早期国家的强制力与法律运行模式——以古代冰岛共和国“资格刑”为研究对象

朱桉成

（武汉大学 法学院，武汉430072）

一、“国家—法律”关系理论与“早期国家—有限强制力”模型

任何事物都有其发展过程，法律与国家也不例外，不完善的法律与原始国家是文明法制发展的必经阶段，并不存在一诞生就完备的国家与法律。在马克思恩格斯法学理论体系中，法是“奉为国家意志的统治阶级意志”，必须“同一定的经济关系相适应”［1］，因此生产力不发达的早期文明，势必无法支撑近现代意义上的国家机关和强制力组织以及相配套的近现代法律体系。如果有人认为产生于近现代的“国家—法律”理论适用于早期文明社会，而忽略了对早期国家社会的法律模式进行案例分析，就实际上偏离了马克思主义方法论，会导致理论研究模型有失偏颇。

在传统的“国家—法律”关系理论中，法是国家强制力保证实施的规则，若国家不掌握强制力，法律就不能运行。实证主义法学就持这样的观点，约翰·奥斯丁认为法是“主权者的命令”［2］，即由优势者制定，用于约束和强制劣势者的命令与制裁。在今天的法律实践中，法与国家强制力之间确实联系紧密，但是否国家不垄断强制力，或者缺乏公共强制力保障，法律就无法运行呢？

研究者很容易将法律与国家简化成“鸡蛋与母鸡”的单向关系，只强调“鸡蛋”（法）由“母鸡”（国家及强制力）保障，进一步引申出“法保障秩序，强制力保障法，所以只凭强制力就能保障社会秩序”和“法律一定要在完备国家建立和公共强制力完善之后才能出现”的错误逻辑。如同马克斯·韦伯所说，国家必须“在一个给定范围领土内合法垄断了武力使用权，而且国民个人必须放弃用武”［3］。但传统理论不等于史实，近代之前国家普遍无法垄断强制力，即便是君主专制达到巅峰的中国明清时代，南方基层宗族仍长期自行拥有强制力，如镇江赵氏宗族“有职勾摄行杖之役者八人……族人有讼，不鸣之官而鸣之祠，评事议之，族长平判之，行杖者决之”［4］。广济《胡氏宗谱》：“本户设立户分，凡大小事宜俱要听从处置，不得轻递控告。”［5］部分宗族的“内部条例”有时还与国家法律相冲突，如清律规定“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”，且地方州县都无权私自实施死刑，实践中宗族却能私自淹死通奸者。可见，直到清代中国还做不到“合法垄断武力使用权”，难道明清也不是国家了？

实际上，限于社会生产力水平，早期文明国家的强制力掌控水平非常低，“聚落形态表明法律和秩序的维护并不像早期文明的君主们希望的那么奏效……因为收集信息和传达决策既烦琐又代价高昂，国家很难有效地干预到社会最底层。为了保障有效的管理，君主和政府官员容忍甚至纵容地方和家庭层面上的法律自我规范、行业协会和其他地方组织的约束功能”［6］。也就是说，由于生产力的局限，统治阶级必须要允许或容忍公权力之外的组织掌握强制力，以保障统治者的利益，维持法律和社会秩序的正常运行。

在早期国家公共机关和强制权不完善的时候，缺乏保障的法律如何产生、发展并运行？这种“早期国家的有限／不完善强制力影响下的法律运行模式”是否有案例供现代人研究？笔者将公元9—13世纪北欧的冰岛共和国（Icelandic Commonwealth）的一项特殊制度“资格刑”作为切入点，展现并探讨这一现实存在过的法律运行模式。

二、古冰岛共和国的资格刑

古冰岛共和国由北欧维京人移民建立于公元930年左右。移民仿照古挪威地方自治制度“庭”——类似于塔西佗在《日耳曼尼亚志》中提到的古代日耳曼人议事制度的一种高级形态，设置全冰岛的最高公共权力机关“阿尔庭”。阿尔庭每年一次，全岛自由民都可以参加，阿尔庭上负责选出领导者和公布新法律。在阿尔庭之外，，共和国还设立了最高立法组织“拉格列塔”（Lögrétta，即立法会议）和最高法院“第五法院”，前者负责立法和确认某些民间仲裁协议合法，后者进行终审判决［7］17。阿尔庭下辖四个被称为“四一区”（The Quarter）的地方行政区，每个四一区下辖3～4个地方法庭，各由三位首领管理，负责处理基层诉讼，而四一区则处理重罪案件和地方法庭未能解决的纠纷［8］。

