法律硕士教育制度需要革命性的变革

薛晓蔚

(太原师范学院 法律系， 山西 晋中 030619)

法律硕士教育制度设立于1995年，到2019年已经运行24年，存在的问题早已显露出来。对此学界的认识也基本一致，主要集中在以下几个方面：课程设置僵化，难以充分满足多样性的职业需求；实务教学缺乏运行保障机制，学生实践能力提升受限；专业导师转型意识不强，教学方法落伍；培养评价标准模糊，人才培养质量堪忧。[1]检索2018年、2019年最新的研究论文，所提出的问题依然在上述认识之内。[2]围绕存在的问题，法学教育界都在探索解决的办法，特别是已经获得法律硕士招生资格的学校，更是积极探索，寻求解决的办法，如东北林业大学[3]、江西师范大学[4]、广西师范大学[5]等院校，但其提出的解决办法多大同小异，主要围绕完善课程设置、改进授课方式、强化实践教学环节、充实师资队伍、重构独立的质量评价体系等方面展开。[6]同时国家层面也在努力改进，全国法律专业学位研究生教育指导委员会在2006年和2009年指导性培养方案的基础上，于2017年新修订公布了《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》(以下简称《指导性培养方案》)，分别适用于法学专业毕业生和非法学专业毕业生，要求根据指导性培养方案制定实施性培养方案，报全国法律专业学位研究生教育指导委员会秘书处备案。

但反思这些探索，我们认为仍然不能有效地解决存在的问题。究其原因，所有的探索依然在现行法律硕士教育制度的框架内进行，在全国法律专业学位研究生教育指导委员会颁布的指导性培养方案的框架内进行，所有的探索均是在落实指导性培养方案确定的基本原则，而没有突破这些原则。

我们认为，要完善具有中国特色的法律硕士专业学位培养模式，就必须大胆改革创新，进行革命性的变革。这样的变革应当通过上层的制度设计来进行，而不能依赖于培养学校的教学改革。基于这样的理念，笔者提出如下的思考以供参考：

一、报考条件的变革：以通过国家法律职业资格考试为报考法律硕士的必要条件

法律硕士的培养对象为通过全国法律硕士专业学位研究生统一入学考试，具有国民教育序列法学或者非法学专业大学本科学历的应、往届毕业生或同等学力人员。

大部分考上法律硕士的学生没有通过国家法律职业资格考试。在大学本科期间，衡量二者难度后，许多同学在参加国家法律职业资格考试和报考硕士研究生之间会选择其一，或者参加国家法律职业资格考试，或者参加硕士研究生考试。大部分学生没有更多的精力同时准备这两种考试。鱼和熊掌难以兼得，能同时通过法律职业资格考试又能考上硕士研究生的学生少之又少。许多学生认为更高的学历有利于就业，为稳妥会选择先准备考硕士研究生。

考取法律硕士之后，这部分学生会将入学后的很大精力放在准备国家法律职业资格考试上。法律职业资格考试的内容覆盖面大，知识点多，学生更愿意参加社会上辅导机构组织的培训班，而不愿意听学校的课程。学生们也知道，即使获得法律硕士学位，但没有通过国家法律职业资格考试，同样不可以从事法律职业。再次努力通过国家法律职业资格考试，对正在攻读法律硕士的同学来讲是必然的选择，这就必然要占用硕士研究生学习期间大量的时间，分散学生的精力。而报考法律硕士研究生的学生，如果在大学期间通过了国家法律职业资格考试，在研究生期间就可以专心攻读学位。

因此，我们主张，以通过国家法律职业资格考试为报考法律硕士的必要条件。只有通过国家法律职业资格考试的人员，才有资格报名参加法律硕士的入学考试。

这样的变革，使学生在大学本科期间可以专心学习，努力通过法律职业资格考试，不用再在法律职业资格考试和硕士研究生考试二者之间进行选择。毕竟法律职业资格考试是一道非跨越不可的门槛。

学习是有阶段性的，不同的学习阶段应该有不同的学习目的。在大学本科阶段，学习的核心目的就是掌握法律基本理论，大学四年的教育也应当围绕这一目的展开。国家法律职业资格考试，也重在考查学生对法律基本理论的掌握程度。硕士研究生阶段的教学目的，应当区别于本科阶段。法学硕士教育要培养学生的研究能力，为更高层次的立法、法学教育行业输送人才。但法律硕士教育则是以培养职业化的高级法律实务人才为目的。既然国家确立了法律职业资格考试制度，将通过该考试作为进入国家司法体系的门槛，理所当然，欲申请攻读法律硕士学位的考生，就应当首先通过法律职业资格考试，只有通过法律职业资格考试的人才能参加法律硕士的学习。

