“智能合约”的合同法思考

2020-01-09烟台大学孙巧

河北农机 2020年9期

烟台大学孙巧

引言

随着经济与科技的发展，“智能合约”逐渐被大众熟知，它的产生是技术与法律互动的实证体现，其以独有的去中心化、匿名性、自动执行、运行过程中不能被修改、几乎不能撤回等“不灵活”的特点，活跃在法律范畴中。

1 基于区块链技术的“智能合约”的发展及运行机制

对依托区块链发展起来的智能合约的解说，众说纷纭。从第一个提出这个名词的美国学者尼克·萨博的解释来看，它是当事各方将自己欲缔结合同的意志，以一种数字化的代码形式表达出来，自动履行的一种执行机制。当事双方无须费力地进行当面或者线上的交涉、无须担心在履行过程中会出现履行不能，亦无须担心违约等问题带来的困扰。

智能合约发展到现在，实则经历了三个阶段。第一个阶段是自动售货机阶段，其工作原理是智能合约的雏形。通常情况下，自动售货机在一个封闭的物理环境中，对商品明码标价，并预先设定机器的运行程序。通过人力将货币投放到机器中，机器进行货币识别，进而判断是否执行合同。该阶段尚不能称为智能阶段，对于资产的控制管理以及一方履行后另一方不履行或履行瑕疵等问题，尚无法通过自身的系统解决。

第二个阶段则是进入依托区块链技术阶段，典型代表是该技术支撑下最简单的应用——比特币。比特币开创了数字货币的先河，因其处于基于区块链发展的最早阶段，运行脚本都是最简单的代码，一些复杂的语言无法识别，应用领域受到极大限制，交易主要集中在签名、货币转移等方面[1]。

第三个阶段，智能合约阶段。智能合约是比特币的进一步发展。智能合约采用可执行的数字代码形式，将合同内容记录在计算机程序中，一旦满足程序预先设定好的条件，便触发自动执行机制，没有回转余地地执行合同内容并迅速完成交易[2]。例如，在不动产物权变动的情形下，在系统网络中预先设定不动产登记的代码，当满足这个条件时，处于区块链中的政府相关机关即可自动执行电子登记薄的登记工作，从而实现物权变动，正是智能合约运用的体现。

2 合同法视角下智能合约“合同属性”之认定

智能合约是否属于合同，学界一直存有争议。智能合约主体匿名、形式代码、数字内容、履行自动等的特点，与传统合同规则不同。按照我国现行合同法对合同的判断，需要满足有要约、有承诺、内容具体、且符合一定的形式的要求。

从要约承诺角度看，一方将所欲寻求的交易合同内容进行代码编程，发布于区块链中，等待符合条件的另一方通过一定的行为来触发自动执行机制。智能合约因代码的特殊性，编译出的内容势必是具体确定的；因不可逆的执行特殊性，一方在发布代码时，就说明其是受该意思表示约束的。而当有符合条件的另一方收到代码并进行调试和执行时，可以认定承诺方是明确知晓对方意思的，进而发生合同履行乃至完毕的效果。因此，可以认为，智能合约是当事方意思表示一致的结果，符合“要约承诺”的合同基本结构。

从形式上来看，合同法已对合同的形式作出了规定，明确合同存在有口头、书面、电子或者其他形式。与传统合同相同，智能合约需要一定的载体，通过哈希算法将合约内容转换成最小的二进制代码，因此可将其视为书面合同、电子合同的代码化。能否将智能合约的代码视为数据电文，各个国家和地区有不同的理解。《美国统一电子交易法》、特立尼达和多巴哥《电子交易法案2009》等，认可代码的数据电文形式。而我国在《电子签名法》中对数据电文进行规定时，并未将代码纳入其中。根据外国法的经验，数据电文的外延应相对广泛和具体，代码属于合同的形式要求。此外，我国合同法规定的合同形式中的“其他形式”，一定程度上也可将智能合约视为无名合同。

