《人民警察法》中比例原则的内涵重构与立法表述

董媛媛

（中国人民公安大学 法学与犯罪学学院，北京100038）

比例原则历来被认为是规范权力行使，保障公民权利的一项基本原则。2016年12月，公安部发布的《中华人民共和国人民警察法（修订草案稿）》（下文简称《人民警察法（修订草案稿）》）一时引起广泛争议，其中不乏对《人民警察法》的性质与定位、警察权力的行使、警察的职责以及比例原则能否适用于《人民警察法》等问题的探讨。但是对于比例原则，大部分学者仅从合理性原则的补充、完善《人民警察法》体系的需要等制度体系架构方面阐释了该原则适用的必要性，而未从更深层次的角度认识其价值所在，鲜有学者探讨行政法上的比例原则在《人民警察法》当中的特殊性与可行性。本文一方面以法哲学与实践为依托阐述比例原则的价值所在；另一方面采用比较研究的方法，通过重构比例原则的内涵探寻《人民警察法》中比例原则条款化的具体路径，以期服务于立法和司法。

一、比例原则的立法现状

从严格的法释义学角度讲，作为行政法中“帝王条例”的比例原则最早产生于警察法之中，又被称为“禁止过度”原则，其在提出之际便具有防止警察恣意行使权力和保障公民基本权利的目的。经历了奥托·迈耶［1］、弗莱纳［2］、耶律纳克等人的理论发展后，该原则从原本仅具有“必要性”一层内涵发展成为具备“适当性”、“必要性”和“平衡性”三项子内容的概念。比例原则在我国法律体系的许多领域都有所体现。

在刑事法领域，《刑法》第五条规定的罪责刑相适应原则体现了比例原则的均衡性，但是并没有一个条文兼具比例原则三项内容。有学者提出刑法理论的法益保护原则、刑法谦抑原则和罪刑均衡原则分别对应了比例原则的适当性、必要性和狭义比例三项子内容［3］。《刑事诉讼法》虽作出了“尊重和保障人权”的原则性规定，但未将比例原则作为一项原则加以规定。

在行政法领域，比例原则仅有零星的体现，未将其上升为基本原则。警察作为我国公权力行使的代表，对其行政行为的规范主要体现在《行政处罚法》《行政强制法》《治安管理处罚法》等之中。这些法律关于比例原则的规定仍存在一些问题。例如，《行政处罚法》第四条第二款虽设置了“对设定和实施行政处罚必须要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，即行政处罚要符合比例原则的规定，但该规定过于笼统，在行为人实施何种违法行为时、设定和实施何种行政处罚才算与“社会危害程度”相当，相关法律并未将其细化，留给警察较大的自由裁量权。

警察权的即时暴力性特征以及警察权的宽泛活动空间，使得警察权一定程度上堪称对公民权利最具威胁性的国家权力［4］。比例原则作为约束警察权力、规范警察自由裁量权，从而实现保障公民权利之目的的一把利剑，诞生于警察法领域，并在警察法中不断深化内涵。虽然我国的警察法领域存在一些体现比例原则内涵的零星规定，但是比例原则并未作为一项原则性规定出现在我国的行政法和警察法当中，且并未发挥实质意义上的比例原则的作用。现行《人民警察法》规定了依靠群众原则、法治原则和执行职务受法律保护原则，《人民警察法（修订草案稿）》在原有的《人民警察法》基础上扩充了法治原则的内涵，增加了权力行使适度原则、国家对人民警察的权益保护原则和政府保障责任原则。有学者认为《人民警察法（修订草案稿）》第八条设定的权力行使适度原则就是比例原则的体现［5］，但是本文认为，该条规定仅是比例原则中必要性原则和狭义比例原则的体现，且其忽略了必要性原则与狭义比例原则的适用存在位阶顺序，亦造成逻辑混乱的局面，并且忽略了适当性原则，无法完全发挥比例原则的作用。正如有学者所言：从《修订草案稿》第八条表述看，它将必要性置于手段相当性之后并不完全合适，并且遗漏了目的性的要求，从而无法完全从目的取向上规范警察权与警察执法手段之间的比例关系［6］。也有学者提出，虽然《人民警察法》未明确规定比例原则，但是《人民警察使用警械和武器条例》已明确要求其中的用枪行为必须符合比例性原则［7］。然而《人民警察使用警械和武器条例》仅是使用比例原则对警察的个别职务行为进行的约束。虽然公安部2010年发布的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第三条明确了公安民警现场处置措施的限度，同时在具体条文部分对警械的使用作出了更为具体的规定，对警察权力行使起到了一定的约束作用，但是却并未完全涵盖比例原则的完整内涵，而且其规范效力并不及《人民警察法》。可见，即使是在警察法相关领域之内，比例原则对于警察行使权力的规范和约束也仅是在个别条文中有所体现，并未上升到基本原则的高度。