我们主张，取消现有的法律硕士的不同类型，统一为一种类型，即法律硕士。对于非法学本科毕业的学生，可以要求其先通过法律职业资格考试，再进行法律硕士阶段的学习。这样，法学的基本理论可以通过自学或者第二学位的学习完成。到硕士研究生阶段，也可以和其他法学本科毕业的学生一起学习。

在职的政法系统人员，我们主张其也应当在通过法律职业资格考试之后，再参加法律硕士的学习。法律职业资格考试是国家规定的法律职业的入门条件，新进入法院、检察院系统担任法官、检察官的人员，原则上均要求通过法律职业资格考试。即使因各种原因没有通过法律职业资格考试的人员，也应当根据年龄强制要求其在一定时限内通过法律职业资格考试，否则就应当转岗。

有学者提出，如果将法律硕士教育与法律职业资格考试联系起来，从已经通过法律职业资格考试的人员中招录法律硕士研究生，或者将法律硕士研究生通过全国统一的毕业考试并获得培养单位的学位视为通过法律职业资格考试，可以达到有效处理法律职业资格考试与法律硕士相互衔接的目的。[7]我们主张从通过法律职业资格考试的人员中招录法律硕士研究生，但不应当将取得法律硕士学位视为取得法律职业资格考试资格，因为它会破坏国家法律职业资格考试制度的统一性。国家法律职业资格考试通过保持一定的难度，来选择优秀的毕业生进入司法队伍。正因为法律职业资格考试的高难度，使一些人望而生畏，转而寻找捷径，试图通过考取法律硕士学位来“规避”法律职业资格考试，“曲线救国”取得法律职业资格，这与法律职业资格考试的目的相悖。我们不能把法律硕士变成取得法律职业资格的捷径。

二、考试内容的变革：重在考察学生文字表达能力和口头表达能力为主的综合能力

法律硕士入学考试的全国联考从2000年开始实施。2003年初试科目由5门改为4门，分别为政治理论、外国语、专业综合课和专业基础课。其中，政治理论和外国语参加全国硕士研究生入学统一考试。专业综合课和专业基础课等业务考试科目为全国联考科目。专业综合课包括宪法、法学基础理论、中国法制史等课程，专业基础课包括民法学、刑法学等课程，具体范围见全国法律硕士专业学位教育指导委员会编写的《法律硕士专业学位研究生联考考试大纲》和教育部高校学生司、国务院学位委员会办公室、司法部法规教育司组织编写的《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》。

如果考生确定为已通过国家法律职业资格考试的学生，法律硕士研究生的入学考试就不能和国家法律职业资格考试重复。考生已经通过了国家法律职业资格考试，则表明学生已经掌握了法律职业所需要的法律基本理论，所以没有必要再考一次，徒增学生的负担。

我们认为，法律硕士的入学考试应当区别于法律职业资格考试，不应再考查学生具体的法律条文的掌握程度，不应再刻意考查学生具体的知识点，不应再采取选择题的方式，而应重在考查学生的综合能力。

它可以分为初试笔试和复试口试的方式。

初试笔试按照现有模式，可以分为两门，一门基础理论，一门案例分析。基础理论的考试以论述题为主，重点考查学生对法学理论的宏观把握，考查学生能否以所学法学理论分析问题、解决问题，这同时也考查了学生的写作能力和文字功底。案例分析重在考查学生对具体案件问题的解决能力。这样的案例分析绝对不同于法律职业资格考试中的案例分析，而是将具体的案例提供给学生，要求其使用所学的知识予以分析判断。案例分析的考试可以允许学生携带指定的法律汇编之类的书，避免学生因对法律条文不熟悉影响成绩。在允许学生查阅法条的基础上，对法律纠纷作出判断，才能正常考查出学生分析问题、解决问题的实际水平。

复试采取口试的方式，将现在的学生回答老师问题的方式，改为模拟法庭的方式。在考试前规定的时间内给学生真实的案卷材料，学生分为原告、被告等不同的角色熟悉材料。法官可以由老师承担，要求学生在一定时间内完成一个简单案件的法庭审理。老师通过学生在模拟法庭审理中对案件的把握和表现情况，给予分数。