公元1117年，随着基督教、拉丁文字和写作传统的传入，冰岛在北欧维京诸国中第一个成立法典编纂委员会，将习惯法编纂为成文法典［9］。现存成文的冰岛共和国法律被统称为《灰雁法典》（Gragas，Gray Goose Laws［10］14）。

西方研究者发现，古冰岛共和国尽管是在同一部法律管辖下的政治共同体，但从国家机关层面，只有立法机关和部分司法机关而没有中央行政机关，同样缺失的还有公诉机关和强制机关，例如常备军、警察和监狱。整个国家架构十分松散，呈现为“松散的等级社会”，即虽有阶层的区别，却没有足以控制中枢权力的个人或集团，但也正是基于此，冰岛法律才以一种特殊的模式在运行［11］。

《灰雁法典》中的重要刑罚是“剥夺法律保护”，使罪犯成为“法外之徒”（outlawry），何勤华教授在《西方刑法史》中称其为资格刑［12］，日耳曼法学家李宜琛则称其为“人格剥夺”［13］。冰岛人的资格刑即在刑期内或永久剥夺人的“豁免权”（Immunity），即一切人身和财产免受侵犯，在受侵犯后得以救济的权利，当外国人想要成为冰岛人，或者奴隶被解放，也要通过法定仪式“进入冰岛的法律”［10］174来获得“豁免权”，没有豁免权的人，就无法在冰岛社会正常生活下去。

资格刑按严厉程度分为轻重两种。轻资格刑指有限剥夺，被判轻刑的罪犯需要缴纳罚款，服三年流放刑，流放前居住于指定处所。重刑则意味着完全丧失豁免权，罪犯将“被没收全部财产，丧失所有的权利，无论是公共、宗教还是民事权利。他不能合法地得到任何食物、旅费、住宿或其他任何人的帮助”［10］119。即使罪犯逃离冰岛，重资格刑也永远生效［10］119-120。

被称为“没收法庭”的临时司法机关负责执行刑罚。没收法庭须在法庭宣判后两个星期内设立，由原告、本案法官、罪犯所隶属的首领及其邻居组成被称为“讨伐队”的临时性执法组织（Temporary law enforcement organization），对罪犯征收罚金、没收财产乃至处以死刑，并将罚没所得按一定比例分给执行程序参与者以及案件受害人［10］89。

这里我们不妨分析一个记载于冰岛古文献《赫拉芬恩凯尔传奇·弗雷神祭司传》的具体案例：赫拉芬恩凯尔是一个势力强大且专横跋扈的首领，同时也是弗雷神（Freyr）的祭司。年轻的平民埃纳尔（Einarr）是赫拉芬恩凯尔的牧羊人。埃纳尔为了找羊而骑了献给弗雷神的“禁马”，因此被赫拉芬恩凯尔杀死。埃纳尔的兄弟萨米尔（Sámr）将赫拉芬恩凯尔首领告上法庭，后者被判剥夺豁免权，但赫拉芬恩凯尔仍认为一个平民无力在两周时间内执行判决，遂不以为意。不料萨米尔在另一位首领的帮助下，获得了八十位“全副武装”的志愿“执法者”的支持，执法队伍翻越山岭，在凌晨奇袭了赫拉芬恩凯尔家并“执行”判决，没收了其全部财产并剥夺了其首领地位［14］。

由此可见，古冰岛的判决执行实际上是一场由“讨伐队”策划的小型军事行动。讨伐队由社会志愿者临时组成，而并非由冰岛国家掌握、由财政支持的常备执法组织。与其说是执行判决，不如说是以罪犯为目标、以法律判决为战争宣言、以法条为分配战利品的依据进行的海盗式行动。

古冰岛共和国的资格刑与执行模式的弊端以现代观点来看非常明显：由于缺乏专业队伍和财政支持，讨伐队不一定能击败犯罪者的“困兽犹斗”；而在冰岛荒原中追捕逃犯的效率则太低，收益不成正比；若罪犯是首领、富农或者大海盗头目这样的社会权威人士，那么就更难执法了——当首领辛尔格利斯被判处为重非法者，他旋即纠集了400余人武装反抗只有百人的讨伐队［7］235，寡不敌众的讨伐队不得已求助于调解。可见，任何案件能否执行，都实际取决于讨伐队的力量，强则能执行，弱则不能执行，还可能导致判决未在两周内执行而原告本身违法的结局。再者，讨伐队的临时性会导致过程充满不确定性，有可能造成不必要的损害，而法律对此缺乏制约。