二、比例原则条款化的证成

（一）将比例原则写入《人民警察法》的必要性

第一，将比例原则写入《人民警察法》是限制公权、保障公民权利的必然要求。在自然法时期，由于当时人们认为统治者并非实际主权者，因此要求统治者合比例性地行使权力的思想并没有发芽生长的土壤［8］。直到近代，人们才开始关注国家权力与公民基本权利之间的关系，并一直在寻找二者之间的平衡。以洛克为代表的古典自由主义论者认为，统治者权力的正当性建立在统治者与被统治者所订立的契约之上，公民为了自我保护的需要，将自己的一部分权利让渡给国家，统治者代表国家行使这部分权力只能为了实现国家目的，其权力的行使要以限制妨害他人的自由为限度。此时比例原则中的适当性和必要性也在有限政府的理念中得以产生，可见比例原则最早源自对国家权力的限制。警察权作为国家权力的重要一环，来自于人民，其最终目的是要保障人民的基本权利，警察行为自然要符合比例原则的要求。

第二，比例原则与合理性原则不同，有其独特作用。大陆法系国家使用比例原则将警察的权力行使保持在适当、必要的限度之内，而英美法系国家则是通过合理性原则来限制权力的行使。合理性原则是英国行政法之禁止越权原则的组成部分，其要求法院审查行政机关的行为是否在议会授予它的权力范围内行使。合理原则从其渊源开始，就是通过“法律目的”“合情合理”“相关因素”等要素来加强对公共利益的保护［9］。1989年罗豪才与应松年主编的《行政法学》教材首次将合理性原则与合法性原则并列为我国行政法的两大基本原则［10］。虽然我国行政法上的合理性原则同英国的合理性原则在追求公共利益实现的目的上类似，但是其侧重于权衡行政裁量权行使结果的收益程度。作为一种“积极标准”，其解决的更多是“定性”问题，而英国的合理性原则解决的更多是“定量”问题［11］。另外，在其与合法性原则的关系方面，二者也有着明显的不同。合理性原则是合法性原则的补充，二者有着明显的位阶顺序，即在判断一个行政行为是否违法时，首先要判断行为是否符合合法性原则的要求，其次再判断该行为是否符合合理性的要求，而比例原则并不受合法性原则的限制。在判断警察权力行使是否正当时，可以首先判断该行为是否符合比例原则的要求。可见，比例原则并非我国行政法中合理性原则的附属品，二者有着不同的侧重点。因行政法中已规定合理性原则，而无需再在《人民警察法》中规定比例原则的观点是站不住脚的。

第三，将比例原则写入《人民警察法》能够有效规范警察的职务行为。尽管我国现行与警察职务有关的法律文件中或多或少有比例原则的体现，但是仍存在以下问题：其一，个别条款仅是对比例原则内容的部分反映，并且仅是行政法意义上的比例原则，未考虑警察这一身份以及《人民警察法》的特殊性。其二，缺少条文从总体上对警察的职务行为进行规范，导致新兴的权力行使方式未能受到比例原则的约束。如果对警察的权力行使不加以约束，会使公众对公权力产生怀疑，而一旦警察权威减弱，随之而来的是公众的防卫与抗拒心理，这无疑是一个恶性的连锁反应。因此，必须对警察权力的发展和扩张进行限制和约束，而比例原则正是约束和规范警察权力行使的重要武器。在《人民警察法》中具体规定比例原则作为统领性条文一方面能够使警察不逾越法律的红线，另一方面还能为警察行使权力提供依据。比例原则作为一种审查手段，为执法者提供了制裁的根据和理由，同时也为衡量警察职权行为的合理性提供了具体的标准。

（二）将比例原则条款化的可行性

在我国《人民警察法》中确立比例原则的可行性可以从我国悠久的历史文化传统以及《人民警察法》本身说起。

第一，我国古代便产生了合比例的思想。例如在《论语·阳货》中就有“杀鸡焉用牛刀”的说法，《庄子·让王》中“以隋侯之珠，弹千仞之雀，世必笑之”，更是用生动的例子说明了民众对合比例思想的认可程度。此外，“两弊相衡取其轻，两利相权取其重”，以及“中庸”“中道”“过犹不及”等都包含着合比例的思想［12］。实际上，合比例性思想是自然正义的体现，比例原则本身就是一种常识［13］。我国传统文化中的合比例思想为比例原则条款化的确立奠定了深厚的文化基础，使得民众能够更加容易理解和接受比例原则。

