论环境权的法治逻辑

肖 峰

一、引 言

自上世纪六七十年代“环境权”被认作一项新型人权以来[1]，由于环境问题且趋严重、权利话语思潮推动，将其法律化为新型权利成为一股思想劲风，我国环境法研究也在这一背景下如火如荼地展开。我国的学者对环境权的历史流变和构成要素、宪法环境权、程序环境权以及相关的保障性制度等，已作了较为充分的研究，呈现出“总体承认—理性反思—宪法环境权与程序环境权花开两朵”的发展进路。但对环境权实体法化的研究较乏力，提出的对策可行性不强，未形成“真理越辩越明”的景象，反而由于时代与语境的转换造成环境权的研究陷入“既无法否弃，又无法证成”的境地。究其原因，一是，既有成果在研究方法上以道德伦理、人类利益的静态演绎为主，多将环境权的讨论限于本体论范围，有脱离经济社会与环境保护间的现实关联之弊。二是，学者们潜在地认为我国环境权法律化是从零开始，缺乏对已有规范的梳理和评析，甚至认为“我国法律和行政法规层级的立法几乎都没有规定环境权，地方法规对环境权的规定带有更多的宣言性质”[2]，忽视了将研究力量集中于生态法治边际需求上，以致结论南辕北辙。我国当前的法律政策体系中，已经存在着大量的政府、企业、公民的环境权益，甚至在部分专门性文件中，已明确出现了环境权的提法，或直接阐释其含义。三是，未摸准环境权法律化的问题导向，既有研究者多引用遵循将人对自然环境的利益“准物权化”，未认清环境权实际上面对的是：绝对有限的环境资源在生存①本文所言之生存性利用，以利用主体来界分，包括满足生存的经济性利用(物质消耗性利用)和生态性利用(审美等的精神性利用)两个方面，下文亦同，进行保护地建设的生态性利用不再单独讨论。—生产间的用途分配及由此导引出的主体排序问题。

因此，环境权的“主旨在于整个人类社会资源的维持和正确利用，使得人类不至于生存在恶劣的环境中，并且避免资源枯竭这一最不安全因素的出现”[3]，是价值判断本体问题和制度设计法律技术问题的结合，如果忽视了这一点，则易误认环境权是任意逾越了法定权利的边界，从而戏剧性地创造出的[5]。同时，环境权的展开也受发展阶段性和国别性影响，救济也应是公力、私力和国际保护的综合[4]。在我国全面依法治国语境下，迫切需要回答生态环境保护需求与社会主义法治体系的焊接点在哪里?是继续寄生于民事、行政、刑事规范中作为客观权利，还是秉持环境法理论自信来证成新型权利?这决定着环境法在新时代解决绿色民生问题的能力。甚至部分学者在批判环境法“碎片化”基础上，提出“编撰环境法典的时机和条件已经成熟”[6]，法典化更需要坚实的部门法概念。本文将从当前制度文本的分析出发，反思环境问题与解决方案间对应关系为主线，基于制度功能论的角度，研判通过环境权究竟是要团结哪些社会力量、反对哪些环境影响行为，从而在统合生态规律与社会规律的基础上，理清环境权的应然逻辑和基本内容。

二、理清环境权法治逻辑的必要性

总体来看，我国环境权益保护规范已有一定基础，呈现出三大特征：(1)公民的环境权益是公权力保护下的反射利益，其内容和保护方法随权力语境而游移，更多地作为政绩符号，“政府能不能做到‘以人为本’，能不能在制定经济和社会发展方略的时候充分注意到保护环境，就成了一个值得探讨的问题”[7]。(2)既有制度中的“环境权益”集公民、企业权利和国家权力为一身，是一片“与生态环境保护相关的权利(力)要素”的制度泥沼。(3)国际上的国家环境权与国内法上的环境权利处于“两张皮”的状态，国际法上的环境权多以发展中国家为主体预设，发达国家及其国民有没有环境权?南北国家间、它们国民间的环境权是通过何种管道而链合?

因此，环境权在理论和规范均处于裂散状态，认清“环境权”，不仅是探索其语义辐射范围，或从比较法视角探求“拿来主义”的可行性，而应立基于我国政治建构和社会发展对生态环境利益配置的要求，来回应国家决策、廓清环境法理分野、优化实证制度设计。

(一)生态文明建设的政治决断需要回应

生态问题是一个政治议题，是国家主导的社会化大生产在非生物环境中的行为镜像，而社会发展重大问题通常由执政者的政治决策来破题，“能够被大家理解的实际意义、政治正当性”是环境权法律化的两个条件[8]。党的生态文明建设决断，为相关立法提供了实质渊源，生态问题不再是生产力低下引发的技术问题，而是实现美好生存的愿望时，如何公平享有生态服务存量和增量利益的分配问题。因此，环境法需从服务于国家机关监管私人的模式，调整到有助于实质地改善环境质量的社会共治轨道上，“权利＋权力”的合作效能势在必然。