如果只看外在表现，甚至可以发现资格刑在实际表现形式上与私力救济即“血亲复仇”无太大差别，当事人最终还是要“没收”和“追杀”，讨伐队有法庭审判的公告效力。用哈特的观点来概括，冰岛司法裁决只是把司法的权力限制在确认初级规则被违犯的“事实”，以及最多规定了违犯行为大致适用的刑罚，而没有“禁止了私人使用身体上的惩罚以及体系化集中化的官方制裁”［15］。但是，冰岛法却相当有效，《尼雅尔萨迦》反映出冰岛人恐惧于失去豁免权，不惜一切手段阻止看上去并无任何“强制力保障”的“判决”，在面临纠纷诉讼时，也首先依照法律手段进行论辩，而不是求助私力救济。神圣罗马帝国的史学家亚当甚至称冰岛人“没有国王，只有法律”［16］。

这就是最大的问题——当私力救济与法庭审判在实质运作上一致时，究竟是什么因素让冰岛人选择法律而不是私力？在法庭判决缺乏强制力保障时，又是什么维护了判决效力？为什么冰岛的当事人们还能借法律名义来调动社会力量，并维系了社会稳定与秩序？

三、“混合强制力”与仲裁调解——早期国家的法律运行保障

作为一个由移民建立的新社会，古冰岛共和国的法律目标更像罗斯科·庞德所说的一样，“维护社会基本秩序”，即所谓“原始法之目的在于维持和平……法律秩序就是不惜一切代价换得的和平秩序……法律只不过是和平调处纷争的规则体系，其首要的目的就是向受害人提供补偿以取代复仇……视法律秩序为维护社会现状”［17］49。无独有偶，在类似于冰岛开拓的美国西进运动中，拓荒者在一穷二白基础上建立的社会与秩序中，法律“最重要的仍是维护社会和平”［17］82。

古冰岛是一个全新的移民社会，国家缺乏直属强制力和有效税收制度。如果冰岛公权机关要想完全掌控强制力，就需要建立强有力的国家机关和更合理的税收制度，以替代民间志愿力量，如果还要追求个案正义，就更会耗费大量资源和时间，还可能和历史结局一样，促成封建军阀的崛起，反而不利于国家稳定。

在古冰岛共和国历史的前期，生产力水平更为低下，连形成封建军阀的物质条件都不足。当功能完备且强大的公权力机关无法建立时，冰岛人只能退而求其次，先成立国家级共同体来保证共同体内部秩序。而为了避免社会成员互不相识，又几乎都在从事海盗这一暴力职业的情况下陷于无谓的内部斗争，法律不得不以“不惜一切代价，维护社会秩序”为目标。

在“维护社会稳定秩序”目标的驱使下，冰岛的法律体系通过几种手段，调动了原本非公共机关所能控制的力量，提高了法律权威性。

第一，宗教色彩加深了法律的神圣性。因为负责立法和执法的首领们最早像赫拉芬恩凯尔一样，往往是多神教的祭司，基督教化后则是神父，古冰岛平民在日常祭祀中也需要前往首领提供的祭坛。因此，他们构建的习惯、规则以及解释体系必然带有宗教神圣性，加上法典本身具备的宗教色彩（以《灰雁法典》为例，有不少章节是基督教律令，且权威版本也存放于冰岛的两座大教堂中），法律权威便得到了强化，因为在一般人看来，遵循法律可能等于遵守神谕。早期欧洲文明也有类似的情况，荷马笔下的亚该亚人首领曾是布道的神官，也是法官，他们的司法判决也就是“神裁”，而高卢和爱尔兰的凯尔特人首领即便不再担任宗教职务，但仍具有司法权威［18］19。

第二，古冰岛的法律成功地调动了社会力量的积极性，让他们能愿意遵守法律，并执行法律判决。首先，如前所述，古冰岛法律和裁决都具有宗教神圣性，执法者就可以获得道义与宗教上的优势。其次，首领协助司法执行可以获利：在古冰岛共和国中，首领与平民之间并没有同期西欧领主与农奴那样的封建人身依附关系，平民可以自由选择和更换所跟随的首领，平民与首领的日常联系只有议定和缴纳考勤税（Thingfararkaup，即参加阿尔庭大会的旅费，在会议期间平分给所有与会者）［10］107，举行宗教仪式，接受首领担任案件法官和陪审团成员的提名；首领没有任何权力命令平民做违背意愿的事情，相反，首领的力量在很大程度上取决于他的追随者人数与支持度［18］119。既然首领很难从平民处获取祭品以外的收益，执行判决以“赚得”罚款便成了重要的经济来源。

