩戒凭借令失信者“处处受限”以达致控制违法行为、提升道德诚信的社会认同以及强化法律实施的社会效果[4],其以国家机关、社会团体(组织)、市场主体乃至公民个人之间的合力、合作为基本,即形成社会联动。然而,社会联动的形成依靠完善的信息传导机制,因此实现主体间信息共享,建设具有国家信用认证性质的信用认定制度体系成为顺利启动社会联动惩戒的前提,甚至有学者提出要打造我国的“金信工程”[5],将具备官方性、法律性和权威性的信用信息数据库作为是否实施及实施何种联合惩戒的依据来源。在信用认定制度体系尚未健全的当下,失信联合惩戒措施中的“声誉不利”类措施①参考沈岿教授在《社会信用体系建设的法治之道》(载《中国法学》2019年第5期)一文中对失信惩戒措施的分类,联合惩戒措施可以被分为七类,即失信记录、提醒告诫、重点监管、声誉不利、资格限制或剥夺及自由限制。,诸如黑名单制度、列入失信被执行人名单制度在一定程度上承担了上述任务。作为最受人关注,似乎也是最有效的惩戒机制[6],既可以单独实施,又可成为其他惩戒的执行根据或配合手段。以列入失信被执行人名单制度为例,《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《国务院指导意见》)提出对被列入失信被执行人名单的严重失信主体实施限制出境、限制购买不动产、限制乘坐飞机等市场性约束,此处被列入失信被执行人名单则作为人民法院进一步实施惩戒的根据。声誉不利类措施在功能承担上与我国传统社会的污名制度以及在近现代西方国家构建的“违法属实公布”制度相似,构成了我国失信联合惩戒机制中的基础性措施。

此外,失信联合惩戒的核心问题是“污名”[7],即名誉污损。声誉不利类措施通过对失信者的声誉产生负面影响发挥作用,具体有失信信息的公开公示(包括但不局限于行政处罚的公开)、撤销荣誉称号、警告、通报批评、公开谴责等措施[8]。声誉不利类措施直接针对名誉权发生作用而使失信联合惩戒从根本上区别于传统惩戒方式,是失信联合惩戒中的代表性措施。基于以上考虑,在讨论失信联合惩戒中的名誉权保护问题时,离不开且应当重点关注声誉不利类措施,因此本文将以《信用建设纲要》为研究样本,以声誉不利类措施为重点研究对象,对失信联合惩戒中的名誉权保护之意义、失信联合惩戒名誉侵权之现实表现与成因,以及失信联合惩戒中加强名誉权保护的可行路径加以阐述。

二、失信联合惩戒中加强名誉权保护的意义

(一)失信联合惩戒以名誉为介质发挥作用

联合惩戒措施与被惩戒者之间建立联系后,失信联合惩戒的制度功能才能得以实现。信用状况是一种社会评价,信用或名誉是失信联合惩戒实现制度目标的介质。制度是否有效取决于介质,介质是否有效则依赖于公众对制度的认同感。

失信联合惩戒中加强名誉保护是培养公众制度认同感、增强介质有效性的基础。需要注意的是,失信联合惩戒制度所保护的是“参与经济和社会活动的当事人之间所建立起来的一种信任关系”[9],涵摄范围与“信用”一词在西方语境以及最初在我国使用时专指“商业信用”的意涵不同,是一种对信用意涵的广义理解。我国的信用建设是一项渗透到社会各个领域的庞大而复杂的系统工程,除政府应发挥主导作用外,信用文化的建设还需要各个社会主体的参与,于是“鼓励和调动社会力量”就成为必需,需要在社会中形成对制度本身及其介质的普遍认同感。倘若惩戒泛化,执法者枉视名誉权之不可侵犯,执著于失信联合惩戒在行政监管、行业规范方面的强大效用而肆意对相对人的信用等次进行不良评价,会使制度的公信力与实际效果大打折扣。原因在于,失信联合惩戒的威慑力在于让失信者深刻体会到其违反诚信规则导致的“违信成本”,其中关键在于使被惩戒者信任惩戒主体对其名誉的降格是权威的、合法的、合理的。倘若联合惩戒泛化则会挫败社会各界对惩戒制度的认同感,联合惩戒通过预设“违信成本”而威慑失信人的目的便无法达到。