第二，比例原则与我国《人民警察法》的既有规定在价值和精神层面一致。比例原则最早就是从警察法关于武器适用的规定中衍生出来的产物。我国现行《人民警察法》第一条就规定了制定《人民警察法》的目的是为了“保障公民的合法权益”，同时《人民警察法（修订草案稿）》第三条对于公安机关任务的规定中强调了公安机关的任务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益。比例原则作为约束警察自由裁量权行使、保障人权的强有力手段，在《人民警察法》中加以规定，并不会与《人民警察法》的总体思想冲突。同时，依前文所述，我国《人民警察法》《人民警察法（修订草案稿）》以及《人民警察使用警械和武器条例》均有体现比例原则部分内涵的具体条文。因此，在总则部分规定比例原则能够与我国《人民警察法》中的既有规定在价值和精神层面相一致，同时还能使《人民警察法》的体系更加完整。

无论是从法哲学角度还是从实践的视角，在《人民警察法》中明确规定比例原则均具有必要性和可行性。但是，比例原则的规定也会令警察产生一定的担忧。首先，许多警察可能会因不知如何把握比例原则的程度且畏惧事后处罚而不敢行使权力，将自己的人身置于危险状态之中。其次，假如法律在规定上对于警察过分苛刻，警察的裁量空间将会被大幅压缩；而假如规定过分宽松，法律所规定的目的又难以实现。另外，从权利义务对等的角度而言，赋予有排除危险义务的警察充分的执法权、可期待的法律规则、必要的武器装备和合理的评价体系是必要的，在政策上充分保障警察能够有效地执法是必须的［14］。依前文所述，早期的行政机关只有警察，因而早期的比例原则与行政比例原则（下文所称比例原则均指行政比例原则）相等同，其内涵也相同。但是随着社会的发展，国家行政机关及职能日益多元化，加之警察自身的特点，应当在《人民警察法》中赋予比例原则新的内涵。

三、《人民警察法》中比例原则的内涵重构

在理论界，针对行政法意义上的比例原则的内容主要有三种不同的主张，即二阶理论、三阶理论和四阶理论。但是，这些理论对于解释比例原则在《人民警察法》中的内涵均存在或多或少的问题。本文所探讨的《人民警察法》语境下的比例原则是一个广义的概念，其是针对如何规范警察权力行使的问题所设定的概念，不以法律生效作为前提条件，而是在现行法律有无具体规定之下均适用的原则。具体是指在警察行使职权的过程中对相对人权益造成的不利影响应止于最低限度，以兼顾警察目标的达成与人权之保障，使二者处于适度的比

例［15］。

（一）对现有理论的评析

1.对二阶理论的评析

二阶理论是指比例原则只需具有必要性和狭义比例原则两项子内容即可。若在《人民警察法》中的比例原则之内容设定上适用二阶理论，则警察在行使权力的过程中仅需考虑采用造成损害最小的手段与所侵害的利益与所保护的利益之间适当即可，而不用考虑在行使权力之初手段对于目的是否适当，这样会造成警察可能借维护公益之目的实现其他非正当目的。例如，随着大数据技术的发展，警察可利用获取电话和电子通信的权限、面部识别和生物识别技术等新型方式收集公民数据，如依二阶理论，仅用必要性与狭义比例对警察的行为进行规制，而不考虑适当性，即手段对于目的之实现是适当的，则有可能放纵警察权力的行使。

2.对三阶理论和四阶理论的评析

三阶理论与四阶理论的差别就在于是否承认比例原则中包含目的正当。比例原则是关乎公益与私益较量的问题，其核心要义也仅在于按法律意旨执行，力求达到受损人受害的最小并使公共利益有所预获［16］。按照传统三阶理论，比例原则包含三项子内容：一是适当性原则，即为达到某一目的行政机关所实施的手段对该目的的实现是否有效。适当性原则不要求手段的实施完全能够达到目的，而只要求手段对于实现目的是有效的。二是必要性原则，又称最小侵害原则，指行政机关在面临多种手段选择时，应当选择对实现该目的所造成的损害最小的手段，“以炮击雀”就是对其形象的说明。“现代警察之父”罗伯特·比尔曾言：“警察只有在说服、建议和警告都不足以实现警察的目标的情况下，才能使用需要程度的武力以确保法律得到遵守和秩序得到恢复。并且，警察应该在任何情况下都仅仅使用最低限度的武力以实现警察目的。”［17］三是狭义比例原则，亦称法益相称性原则、均衡性原则，是指行政机关采用手段实现的目的所体现出的法益较之所损害的法益是否合理、相称、成比例。其包括两方面的含义：其一，公共利益的保护与公民利益的保护之间要形成合适比例；其二，行政机关采取措施的副作用与措施所欲达到的目的之间是相称的、成比例的。“两害相权取其轻，两利相衡取其大”即是狭义比例原则的体现。尽管比例原则最早是由狭义的比例原则发展而来，但是随着警察职能的日益多元化，传统的三阶理论已无法承载现代比例原则的内涵。