除了物质收益外，提升社会地位也是首领的重要动机，因为在北欧日耳曼文化中，威望与声誉是极其重要的社会资源，而首领如果能顺利解决纠纷，就能彰显智慧与力量，获得平民的支持，而簇拥者越多，首领就能在组建讨伐队、进行海盗远征，在立法会议和法庭上参与各种投票活动，乃至在职位继承上占据优势，毕竟首领职位长期不能世袭，而需要自由民投票决定。这促使首领们乐于投身法律事业。因此，古冰岛共和国的司法判决更像是公权力发出的“强制力使用许可证”，通过“许可证”来调动古冰岛共和国分散、临时和不专业的社会武装力量来维护社会秩序。古冰岛共和国的法律实践为我们展现了法律强制力发展中的早期阶段，即在缺乏直属强制力的公共机关之情况下用发布许可的方式，将理应归属国家掌控的强制力交由民间使用，从而调动非公共强制力为公共司法利益服务，笔者更愿意称这种模式为“混合强制力模式”，虽然其远没达到近现代民族国家公共机关对强制力掌握的水平，但比原始社会单纯依靠血亲复仇的私力救济式强制模式向前迈进了一大步。在“混合强制力模式”下，公共强制机关及其附属强制力是晚于法律和立法、司法机关而发展的。

“混合强制力模式”并非古冰岛共和国这一个案例。古代国家如果面临紧迫的秩序维护需求，又难以建立常备化、专业化公权强制力组织，就有可能采取“混合强制力模式”，将全部或部分强制力使用权转交给民间基层组织。当太平洋波利尼西亚人的地方会议作出判决后，社会领袖在罪人家门口“正式宣告判词，开始摇撼他的田地上的一棵菠萝蜜树，这是动手的记号”，其他跟随而来的民间人士就抢走罪犯的芋头和牲畜，焚其房屋，并将其全家驱逐出境［19］。中世纪的卡斯蒂利亚王国就长期依托民间志愿者武装“圣洁兄弟会”（Santa Hermandad）来维持治安［20］。民间志愿者武装对抗强盗、其他的乡村犯罪者乃至劫掠乡间的贵族，直到15世纪才被正式收编为警察。

第三，即使出现资格刑不能执行，或导致冲突升级的情况，古冰岛法律也预留了空间来避免最终动摇社会根基与法律权威，即引入调解和仲裁体系。古冰岛设立刑罚残酷的资格刑，除了维护社会稳定外，更像是为社会成员在面对侵权或纠纷时提供私人暴力救济之外的选择，还有可能是利用刑罚的残酷性，使纠纷双方更倾向于调解和仲裁。这种现象并非古冰岛独有，同样在古代各文明中常见，例如古代爱尔兰“布雷亨法”的主要规定就是“扣押法”（Law of Distress），即如何用“威胁判决剥夺一个人的财产”来强制他同意第三方仲裁的各种方法［18］14。但“重视仲裁”不意味着古冰岛共和国的法律形同虚设，或者解决纠纷全凭私人的仲裁或调解制度。在古冰岛共和国的仲裁中，调解者或仲裁者亦是从事法律的首领或法官，也会组织“陪审团”，按照司法程序进行调解，除了结果不适用资格刑外，仲裁与判决并没有什么程序差别。同时，仲裁人会尝试设计通过权衡剖析纠纷的产生原因，双方的理由，行为、诉求恰当与否，双方的道德品质、社会地位，甚至诉诸法律诉讼后的刑罚轻重，制定出十分复杂和精细的调解方案。仲裁人也会与当事人保持友谊，提供担保，甚至采用联姻方式来保证仲裁协议履行。仲裁也有效消弭了资格刑可能带来的冲突风险，稳定了社会秩序，首领一样可以获得威望以及分享赔偿金，同时积累法律实践经验，推动了古冰岛共和国法律系统的完善。

可见，古冰岛共和国的“法律运行模式”与近现代国家完全不同，古冰岛的整个公权力组织只是被授予了在整个古冰岛范围内依照一定的法律程序，对个人或组织制定法律或作出有特殊约束力的判决，保障其运行的力量不来源于自身，而是源于权威和通过公告判决调动民间强制力的手段。这种模式与古冰岛共和国特殊的物质水平和社会背景基础巧妙结合，维持了社会秩序和法律权威。