此外,失信联合惩戒中的“列入失信被执行人名单制度”与“列入黑名单制度”区别于西方国家的“违法事实公布”,我国此类惩戒在实施时不仅考虑行为人的履约、守法情况,还将其履行法律义务的现时能力纳入考量,明显具有提升社会公众伦理道德认知的作用。最典型的例子是最高人民法院在《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中对失信被执行人的列入标准设置了“具有履行能力而不履行生效法律文书确定义务”的限定,此一安排不仅防止了制度适用范围的扩大侵害到无偿还能力被执行人的合法权益,且失信联合惩戒中的“信用”意涵更加符合公众认知,在社会生活中公众便会以失信被执行人名单作为评价特定人信用等次的最重要参考,无形中加深了公众的制度认同感。

(二)名誉保护是失信联合惩戒的应有之义

名誉权乃重要人格权之一种,与特定主体的生存与发展息息相关,而失信联合惩戒所致力构建的信用体系属制度信用,一旦出现瑕疵难以修复,进而对被惩戒者的名誉产生难以弥补的损害。

对于名誉及名誉权之定义,学者见解不一,但在认为名誉概念应以社会评价为核心,名誉权应以保护特定社会主体所应获得的正向社会评价为首义方面颇为一致。引罗东川教授观点为证,他认为“名誉即为社会上对特定人人格价值的评价,名誉权即为特定人依法享有的应受社会上他人的客观公正评价而且他人不得侵害这种社会评价的权利”。[10]中华传统文化倡导仁、义、礼、智、信,践行者以之省身,由此形成的外部评价必然会得到其如羽翼般的爱护,此一良好的外部评价便是名誉。作为具体人格权之一的名誉权在中国当下,不仅有文化传承的作用,更在社会主义市场经济建设的背景下因其附有财产性利益的特征而不断得到彰显。故有学者称,名誉权事关人之社会评价,系人的第二生命,属重要人格权之一种。[11]

名誉是一种重要的社会评价,但评价者对受评者名誉等次评定所依托的信息资源的共享会受到地缘关系及传播技术等因素的制约而具有群体或地域的局限性,且或因评价者的主观立场、知识背景等因素影响对受评者名誉等次的客观评定,只有在政府的主导下,将以信息数据为支持下的社会事实与特定的国家公权力之间建立对应关系(国家认证),对特定人的名誉评价才具有官方性、法律性和权威性[12]。这种具有国家认证性质的名誉评价更多以契约、法律规则、行业规范为基础,依赖契约、法律规则、行业规范的约束力和担保作用而纳入制度信用范畴,区别于以特殊血缘、亲缘、地缘关系为基础而形成的依赖于道德和情感调控的人格信用。[13]人格信用可以通过行为人在提升信用等次方面的努力在短时间内进行修复,但制度信用通常在陌生人社会发生作用,其他社会主体对行为人“信用印象”的形成依靠政府、行会等发布的信用信息,所以一旦发生瑕疵难以修复。失信联合惩戒的前提是建立社会信用认定制度体系,因体系中的信用信息主体过于庞多而不可能即时对行为人的信用表现予以观测、评价、反馈,所以此处的“社会信用”当属制度信用,因而对失信者施以惩戒,尤其是声誉不利类惩戒措施时应当慎之又慎,避免不当惩戒导致被惩戒者的名誉权受到损害。

名誉权保护是推进失信联合惩戒法治化的关键一环。失信联合惩戒在促进社会诚信体系建设方面成效显著,作为推动治理能力与治理体系现代化的一个方面,理应纳入法治化轨道。惩戒的法治化有助于防范可能的法律风险,缩减政府诚信建设成本。失信联合惩戒具有保障与恢复被失信者破坏了的社会权益与守信氛围的作用,但其以名誉为介质发挥效用的特征决定了其易与特定主体的名誉权保护发生冲突。以行政黑名单制度为例,行政黑名单是行政主体依法对违法或失信者实施的限制或禁止措施,这种“声誉罚”具有行政处罚的属性,其严厉程度远远超过警告和罚款,稍有不慎就很可能会侵犯行政相对人的相关权益。[14]有权力的地方就存在权利保障的问题,失信联合惩戒中的权力行使也应受到依法行政原则、尊重和保障人权原则以及比例原则等法律原则的约束。但由于我国信用立法尚不完善,权力滥用问题以及权利救济问题凸显,惩戒法治化不足的问题导致特定主体名誉权及其它权利得不到合理的保障,若不加以重视则会出现“规则的制定与实施者违反规则”的现象,此乃失信联合惩戒中加强对名誉权保护的又一动因。