第一，若依三阶理论，警察行使职权的随意性可能会变大。例如，人脸识别技术如今被广泛应用，而这一项技术也被应用于警察日常盘查的过程当中。如果用三阶理论进行分析，这些手段是符合比例原则的。其一，关于适当性原则。警察利用人脸识别技术进行身份核验和盘查行为对实现“维护公共安全之目的”在一定程度上是有效的，因为存在被核查之人是恐怖分子等的可能性。其二，关于必要性原则。警察为了实现“维护公共安全之目的”，可以采用多种手段，例如强制措施，而利用人脸识别技术进行身份核验和盘查行为应属可实现该目的且侵害最小的手段。其三，关于狭义比例原则。“公共安全的目的”较之短暂地限制公民的人身自由而言，其保护的法益远远大于其损害的法益。所以，依传统的三阶理论，警察利用人脸识别技术进行身份核验和盘查的行为是符合比例原则的要求的。但是警察通过人脸识别进行盘查的过程会涉及公民的个人信息的收集，可能会造成对公民隐私权的侵犯。另外，在未履行告知程序时，将公民与犯罪嫌疑人加以比对，可能会违反无罪推定的原则。

第二，比例原则三阶理论中“手段适当”“最小侵害”“法益相称”的要求未考虑警察在紧急情况下行使权力的特殊性。三阶理论有时会过分限制警察行使权力，不利于保障警察自身的安全。警察承担着打击犯罪、维护社会秩序等职能，不可避免地面临一些难以预测的紧急情况。例如，在警察面对穷凶极恶的歹徒之时，由于当时情况的紧迫性，警察没有时间去思考使用警械的方式是否就是最小侵害的手段，还是只能采取开枪的方式才能达到最终目的。若警察一味地判断自己的行为是否符合比例原则，则可能会造成无法挽回的后果，“时间的延误往往就意味着流血牺牲”［18］。警察在行使防卫权的过程中，可能会碍于比例原则的概括性规定，无法把握其程度，而畏惧事后的处罚不敢行使其权力，最终使自己的生命安全遭受损害。而司法实践中一旦涉及枪支问题，法官依靠现有的法律很难认定警察行使防卫权的行为属于正当行为，而通常都会将其认定为防卫过当。

综上所述，关于比例原则的二阶理论、三阶理论和四阶理论均无法满足对警察权力规制的需要，对比例原则的内涵进行重构尤为重要。

（二）《人民警察法》中比例原则的新内涵

警察机关作为一个特殊机关，不同于其他行政机关，警察经常要面对的是社会中的暴力现象，警察总是会面临紧迫危险，其生命安全经常会受到威胁。警察的特殊性质决定了必须对《人民警察法》中的比例原则之内涵进行重构，将其与行政法意义上的比例原则相区别，赋予其新的时代内涵。

第一，适当性原则。警察行使权力时使用的手段仅应出于维护公益目的，而不能出于其他目的，且其手段的适用对于目的之实现是适当且行之有效的。该原则对警察行使权力有两个要求：其一，警察权力行使之目的仅是出于维护公益之目的，且该目的是明确的。警察有义务将该目的当场告知被限制权利和自由的公民。其二，警察为达到公益目的所使用的手段对于目的之实现是适当的且是行之有效的，在这里采取较宽要求，仅要求警察使用的手段对于目的之实现不是完全无效即可。

第二，必要性原则。即警察在行使权力的过程中，有多种可以采取的手段时，应选择对公民权利侵害最小的手段，但是在紧急情况下，基于普通理性人的标准允许警察在合理范围内采用侵害相对较小的手段。在具体判断警察行使权力是否符合该原则要求时，应区分不同的情形。在非紧急的情况下应严格按照“最小侵害”的标准；对于紧急的情形，可采用“相同有效性”的方法。即在对“最小侵害原则”进行举证时，若被害一方认为有“相同有效的方法”，但是警察却未采取，则应由被害一方承担相应的举证责任，若受害一方不能证明存在其他“相同有效”且对人民权利更少侵害的措施，则应承担举证不能的后果。并且被害一方应当证明在当时的情形之下基于普通理性人的标准是完全可以采取“相同有效”措施的，否则可以认为警察的行为并未违背必要性原则的要求。