四、对当今中国立法与执法的启示

我们可以从古冰岛共和国的案例中得到如下经验和教训。

第一，立法者要摒弃“只看强制力对法的保障作用”的错误思想，更不能认为只要立法“立的好”，再靠强制力去推行，就可以实现“法治”，可能结果适得其反。目前社会对立法机关专家成员普遍不够了解，加之公众对立法过程的参与度不足，所以不能将希望寄托在立法机关能自觉、先觉地表达公众的真实意愿来赢得公众的认可［21］，否则更难树立立法权威。在地方立法听证会相关规定中，普遍缺乏对民众如何提建议、立法机关如何回复群众建议的内容，导致人民群众对立法工作缺乏相应认识，认为立法过程“事不关己”，如何树立法律权威？以《深圳市人大常委会听证条例》为例，地方人大立法听证事项的范围是“涉及社会普遍关注的热点、难点问题”，而“需要广泛听取意见、搜集信息”等规定又过于抽象，充满不确定与随意性，甚至并非“应当”举行听证，使得是否召开立法听证都不确定。地方人大立法听证代表的广泛性与公开性不足，进一步削弱了相关立法权威。例如深圳市人大常委会举行《深圳经济特区控制吸烟条例（修订草案）》立法听证会时，“争议焦点涉及了吸烟者、二手烟受害者、生产经营者、销售者、广告发布者、行政管理职能部门等利益相关群体违反控烟规定的法律责任”，却只遴选出11位相关人员参会，代表不够广泛，这样难以树立立法权威性［22］。只有重视立法权威的重要性，完善立法程序细节，重视人民需要，鼓励和引导公众真正去关心、思考地方立法，让人民真正了解立法者的素质与智慧，引导人民认真负责地提出意见和建议，才能更好建立法律权威。

现代社会和中国特色社会主义背景下的中国法律工作已经远远超越需要宗教力量来“神化”的旧历史阶段，但树立立法与司法权威的工作仍任重而道远。树立司法权威不能简单依赖强制力推进，认为有强制力就有权威，无强制力就无权威，特别要摒弃一切靠强制力的思路，避免陷入有问题就用强制力去压服，缺乏强制力就不能做事的困境，而是应该追求多道路多途径多渠道来树立法律权威。尤其在当前的网络时代，公众舆论力量强大，司法工作一个失误就容易引发巨大舆情，动摇法律权威。为了让判决既免受公众不当情绪的干扰，又能通过判决保护公平正义，维护社会秩序，树立起典型案例让人民百姓信服，显然已不能一味依赖强制力了。

第二，无论是立法还是司法实践，法律都要立足于现实，符合时代发展需求，马克思在《哲学的贫困》一书中写道：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”［23］法律既然不能创造或废除经济规律，就只能适应和反映经济规律。古冰岛共和国法律把握了其所处的社会阶段，根据特殊的经济规律，成功地调动了社会力量，维护了社会稳定。

第三，在处理社会纠纷时，要坚持以社会利益、法律秩序为目的，并在此基础上运用多种手段解决问题。为平息社会纠纷，古冰岛人采用了诉讼第三方仲裁相结合的模式，既避免法条僵化或严刑峻法导致社会冲突升级，也缓解了司法资源不足的困境，同时让民间人士获利，调动了许多社会精英参与法律工作的积极性。对中国当下亦有启示，首先，现西部少数民族地区司法人员数量不足，纠纷处理压力大，而许多少数民族的民间传统调解者如彝族地区的德古则职权不清晰，对国家法律掌握得不好，造成许多民间调解裁定与法律抵触的问题［24］，因此，应该因地制宜地吸纳更多力量来革新调解仲裁模式。例如，甘肃拉卜楞地区在民间调解程序中引入国家公职机关人员，对法律适用进行科普［25］，提高了民间仲裁对法律秩序的维护效果，就是很好的例子。其次，当前法律对讨债公司可以采取何种行动来帮助债权人缺乏明确规定，导致讨债公司等民间讨债组织往往在债务活动中采取威胁、骚扰、寻衅滋事、非法占有、非法拘禁等违法行为，严重损害法律秩序和债务人利益，但如果一味禁止民间私力救济，不对债权追讨公司的权利范围进行清晰规定，或者盲目用公权力大包大揽，显然又会严重损害市场正常信用借贷秩序和债权人利益，以及增加不必要的司法负担。只有让法律渗入民间私力救济市场中，将个人信用、法律执行权、律师债权债务业务与之相结合，制定相应的法律法规予以规制，才能实现市场与法律秩序正常稳定。