这样的考试方式，可以促使学生在本科阶段就注重模拟法庭技能的训练和实践能力的培养。另外，我们也赞同这样的主张：“在全国统考的基础上，各个培养单位应当增加复试的比重，根据本校情况采取多种复试方式，建立专业成绩、外语水平、政治素养和综合素质的综合判断体系。全国统考的功能在于初步的筛选，因此可以采取统考成绩在一定比例内的考生即取得复试资格的办法，扩大各培养单位的选择面”[8]。

三、实习安排的变革：将学生作为实习律师直接注册在校外实务导师所在的律师事务所

在现有全日制学习的制度下，学生在入学之后主要在教室上课学习。尽管所有的学校均设置了校外导师制度，聘请法官、检察官和律师作为校外导师，但这些导师主要是辅导学生毕业论文，而很少辅导其实践技能。况且，学生和导师有地域上的距离，接触有限，不能常常聆听指导。虽然在毕业之前，学校也会安排学生到法院、检察院、律师事务所等单位实习，但时间有限，学生浅尝辄止，得不到系统的训练。从事法学教育的人都知道，无论是本科阶段的实习还是研究生阶段的实习，都存在着流于形式的问题。适用于法学专业毕业生的《指导性培养方案》规定的专业实习时间不少于6个月。律师事务所的资深律师都知道，6个月的时间根本培养不出一个合格的实习律师。现在的律师实习制度规定的实习时间是一年，但真正将一个实习律师培养成合格的执业律师需要三年到五年的历练，必须经办一定数量的案件。6个月有限的实习时间内，学生不能亲自出庭参与诉讼，只能做些辅助性的工作，根本不足以培养学生的实践能力。

为最大程度地提升法律硕士的实践能力，促使其尽可能转向高层次应用型法治人才，国家应当通过上层设计进行制度的变革，和司法部协商，将已经通过国家法律职业资格考试的法律硕士生直接注册为实习律师，登记在校外导师所在的律师事务所。

学生注册为实习律师后，持有实习律师执照，就有资格参与具体案件的处理。在律师事务所的实习活动，也不是仅仅6个月时间，而是在整个硕士学习期间跟随律师事务所的导师一起办理案件。在国家规定的一年实习期过后，考核合格的学生可以领到律师执业证。在攻读法律硕士学位期间，学生就成为执业律师，可以独立办案。

我们认为可以安排一定的时间让学生到法院和检察院实习。而且必须要求学生分别在法院、检察院实习一段时间，以了解法院和检察院的运行状况，了解法官和检察官的思维方式。

有学者提出实习司法助理制度的设想，主张“在法律硕士培养过程中以实习司法助理制度替代现行法律硕士培养方案中的实习”[1]。学生在经过理论教育之后，进入法院、检察院或者律师事务所担任实习司法助理工作，要求接受实习的单位配备资深法官、检察官和律师，采取“一对一”师徒式教育模式。

我们认为，完全重新设立所谓的实习司法助理制度会面临很多制度上的障碍。比如，所谓的实习司法助理与实习单位的关系如何解决？如果还是以学生身份实习，和以往的实习没有区别；如果将学生变为实习单位的人员，或者视为实习单位的人员，其在法律上的地位将难以界定。名不正则言不顺，甚至会影响到其行为的正当性与合法性。 而将法律硕士学生注册为律师事务所的实习律师，在实习律师期满后注册为正式律师，不需要大幅度修改现有的法律，在现有法律框架内就可以完成。这是在现有体制下进行改革的成本较小且收益较大的一种方式。学生一边在律师事务所学习工作，一边在学校学习，又是一种新的在职学习方式。

实习期间校外导师的聘请，必然以资深律师为主。或者说，学校首先选择校外律师作为导师，在确定导师之后，再确定该导师所在的律师事务所为实习基地，并由学校与律师事务所签订实习基地建设合同。学生入所后，由学生和律师事务所签订律师实习合同。学生在学习期间，原则上不允许调整导师和律师事务所。但在毕业之后，根据学生的意愿，可以与该律师事务所解除聘用协议，改聘到其他律师事务所。学生也可以参加法官、检察官等录取考试，进入法院、检察院等机关。