三、失信联合惩戒名誉侵权的现实表现及成因分析

由于失信联合惩戒的强大效能,因此,无论是政府部门还是行业主管,容易形成凡事皆可借诸于失信联合惩戒解决的思维惯性,失信联合惩戒泛化所带来的名誉侵权问题亟待解决。

(一)失信联合惩戒导致名誉侵权的现实表现

失信联合惩戒导致名誉侵权的现实表现可归结为“易进”与“难出”两个层面。

1.易进:名誉惩戒主体过多、范围过大导致行为被判定为“失信”的可能性提高

建设具有中国特色的社会信用体系是我国政府当前在社会治理领域的一大重要任务。2014年国务院发布《信用建设纲要》以来,社会各界对于加强诚信建设的呼声便逐渐走高,社会诚信建设承载了社会群众建设诚信社会的美好愿景。失信联合惩戒作为社会诚信建设的配套惩戒制度,被惩戒主体广泛适用,甚至形成了监管路径依赖,“一黑就灵”“无所不包”“无所不能”的实践泛化趋势非常明显[15]。

所谓“易进”是指在社会生活的诸多领域,国家机关、社会团体(组织)、行业协会等多个惩戒主体对行为人的多样行为都施加失信惩戒,令其负担信用责任。但部分领域内部失信惩戒的合法性与合理性尚存疑问。以《信用建设纲要》为例,其中“建立税收违法黑名单制度”,将工程建设的“违法分包”列入失信责任追究范围,“将各类交通运输违法行为列入失信记录”等等,与普通群众对于“失信惩戒”的认知不符。这种将“失信”等同于“违法”的做法,不可不谓是惩戒主体出于追求效率、节约成本而泛化失信惩戒的不当之举。

2.难出:被惩戒者的名誉权保护面临权利救济难题

法国启蒙思想家孟德斯鸠指出“权力有天生被滥用的危险”。失信联合惩戒的高效率、低成本特征来源于其对行为人某些重要权利所产生的强大威慑,为防止权力滥用、权利侵犯,立法者必须提供周密的救济机制。“无救济的权利是无保障的权利”,失信联合惩戒救济程序的不完善导致被惩戒者面临权利救济难题,这成为了失信联合惩戒法治化道路上的一大阻碍。

所谓“难出”是指由于在拟实施惩戒时缺乏通知、申辩及听证程序,被惩戒后能否得到司法救济存在疑问,以及缺少移除机制,导致特定社会主体在即将被惩戒时或被惩戒后用以脱离失信惩戒的通道设置不足。以声誉不利类措施为例,我国近期颁布的诚信立法大都引入了“信用记录”“信用档案”“黑名单”等类似制度,但往往缺少关于通知程序、申辩程序和听证程序的具体规定,惩戒主体单方面决定惩戒的事实与法律依据是否充足、完善,惩戒的种类划分与期限界定是否合理等等都需重新设定,此外,程序性救济设计的不周全也为惩戒法治化进程埋下隐患。

(二)失信联合惩戒导致名誉侵权的成因分析

1.失信联合惩戒权力主体过于宽泛且权责不明

《信用建设纲要》在第五条第一项关于“构建守信激励和失信惩戒机制”中指出,加强对失信主体的约束,惩戒应当“推动各级人民政府在市场监管和公共服务的市场准入、资质认定、行政审批、政策扶持等方面实施信用分类监管,结合监管对象的失信类别和程度,使失信者受到惩戒”“推动形成市场性约束和惩戒”“推动形成行业性约束和惩戒”以及“推动形成社会性约束和惩戒”。社会诚信体系建设是一项需要国家机关与社会主体普遍参与的复杂工程,除政府需要转变执法理念,加强信用监管之外,行业组织、市场主体以及社会群众也应形成自觉意识,发挥主观能动性。比如,作为自治组织的行业协会可以发挥其在各自领域的权威引导作用,对违规的失信者,按照情节轻重,对机构会员和个人会员实行警告、行业内通报批评、公开谴责等惩戒措施。

