《外商投资法》的实施对VIE模式上市企业的影响

杨小伟，韩金红

1.2.新疆财经大学，新疆 乌鲁木齐830012

2020年1月1日《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）正式实施。与之相配套的《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）、关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释（以下简称《解释》）等同时实施。规范外商投资的新的法律体系的实施为进一步扩大开放、吸引外资、利用外资并保护外商投资在华的利益以基本法的形式予以明确的规定。

VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体），指境外上市公司通过协议而非股权控制在境内实际从事经营活动的实体企业。VIE模式下境外上市公司在境内设立的WFOE（独资公司）同样适用《外商投资法》，WFOE是VIE模式中连接境内外企业的枢纽，其经营活动的畅通对于整个模式的稳定至关重要。《外商投资法》的实施对VIE模式上市企业整体活动的影响显而易见，如境外资金的汇入和VIE实体经营利润的汇出等不再受任何限制，这为企业的经营管理提供了更加便利的条件，但其中的负面清单的设置、外商投资的认定、外汇管理制度的改革、投诉机制的设立及法律制定模式的改变等对其经营活动的影响更加明显。因此，本文主要通过对以上几方面的探讨来说明《外商投资法》的实施对VIE模式上市企业的影响。

一、《外商投资法》中负面清单的设置对VIE模式上市企业的影响

企业应用VIE模式上市的原因之一是国内资本市场发展滞后、扭曲，导致有效的资本无法合理配置到快速发展的互联网等行业。而企业以VIE模式于境外成功上市后，即可利用境外发达而又便利的资本市场筹集所需资金，这对资金困乏的企业而言可谓雪中送炭。然而，应用该模式的企业在境外筹集资金后却又面临新的问题，即资金回流进入的国内相关产业可能因处于负面清单内而被限制或禁止投资。

根据《外商投资法》第四条，当外商在国家规定的特殊领域投资时将对其准入实施特别管理。而该特殊领域将由国务院发布或批准发布并以负面清单的形式予以公布。虽然应用VIE模式上市的企业不乏其他领域，但互联网和相关服务与教育领域涉及更广且影响更大。本文通过对比2017-2019版负面清单关于互联网和相关服务与教育行业相关的规定发现，互联网和相关服务领域禁止投资的规定略有改动，于2018版增加了“中国入世承诺中已开放的内容除外”，但如果查看《中国入世承诺表》中对于互联网和相关服务领域并没有做出详细的说明，说明该变动对于外商在互联网和相关领域投资的禁止并没有实质性改变。在教育行业，除要求须有中方主导外，2018版增加了“校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2”的注释，同时增加了对宗教教育投资的禁止。可见规定更加细化，相比之前要求而言外商可操控的空间进一步缩小。

二、《外商投资法》中外商投资的认定对VIE模式上市企业的影响

通过对比近三年负面清单的内容可以得知，虽然限制的范围在逐步改变或者缩小，但是对于应用VIE模式上市的重要领域，如互联网和相关服务与教育行业等的限制或禁止并没有实质性的改变。说明国家对该领域在外商投资时并没有呈现像外界所说越开越大的趋势或者说开放的速度并没有外界推测的那么快。而由于互联网和相关服务与教育行业是应用VIE模式的重要领域，所以在这些领域对于外商投资的认定就格外重要。

根据《外商投资法》第二条第二款中外商投资者取得的“其他类似权益”和第四款“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，很多学者都推测这些条款就特指VIE模式投资。但是对于此类兜底条款的设置，在我国其他法律条文中比比皆是，如税法，而在现实中却很难去有效的实施，或者该条款的执行很大程度上需要相关部门的解释。在最高法院的《解释》中依然采用了“其他类似权益投资”的语句且并且未对该语句予以拓展，而是更多地解释了外商在负面清单限制或禁止领域投资时，若当事人主张该合同无效时人民法院应予以支持。从此可以推测，VIE模式被认定为外商投资在当下的法律框架下并非充足，因而进入负面清单中限制或者禁止领域的VIE模式企业的投资合同被直接认定无效的可能性进一步降低。

从上文的论述可以发现，《外商投资法》对外商在特殊领域投资的限制或禁止显而易见。但由于VIE模式的特殊结构及《外商投资法》对外商投资认定时并未明确将VIE实体包括在内，使得相关部门在管理应用该模式的企业的权力存在一定的空缺。该空缺的存在并非说明《外商投资法》对应用VIE模式上市的企业无效，而是说明其符合我国当前的国内环境、经济发展状况，即对外资的依赖度依然很高，国内资本市场的发展需要进一步加速推进。随着我国资本市场持续发展，当外资对我国变得不那么重要或者举足轻重时，国务院或相关部门即可通过对上文中兜底条款的进一步补充来决定VIE模式企业的去与留。