法律硕士在事务所可以接受资深律师手把手的师徒式的训练，接触到活生生的具体案件，在真实的案件办理中锻炼自己的能力。法律硕士在攻读学位期间成为实习律师，在毕业前成为执业律师，同时解决了毕业生相应的就业问题。学生有了在律师事务所的长时间的训练经历，毕业后进入法院、检察院或者公证处等机构，也一定能够在短时间内胜任该部门的工作。

有学者主张法本法硕的培养可以和中国部分高校当前试行的法律诊所相结合。法律诊所是从美国引进的培养方式，试图以此来提高学生的实务能力。但事实上，并非所有的高校都有能力开展法律诊所教育。教师兼职律师执业的，其办公场所就在律师事务所，法律诊所就可以开在律师事务所。不从事律师实务的教师，没有法律资格去从事律师实务，也就无法开办法律诊所。因此，在美国可以实施的法律诊所教育，在中国其实没有出路，无法推广。但他山之石，可以攻玉。我们完全可以按照这种思路，设计新的实习方式。法律硕士的实习，也应当到真正的律师事务所去，跟着律师，才可以学到律师的业务能力。

四、课程体系的变革：立足纠纷处理按照案件类型进行课程设置

2017年的《指导性培养方案》对课程设置进行了变革，设置的必修专业课主要为民法与民事诉讼法原理与实务、刑法与刑事诉讼法原理与实务、行政法与行政诉讼法原理与实务。选修课中推荐的选修课为法理学专题、宪法学专题、商法学专题、证据法学专题等十门课。各培养单位也可以根据培养目标自行设置。

我们认为，课程的设计应当摆脱大学本科课程体系的影响，针对司法实务中的问题，设计出独特的课程体系。法律硕士作为未来的法律职业人，其真正需要掌握的是，面对一件真实的案件，作为法律人应有的思维模式和处理手段。而这些知识，不是大学本科法律知识的补遗和深化，而是与大学课程有联系但又不同的知识。以补遗和深化为基础的指导思想，必然导致法律硕士课程成为大学本科课程的延伸。特别是专题式的课程设置，使授课教师倾向于在课堂上讲一些本科阶段没有时间讲的问题，或者担心学生在本科阶段听不懂的问题。比如不同学者的争鸣、立法存在的问题、如何进行立法等。其实，对于准备从事法律实务的学生而言，不同学者的见解属于可以知道也可以不用知道的内容。

我们主张，首先应打破实体法和程序法的界限，按照案件类型来设计课程，以更好地对接司法实务。因此，不应当再设置“民法专题”和“民事诉讼法专题”之类的课程，而应就实务方向开设课程。民事案件可以根据案由开设课程，设置如“建设工程施工合同纠纷处理”“医疗事故纠纷处理”之类的课程；刑事案件可以根据罪名来开设课程，设置如“故意伤害罪的辩护”“贪污罪的辩护”等课程。一些实践中常见的案件类型，均应作为学生的必修课。比较少见的案件类型，可以作为选修课，如“海事案件的处理”。在类型案件的处理中，既会涉及实体法律，也会涉及程序法律。司法实践中，二者必然紧紧粘合在一起不可分离。在人才培养中，教师也应当综合讲授，人为地分离不利于学生法律素养的形成与完善。

课程内容应贴合案件实际。如人身损害赔偿，在侵权责任法中只是几条规定，主要规定责任的承担，但在具体的人身损害赔偿案件的处理中，要研究如何起草这类案件的民事起诉状，研究答辩的基本思路，研究如何进行人身损害的伤残程度鉴定，学会计算人身损害的赔偿数额。这些内容在大学本科的侵权责任法课程中不会学到，但在司法实践中是律师和法官必须掌握的内容。如故意伤害罪的处理，就需要学生掌握伤情鉴定的知识，以正确判断轻伤和重伤的区别。

应当对实践教学进行大的变革。实训课程要求彻底改变教师满堂灌的方式，更多靠学生的实际训练来掌握技能。律师如何接待当事人，如何准备案件，如何开庭，如何撰写代理词、辩护词，都是要重点学习的内容。这类知识的学习，不能完全依赖课堂讲授的方式，而应当让每个学生都有实践的机会，在学生的实践中老师随时指导纠正。这一目标的实现，主要依托于学生校外实习活动和校内模拟法庭的训练。唯有如此，学生能力才会得到真正的提高。