然而失信联合惩戒存在设定主体范围宽泛且权责不明的问题,成为导致惩戒泛化的原因之一,对特定主体的名誉权保护形成冲击。以黑名单制度为例,我国黑名单制度设定主体除行政机关之外,还有行业协会甚至企业,其中进行黑名单制度设定实践的行政机关的层次也非常丰富。引胡建淼教授一言以概之,“似乎谁都可以设立黑名单制度”。[16]制度设定主体泛化问题的存在一定程度上直接影响到了黑名单制度实践的统一性,并为黑名单制度的滥用留下了端口。[17]此外,黑名单制度合理而广泛地被应用于惩戒各行业的违信行为本身不存在问题,但惩戒主体往往以将惩戒对向列入黑名单作为开启附随惩戒措施的依据,此处存在合法性疑问。比如对被列入黑名单的惩戒对象予以停业整顿、吊销营业执照等附随惩戒,根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,只有法规以上的法律规范有权对行政处罚加以规定,但在实践中不乏有地方政府规章以“黑名单+附随惩戒措施”作为惩戒方式之一,显然悖反了依法行政的原则。

2.失信联合惩戒对象行为范围过大

《信用建设纲要》在第五条关于“完善以奖惩制度为重点的社会信用体系运行机制”的阐述中指出,“守信激励和失信惩戒机制直接作用于各个社会主体信用行为,是社会信用体系运行的核心机制”。联合惩戒以失信为起因,以信用为目的,受惩戒者必然应是诚信规则的悖反者。前文已述,失信联合惩戒以名誉为介质,而保证失信联合惩戒为社会信用体系建设服务是维护公众制度认同感的根本方式,倘若纳入失信联合惩戒规制范围的行为过于繁多,会导致惩戒泛化而丧失公众认同,从公民权利保护的角度而言,即构成了对名誉权的侵犯。

目前,地方政府将越来越多的事项纳入个人不良信用记录,名目繁多。从相关的新闻报道中可以看出,不仅规定的事项繁琐细碎,而且规定的事项是否能够说明行为人的信用状况,也是一个饱受社会质疑的问题。[18]查询“信用中国”①信用中国官方网站网址:https://www.creditchina.gov.cn/home/index.html。官方网站中的个人信用模块,“重点人群信用信息查询”板块被分为“涉金融领域非法集资名单查询”“拖欠农民民工工资黑名单查询”“严重危害正常医疗秩序黑名单查询”以及“严重违法超载超限运输失信当事人”等八项子模块。

以“严重违法超载超限运输当事人”为例,以柳州市发展和改革委员会、中国人民银行柳州市支行等多家单位联合出台的《柳州市关于对严重违法失信超限超载运输车辆相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(以下简称《超限超载备忘录》)为分析样本,《超限超载备忘录》的惩戒对象为交通运输部门根据《交通运输部办公厅关于界定严重违法失信超限超载运输行为和相关责任主体有关事项的通知》(交办公路[2017]8号)、自治区行业相关文件和相关法律、法规、规章及规范性文件等有关规定,公布的严重违法失信超限超载运输车辆的相关责任主体,对其予以限制或禁止市场准入、行政许可,对其加强日常监管、限制融资和消费等共26项附随惩戒措施。此26项惩戒措施是否悖反依法行政、禁止不当联结的法律原则尚且不论,被惩戒者能否因违反道路交通法规而被评价为不诚信也存疑问。有相关部门认为,被惩戒者对于法律的违反本身就是对社会整体的不诚信,运输企业或实际运送人员对于交通法规的违反背弃了代表人民群众的行政机关授予运输企业及实际运送人员驾驶、运输运营资格的信任。但若对此推论予以肯定,将会得出所有违法犯罪行为都可视为违信行为的荒谬结果,将脱离社会群众对于“信用是指一种建立在授信人对受信人偿付承诺信任的基础上,使后者无须付现即可获取商品、服务或货币的能力”[19]的理解。惩戒主体将超出违信行为范畴的违法行为纳入失信联合惩戒,实际上是一种将“违法”与“失信”相等同的做法,有功利主义之嫌且不符合社会群众对信用意涵的认知,会使公众产生被惩戒者不是失信者而是一般违法者的错误认知,从而触动失信联合惩戒制度的生效根基。违法公示与违信公示有重合之处,但失信联合惩戒不是违法联合惩戒,对于违法行为随意施以失信联合惩戒措施的做法于法无据,是对被惩戒主体的名誉侵犯。