三、《外商投资法》中外汇管理制度的改革对VIE模式上市企业的影响

企业应用VIE模式成功上市后，由于境外上市公司的主要职能是为境内VIE实体筹集发展资金，该模式下整体的主营业务由境内VIE实体承担，而境外上市公司几乎不参与生产经营活动，故境外上市公司相当于空壳公司。但为了满足境外股东股利的发放或其他上市费用支付等的需求，需要将境内VIE实体的经营利润通过WFOE转移至境外上市公司。但在《外商投资法》出台前国内法律法规框架下，企业应用VIE模式上市面临的巨大的外汇风险。原因其一是外汇管理局采取的保守态度，其二是银行采取的谨慎态度。由于这两单位的思维模式可能存在正面清单管理惯性，使得其在办理业务时过于谨慎，甚至拒绝办理，从而导致VIE实体在将境内经营利润转移至境外时通道受阻，从而损害境外上市公司股东的利益，或者导致境外上市失败。然而《外商投资法》的实施帮其扫清了这一障碍。根据《外商投资法》第二十一条规定，外国投资者在中国境内投资并获得的利润可以依法以人民币或者外汇自由汇出。且《实施条例》第二十二条更是明文规定“任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制”。对外汇管理制度的改革不仅体现了我国法律法规的逐步完善，更加充分体现了我国经济发展的成果，即中国巨额的外汇管理储备有能力实现外商投资的自由兑换和转移，从而可以打消VIE模式下境外上市公司股东在华投资的顾虑。境内VIE实体在面临发展资金困境时可以更加便利地应用该模式在境外快速融资，其经营利润也可以及时、顺利转移至境外上市公司，这不仅保护了VIE模式上市企业的股东在华的投资收益，也更加促进VIE模式企业的可持续发展。

四、《外商投资法》中投诉机制的设立对VIE模式上市企业的影响

投诉机制的设立是《外商投资法》的又一亮点。该法使得外商除了有法可依之外，通过该机制的设立更使外商在权利被公务人员限制时，可以诉诸管理部门予以解决。

企业应用VIE模式上市后外汇的转移是其经营活动的重要保障，包括境外上市公司筹资并将其转移至境内VIE实体促使其发展以及境内VIE实体经营利润转移至境外上市公司满足股利发放和费用支付等。这期间，企业不可避免要与外汇管理局和银行打交道。由于《外商投资法》兜底条款的设置使得VIE模式容易被联想到外商投资认定中的“其他类似权益投资”，且VIE模式下境内经营实体所从事的行业大多处于负面清单的禁止领域，这些都促使外汇管理局和银行中存在正面清单管理惯性的工作人员采取审慎态度，拒绝为VIE实体办理外汇转移，从而使其生产经营受阻。在这种情况下，投诉机制的应用便是一个很好的解决途径。根据“法无禁止即可为”，只要法律并未明确禁止的即是可以从事的活动。《外商投资法》虽然设置了兜底条款，但兜底条款的执行需国务院相关部门的进一步解释说明，在现存并未对其拓展的条件下，如果外汇管理部门或者银行人员对其外汇转移进行限制，VIE实体即可以其外汇转移受到相关单位和个人的违法阻挠为由向投诉管理部门予以申诉或者提起行政复议、行政诉讼，从而维护自身的合法权益。

五、《外商投资法》中法律制定模式的改变对VIE模式上市企业的影响

企业应用VIE模式上市一直遭到国内外学者的诟病，并在外汇转移过程中无法畅通，其中原因之一即是该模式的法律合规性。无论是此前的法律框架还是《外商投资法》框架，此中部分条文的陈述总容易使人联想到VIE模式，并将之对号入座。如果没有国务院司法部门对相关条款进行准确的拓展说明，仍会有学者对VIE模式的合规性持异议态度，并使得外汇管理部门及银行等存在正面清单思维的人员对VIE模式企业正常的经营活动造成阻碍。虽然投诉机制的设立为VIE模式企业在一定程度上清除了该障碍，但投诉机制的应用是建立在被相关单位和人员阻碍的条件下，即在应用投诉机制清除该障碍时，势必导致VIE模式企业经营活动效率的降低，并且不能保证此种事件的再发生。因此，鉴于国内VIE模式企业数量众多且部分企业对国计民生影响重大，例如阿里巴巴、京东易购、腾讯、新浪、百度等，这些企业的领导人应发挥主观能动性督促国家进一步改革，逐渐改变这一被动局面。

根据《外商投资法》第十条规定，“制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。”相比之前自上而下的法律模式，该规定表明此后与外商投资相关的法律的修订将采取上下结合的模式，该模式的改变不仅体现了我国坚定开放、大力利用外资的信心，更体现了我国对外商投资企业利益的保护力度。因此，阿里巴巴、京东、腾讯、新浪、百度等知名企业的企业家应充分利用人大代表及企业家代表的身份在国家再次制定、修订与外商投资相关的法律、法规时积极向国家权力部门及人员进言，使得《外商投资法》及相应的配套条例更加完善，进一步推动VIE模式的合法化，争取VIE模式企业利益最大化，为促进其经营活动顺利开展扫清障碍。

综上所述，《外商投资法》的实施对于我国充分利用外资发展国内经济营造了良好、稳定的投资环境，使外商在我国投资权益更加受到法律的保护，也使得高质量的外商能够走进来、留下来。VIE模式在利用外资促进国内企业发展方面做出了巨大的贡献，其特殊的机构模式存在可以直接认定为外商投资的部分，该部分直接适用《外商投资法》，但对于该模式中的核心VIE实体是否适用《外商投资法》可能仍存在争议。《外商投资法》对适用部分产生的影响是明确而有利的，存在争议的部分对我国相关产业发展的重要性也无可厚非。本文认为该部分虽然利用了外资但其控制权在中方，所以其外商投资的认定应该谨慎处理，且鉴于其对国内经济发展的利好，应督促司法部门为《外商投资法》中对VIE实体产生影响的条款进一步解释，并能够以对VIE实体利好的方式进行解释，为其发展减少障碍。