3 智能合约对传统合同法的创新性应用与挑战

智能合约作为一种具有合同性质的合约，无论从订立、履行到合约的救济，都对传统合同法带来了一系列的冲击和挑战。

从智能合约的订立过程来看，在主体方面，传统合同法要求当事方具有一定的民事行为能力且确定，若表意人欠缺相应的资格，则意思表示一般为无效或效力待定，对当事人是否具有相应能力需要尽一定的注意义务进行判断。智能合约交易过程匿名化，很难判断当事人是否具有相应能力，但为了促进交易，保护交易安全，实务中默认智能合约各当事方具有相应行为能力，视为主体适格[3]。在意思表示方面，相较于传统合同，智能非用自然语言来阐述合同的内容。以传统书面合同之要约为例，要约人将自己的主观意思表示化为文字书写在纸上，因文字具有公认的编排规则，相对人可以准确地理解表意人所欲传达的真实意思。智能合约的代码编写需要专业人士进行，相对方对代码的识别通过计算机完成，存在潜在的代码与本意不符的情形。我国合同法倡导无论是发出要约还是做出承诺，都需要谨慎为之，依照自己内心真实进行，宣扬合同自由，要约或者承诺的撤回通知，必须在要约或承诺到达对方之前传递给对方。智能合约即时执行，几乎无法撤回，即使科技发达到能够计算出微小的时间差，在实践中也很难实行。因此，智能合约的代码在生成、处理、存储、传输等方面的特殊性，使其无论是主体还是意思自由，也不论要约承诺方式，亦不管撤回可能的渺茫性，大大冲击了传统合同订立规则。即使扩展解释传统意思表示规则也无法达到完整、妥适规制的目的，需要在规则解释之外进行规则创新。

从智能合约的履行过程来看，智能合约采用“如果甲，那么乙”、要么“是”，要么“否”的机制设置，也决定了其履行方式的直接性。这种不灵活履约行为与现实的不一致给不法行为如欺诈、胁迫等的发生提供了一定的可能性。即使存在风险，仍不能否认该种履行是对传统合同法的革新，规避了强制执行在实践中执行难和不履行、迟延履行等违约问题，但在一定程度上消灭了合同变更与解除的权利。

从智能合约的救济来看，智能合约不能完全适用传统合同法诉讼或者仲裁的救济方式[4]。合约的匿名性决定了若通过传统司法手段进行救济，法院则无法通过既定标准确定管辖权的归属。在对合同内容进行解释时，通过专业人士破译代码解释出的内容可能与原本合同的意思有所差异，法院很难准确还原合同。此外，取证困难，亦无法对智能合约进行强制执行，法院的可操作性低，缺少相关案件的审判执行经验。若能解决这些难题，完善救济体系，保护交易安全，智能合约的适用范围将进一步扩大。

4 应对智能合约挑战的应有态度

智能合约的出现，是社会发展的必然现象，是新技术渗透并运用到整个私法领域的应有之势。我们应以积极的态度面对，加以规制，防范风险，让其在可控的环境下促进社会的发展。

4.1 明确智能合约的“合同属性”与法律地位

应承认智能合约符合合同形式，或者将其视为一种新型合同。代码只是一种载体，是对合同对法律忠实的践行与执行者。明确其合同属性，进而通过合同法等对其进行控制与管理，避免“无法可依”。此外，在域外的经验中，美国、英国、德国、澳大利亚等国家竞相为区块链“站台”，承认智能合约的法律地位，支持加密货币与智能合约的发展。我国也积极推进区块链技术及智能合约的发展，承认智能合约的合同法及财产法的法律效力，将智能合约纳入法律的调整对象。

4.2 从法律层面完善对智能合约的管理

智能合约跟传统合同的显著差异，导致传统的合同法中的一些基本原则和规则不能适用。法律具有滞后性，面对新兴事物，我们应当及时调整法律以适用现实的需要。通过技术检测主体身份信息，解决智能合约匿名性带来的潜在风险，提高交易的透明度。创新意思表示规则，明确智能合约要约承诺的生效时间，规范意思表示的撤回、撤销的相关规定。创新救济方式，以传统合同法规则下的司法救济为基础，运用人工智能算法审理案件；引入线上仲裁庭，由当事人自主选择仲裁员和适用法律，解决管辖权难以确定的弊端。此外，应当注重与现有合同制度的衔接完好，使规范智能合约的法律制度体系化，让智能合约在法律框架下健康运行。

4.3 加强政策扶持，促进科技发展

智能合约是依托技术运转的，离开技术支持，智能合约便无从谈起。智能合约的运用目前还处于初级阶段，政府应当提高重视，给予一定的政策支持。如加强互联网基础设施建设，为区块链的发展提供良好的环境；加强科技投入，完善和发展区块链技术，确保编程代码的性能，增强系统的安全性，降低恶意操作或失误的可能性；给予运用智能合约的领域、企业一定的优惠政策，划拨项目资金，加强研发人员培训，严格审核研发人员资质；根据不同行业的发展需要，开发各种智能合约模板；加强智能合约语言转换功能的研发，拓宽智能合约的应用范围。

4.4 加强国际政府等相关部门的合作

智能合约可在全球范围内适用，很可能出现违反甲国的强行法规定，但不违反乙国法律的现象，导致一些如洗钱、恐怖活动，在甲国被打击后，又到乙国继续实施违法行为。将政府的监管行为以代码的形式编写到程序中，使其分散在各个节点上，对智能合约的运行进行监控，通过政府干预与市场调节的互补功能来规范智能合约的运行；此外，加强国家对智能合约的接受度，共同制定规制智能合约弊端的一般性法律规范并编译到区块链中，加强国际监管力度。