3.程序性救济机制不尽完善

无救济则无权利,完善的程序性救济机制也是保护被惩戒主体名誉权的重要方面,但实践中存在不足与争议。

(1)拟施以失信联合惩戒前的通知、申辩、听证程序缺失

在即将对行为人作出惩戒时,依正当程序与保障人权的法律原则,应当将惩戒作出所依据的事实、理由及法律依据告知行为人,并听取行为人的陈述与申辩,对于一些关涉行为人重大权利以及社会重大利益的事项应当允许听证,由此保障行为人权利以及惩戒主体惩戒行为的正当性。以行政黑名单制度为例,在我国黑名单立法中,随着法治化进程的不断推进,在一些规范性文件中已经体现出上述程序,但是这种由规范性文件引入救济程序的做法尚未形成通例,且因规范性文件的低位阶性,救济程序的设置还不具有广泛的适用性。[20]

(2)惩戒后能否诉诸司法救济尚存疑问

行为人被惩戒后能否诉诸司法救济,取决于惩戒主体实施惩戒行为的性质,而对于各惩戒行为的定性,学界不无争议。以行政黑名单制度为例,就行政黑名单制度而言,学界就有“行政处罚说”“行政强制说”“行政指导说”“行政事实行为说”等不同学说,对于行政黑名单制度性质的不同定位,导致被惩戒人诉诸司法救济的通道各有不同,这无疑增加了被惩戒人诉诸司法救济的难度。

(3)惩戒后移除机制缺失

在我国失信联合惩戒的制度实践中,缺乏惩戒后移除机制的规定,无论是行政机关主动要求还是应被惩戒者要求进行对被惩戒者信用的再次评价,都鲜见于信用立法之中。比如,《反不正当法》第27条规定:“经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示”,但未对公示及公示后的限权期限予以规定。惩戒移除机制的缺失不利于失信联合惩戒的动态管理,也不利于被惩戒者信用状况的重新建立。

四、失信联合惩戒中加强名誉权保护的可行路径

(一)明晰惩戒主体权责配置与失信惩戒范围

目前,我国专门涉及失信联合惩戒的最高级别的规范性文件是《国务院指导意见》,尚未形成法律、行政法规高层面的失信联合惩戒立法。惩戒主体权责配置与惩戒对象行为范围规定是涉及失信联合惩戒立法的两个基本问题,需要法律、行政法规高位阶法予以规定。关于惩戒主体,立法需要明确哪种类型主体、哪些层级主体具有设定、执行失信联合惩戒措施的权利。关于惩戒对象行为范围,立法需要对“失信”之意涵进行精确界定,或采以“列举+兜底条款”的方式明确何种行为是“失信”“违信”行为。

(二)完善程序性救济机制

1.完善拟惩戒前的通知、申辩、听证程序

被施以失信联合惩戒意味着权利的直接或间接减损,被惩戒者理应对此知晓并予以申辩,在关乎被惩戒者重要权利以及重大公共利益时,还应主动或应申请启动听证程序。通知程序是为了保障被惩戒者的知情权,也是开启后续救济程序的前提。惩戒主体应当将惩戒情况以及惩戒据以作出的事实依据与法律依据告知被惩戒者,给予被惩戒者自主决定是否进行救济的机会。申辩程序是指在被惩戒者接收到拟惩戒决定后,向惩戒主体提出拟惩戒决定依据不合法或不正当的主张。申辩程序可以降低不法或不当惩戒出现的可能性,降低诉讼风险与惩戒成本。听证程序是指事关被惩戒者的重要权利以及重大公众利益时,惩戒主体应当主动或应被惩戒者申请以听证会的形式,令惩戒主体与被惩戒者公开进行辩论与质证,并将听证的结果作为惩戒决定作出的最终依据[21]。