在法律硕士的培养方案中，可以设计必修课和选修课，但选修课应当有相应的课程模块，为培养专门人才做准备。比如，职务犯罪模块，老师围绕职务犯罪的办理开出一系列相应的课程，由学生集中学习、集中探讨，学生就会长于处理该类型案件，成为处理职务犯罪案件的专家。

五、导师配置的变革：分别设置实务导师和论文导师

在2017年适用于法学专业毕业生的《指导性培养方案》中，对法律硕士导师配置的要求是“成立导师组，采取集体培养与导师个人负责相结合的指导方式”，且提出“加强教学与实践的联系和交流，聘请具有法律实务经验的专家参与教学及培养工作”。大部分学校按照该方针配置了导师，采取了校内外双导师制。还有学校实施第一学期班级学习导师制，第二学期确定研究方向与导师。[9]

我们主张双导师制，对每一个学生分别配置实务导师和论文导师。从律师事务所选择资深律师作为实务导师，学生在律师事务所实习期间，指导学生的全部实习活动。学校的论文导师则只负责论文的指导和学校期间的学习。

在该体系设计下，实务导师的作用尤为重要。学生进入律师事务所后，即确定律师事务所的资深律师为实务导师，主要负责在具体的案件中对学生进行指导。可以要求学生每学期均完成一定数量的诉讼案件办理。在律师实习阶段主要跟随实务导师或者本所其他资深律师办理案件。实习期满后，可以自己独立办理案件。案件来源不足时，可以通过法律援助中心来解决案源问题。法律援助中心有足够的案源提供给学生。实务导师以师徒式的一对一的方式对学生进行指导，包括对诉讼策略的指导，具体观点的点拨，法律文书的修改。学生通过具体案件的办理，将学校学习的知识转化为实践的能力。

论文导师可以是学校有实务经验的教师，也可以是校外的资深法官、检察官，甚至还可以是律师。有理论素养的实务导师也可以同时兼任论文导师。

六、学位论文的变革：基于培养法律专业化人才设置论文题目

在2017年适用于法学专业毕业生的《指导性培养方案》中，提出学位论文应以法律实务研究为主要内容，这样的要求是正确的。指导性方案中提倡采用案例分析、研究报告、专项调查等形式，我们认为，应当鼓励学生就某一特定纠纷或者罪名进行研究。

法律硕士培养的是专门型、应用型法治人才，要鼓励学生成为法律某个领域的专家，就应当通过学位论文的撰写，有意识地引导学生专注于某个领域法律实务问题的研究。因此，法律硕士的论文选题就不同于法学硕士的论文选题。法学硕士论文选题，需要集中于一个小问题，进行深入的研究，追求提出新的观点，解决前人没有解决的问题。而法律硕士的论文选题，不在于理论的创新，而在于知识的梳理掌握。学生就民事、行政案件的某一类纠纷或者刑事案件的某一罪名，进行全方位的研究。不仅研究实体问题，而且要研究程序问题。这样学生在完成论文后，就会成为某一领域的专家。比如学生围绕劳动争议纠纷进行研究，撰写学位论文，学生毕业之后从事律师，就可以将劳动争议纠纷作为专业，成为一名专业的劳动争议处理专家。

因此，论文导师的选择，可以是学校内对该领域有研究的教授，也可以是校外该领域的专家，即辅导研究劳动争议纠纷的导师，可以从劳动争议仲裁委员会聘请。

七、结语

在2017年新修订的《指导性培养方案》中，将法律硕士的人才培养目标由原来版本的“法律人才”修订为“法治人才”。尽管是一字之差，但内涵有很大的变化。[10]只有培养高水平的法治人才，依法治国才能有保障。我们通过国家法律职业资格考试，在法学本科毕业生中选拔出优秀人才，再通过法律硕士教育加以培养，这些学生在毕业后从事法律职业的可能性就大大增加。一般的实习律师经过三年的培养，就可以取得当事人的信任，独立承接到案件。经过专门培养的法律硕士，一定有更强的能力承揽到更多的案件。有较多的案源，就度过了一般律师年轻时案源少的困境，也就不会再改行从事其他职业。这些学生，即使考入法院、检察院等国家机关，因其有从事律师的职业经验，所以会很快熟悉审判、公诉、行政等业务，成为合格的法官、检察官、公务员等。因此，改革法律硕士教育制度，使其真正成为培养高端法治人才的途径，势在必行。