第三，狭义比例原则。警察行使权力采用的手段所实现的目的之法益较之所损害的法益应相称，但是紧急情况下所获得的利益和损害之间未显著失去平衡。判断警察的行为是否符合该原则时同样应分两种情形：其一，在非紧急情况下，警察行使权力采用的手段所获得的利益应与所损害的利益相称；其二，在紧急情形下，即此时有可能威胁到警察或其他公民的人身安全时，采取“显著性标准”进行判断。即只要不是完全失衡就可以认为警察的行为符合狭义比例原则的要求，并且在判断时应结合具体个案发生的场所、对方的人数、警察的自然状况，甚至警察的经验，以及当时的心理状态，或第三人设身处地地对当时危险性的感受等因素进行综合分析［19］。

四、比例原则条款化的立法表述

尽管在《人民警察法（修订草案稿）》第八条规定的权力行使适度原则当中，我们已经可以看到将比例原则在《人民警察法》中条款化的影子，但是该条内容有诸多问题，且很难解决实践中所面临的诸多问题。

很多国家的警察法都明确规定了比例原则。例如，日本2004年6月18日修订的警察法在总则第二条第二款中规定“警察职责”时强调，警察权力要以法律规定为界限，且权力的行使要适度、合乎比例，不能损害公民的个人权利和自由［20］。芬兰在2001 年4 月15 日修订的警察法的总则部分也对比例原则作出了明确的规定［21］。同时，芬兰警察法更值得借鉴的一点是其既在总则部分综合规定比例原则，而且还在分则部分用具体的条文体现了比例原则的内涵。例如，其在警察法第二章“警察权力的范围”部分第十六条规定：“由警长命令（在紧急情况下也可无此命令），警察有权进入公共建筑、私人住宅或车辆，如果他们有正当理由怀疑在这些地方有危险事情发生。警察采取此项措施的先决条件是：他们这样做可以防止危险，搜查并缴获爆炸物，武器和其他危险品。”［22］该条文形象地阐释了比例原则的具体内涵。芬兰此举成效显著，国际社会执法结构的分析表明，芬兰警察的活动是最受欢迎和受公民尊敬的，受到公众舆论和世界各组织研究结果的支持。根据2019年世界经济论坛发布的警察服务可靠性评级结果，芬兰警察在141 个国家中排名第一，且芬兰是世界上最安全的国家，其安全指数为97.3［23］。警察服务的可靠性是指在该国家可以在多大程度上依靠警察部门来执行法律和秩序。芬兰警察的工作具有良好的警察惯例，这主要影响到其与居民的关系。芬兰警察最初并未被视为采取镇压措施的惩罚性机构，芬兰警察的成功在于其履行人道主义任务，即确保公民的权利和自由的方式和手段应在每种特定情况下以对人类生命的最小入侵为由［24］。当然，芬兰警察的可靠性排在世界前列还有其他方面的因素，例如社区警务体制的建设、警务透明度高等，但是毋庸置疑的是，法律对于比例原则内涵的良好运用也是其中一个重要原因。

我国也应当在《人民警察法》总则部分明确对比例原则的规定，可以这样表述：“为了维护公共安全和秩序，如果人民警察在行使权力的过程中不对公民、法人或者其他组织的权利和自由进行限制就不能履行其担负的职责，则可以在现行法律规定范围内临时限制公民、法人或者其他组织的权利和自由，但应当选择对公民、法人或者其他组织合法权益造成最小侵害的措施，并必须就此向其说明理由；人民警察行使权力应当与已经或者可能造成的危害的性质、程度和范围相适应。”这样的表述是在《人民警察法（修订草案稿）》第八条的基础上进行了一定的修正。将比例原则中的适当性原则加入，即警察行使权力的手段必须要以履行其担负的职责实现公益为目的；同时，调整了必要性原则和狭义比例原则的顺序，使其更具有逻辑性。另外，在本条中增加了警察要对其行为“说明理由”的要求。在行政法上，我们通常认为“无理由则无行政行为”，同样，“无理由则无裁量”。裁量权所涉权益越重要，越应详细说明裁量理由。裁量权越广泛，越应详细说明裁量理由，要让相对人从理由的记载中就能知晓理由所在。“说明理由”并非独创之举，在俄罗斯、德国、日本等国的警察法中均可见其身影。“说明理由”是比例原则的必然要求。同时，在《人民警察法》的配套法律法规中，也要对警察行使权力的具体事项进行规定。