2.保障惩戒后的司法救济与行政救济

行为人受到惩戒后应如何进行权利救济问题是失信联合惩戒救济性程序完善中的关键一环。惩戒措施能否诉诸司法救济取决于其本身性质。行政救济多指行政复议,学界对被惩戒者对于行政机关所作出的具体行政行为提起行政复议的争议不大,争议主要集中在被惩戒者能否诉诸司法救济,即以行政机关失信惩戒措施侵犯其自身名誉权为由向人民法院提起行政诉讼。例如,在行政黑名单制度定性方面,对于未予公布且制作目的仅为机关决策的内部参考的黑名单,因其不具有外部性,不可纳入行政诉讼受案范围,因此,争议多来自于具有公示意义的黑名单制度。“行政事实说”者认为行政机关对不良信息的公布,仅是执行法律法规规定(主动信息公开)的行为,其主观上不具备为当事人发生、消灭、变更、撤销权利与(或)义务的意思表示。当事人名誉和信用贬损的发生,不受行政机关意思表示支配,也非行政机关所期待。因此,公布行为应当定性为行政事实行为。[22]“行政处罚说”者认为在现有的处罚种类中,申诫罚一类只列举了“警告“,可以将列入行政黑名单作为另一种形式的警告,也可将其作为一种独立的申诫手段,其实质和警告一样,都是行政主体通过威慑精神、减损声誉的方式对当事人施加制裁和惩罚的手段,应当属于行政处罚。[23]“行政强制说”者认为行政黑名单制度并非法律规范意义上的“行政强制”,而是一种“间接强制”或“事实上的强制”[24]。

由于行政黑名单制度的实践不具有统一性,且行政黑名单制度程序性明显,具体体现为“拟列入行为”“列入行为”“公布行为”与“惩戒行为”四个步骤,应着眼于每个行为过程中行政机关的行为是否符合《行政诉讼法》中关于行政诉讼立案的标准。另外,由于行政黑名单制度的法律属性与其所针对的法律后果有较大关系[25],因而对于其性质的判定应当结合具体措施以过程性的视角加以判断。

3.建立失信联合惩戒移除机制

失信联合惩戒移除机制的启动前提是,被惩戒者对惩戒措施有异议,在惩戒限权经过一定期限后惩戒措施自动解除,或是在受惩戒后积极履行法律义务,采取弥补措施对业已损害的信用状况进行积极补救与恢复,在此基础之上请求惩戒主体对自己的现时信用状态给以再次评估,望求解除惩戒。建立惩戒移除机制有两条道路:其一,在进行合理的立法评估之后,为惩戒措施规定限权期限,在期限届满之后自动解除惩戒;其二,为被惩戒者提供惩戒解除的申请通道,此时应配套建立信用再评价机制。惩戒移除机制的缺失无异于将被惩戒者置于“骑虎难下”的状态,不利于调动被惩戒者采取补救行为以尽快脱离受惩戒现况的积极性。而合理的惩戒移除机制可以为迷途知返者提供纠错机会,避免令受惩戒者的权利长期处于限制状态。

(三)构建具有统一性、权威性、便捷性的信用信息数据库

惩戒主体决定、执行、解除惩戒措施的一切依据源于对信用信息的获取、加工、传输、共享。我国实践中惩戒主体各自为营,互不相通,缺乏对信用信息的整合与共享,这导致了难以对评价对象进行全面、综合的信用评估,这也是造成惩戒成本增加与惩戒效率降低的原因。因此,应建立具有统一性、权威性、共享性的信用信息数据库。统一性在于数据库平台建设主体的高层次性,建设全国或省级信用信息公示与查询平台,整合全国或各省各部门掌握的信用信息数据,统一整合与利用。权威性在于信用信息的收集、加工主体是本领域、本行业的权威者,统一的信用信息数据库所容含的信息、数据应当能够客观反映评价对象在本领域、本行业的信用状况。便捷性在于信息查阅步骤的简便性,以及信用信息易为社会一般人读取、理解,可将按部门、行业分类的查询方法更改为按主体分类的查询方法,即输入“查询对象姓名、名称”或“社会统一信用代码”便可查询到其已经进行过加工、分类的信用信息。

不可否认,失信联合惩戒作为配套惩戒措施在社会诚信建设进程中展现出了强大的生命力,但对于公民权利的保护却不能随社会治理成本的减少而降低,应保障社会主体的名誉权不受任何决策与措施的肆意破坏。失信联合惩戒中加强名誉权保护是联合惩戒法治化过程的一个方面,但却是我国政府在依法治国、推进治理能力与治理体系现代化进程中不可忽视的一环,理论与实务界应着眼于惩戒立法与制度建设中的不足,将权利保护与惩戒效果作为联合惩戒中并重的两个方面,通过完善立法与配套制度设计的方式将惩戒权力关到制度的笼子中。

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