一方面，优美环境、美好生存已成为物质文化生存外的利益关切，形成共享机制是生态文明建设的内在要求。十八大以来的生态文明建设决断，增设了新型社会利益—环境利益，其归属与分配被纳入正式的政治进程中。生态文明建设指向结果意义的保护效能，而非保护活动在形式上是否开展，人民群众是最终的判断者，也应是握有最终法律武器的决定者。但是，终级利益不等于直接赋权，环境利益归属于人民的理论，到制度上赋予公民以切实的环境权，需要以现实判断为基础。此政治决断的形成，极大地推动了环境利益的法权化，但未否定以集中手段保护生态环境的公权力模式，而是鉴于环境利益的整体性，作为社会治理技术的法律应综合采用集中、分散多种实现形式，避免环境权益虚化的必要举措，法律制度不应继续沉迷于公权力运行间接保护全体公民的制度幻影中。公民个人应更多地走向前台，从间接地受保护者转变为直接的保护请求者，其权利对象显然超越了特定化的物和行为。

另一方面，法治国家、法治政府、法治社会一体化建设中，将权力关进制度笼子成为全民共识，生态法治建设应当加以落实。十八大以来，生态文明列入五位一体总体布局，体现出明显的公权限制倾向。央地、部际、区域间环保行政权协调，党委(组)、行政、司法等权力系统间的衔接，成为法治中国建设的显性问题。行政监管关系不再是达成环保实效的唯一关系载体，权力系统内部自净、强化外部监督相结合是未来方向。“现阶段，国家环境管理权居于主导地位，但环境管理的重心逐渐向公民环境权偏移，在平衡点的不断调整下二者将达到新的均衡”[9]。因此，在环境共治的基本框架下，回应生态文明建设战略，须在环境法上确立权利制约权力的格局，公民摆脱参与权力的辅助角色，对经营者、权力者直接提出法律化诉求的社会氛围和政治条件已经成熟。破除“权力实化、权利虚化”的迷思，消解人民群众“利益归属者”与“制度从属者”间的张力，回归制度目标与规则设计的一致性是必然要求。

(二)环境权理论分歧的本质需要廓清

学界素来有肯定与否定说的对立。否定说可分为事实否定说与法律否定说，前者认为环境权保护对象都可还原为私人权益，现实中没有所谓的环境权益；而法律否定说或认为环境权是自得权，只存在于人类整体而不能分化，没有请求内容也就不能法律化；或认为只需扩张民事、行政保护制度即可，环境权是法治冗余；或认为环境权属于习惯性权利，其正当性与效力并非制定法而是习惯法。总之，“环境权是一个有着良好动机的伪命题”[10]。肯定说对环境权构成要素有不同理解。主体方面，有的学者只承认公民环境权，有的学者认为环境权只能由国家享有而不能授予个人，有的学者认为公民、企业、国家、人类甚至自然体都可以成为权利主体；客体方面，有的学者认为自然环境是权利客体，而有的学者认为环境的生态功能才是客体；权利属性方面，有的学者主张其是权利束，包括眺望权、清洁空气权等实体性权利，也包括知情权、参与权等程序性权利；有的学者不承认程序性环境权。总体上，这些研究“主要集中在对环境权的主体、客体、内容等具体问题方面，忽略了对环境权概念的功能探讨和权利语境对环境权的制约作用”[11]。

众家观点主要源于对环境权所存续的关系载体认识不同，但都试图回答一个本体性问题：环保的制度负担如何在社会主体间分担。以人—自然关系为利益载体的自然主义观点，将环境权的调整范围限于环境本身[12]或由其所承载的生态功能权[13]；以人类社会内部环境资源经济利用—生态利用关系上的观点，多认为环境权是某种实体权利[14]，或本质上属于私权[15]；而以公民—国家关系的观点，多认为以国家保护义务的方式确保公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利[16]，也有主张“环境权是保障环境决策过程公共参与的一种方式”[17]，赋予公民参与权力运行的资格，力主当前应当以“推进以参与权为代表的程序性环境权”为要务[18]。厘清其间的争点，关键在于认清环境权背后真实的社会矛盾。这源起于工业革命以来生产—生活利用对生态环境总干扰，其中以生产性利用为主导，而生产者中为祸的是低水平、粗放型利用者。可见，环境权须贯穿经营者内部、生产性利用与生活性利用、生产生活总利用与生态环境间三重关系。但在现代社会条件下，三对范畴间环境利益无法精确对应。

基于环境权的这种实质内容理解，形式渊源如何因应成为重大课题。当前，环境权入宪是研究热点之一，虽然价值宣示和文化创造效果甚佳，但是否能接续当前环境权半制度化状态的最佳方案，有待验证。宪法中载入环境权的国家主要集中在非洲、欧洲和拉丁美洲，绝大部分是发展中国家，大洋洲与北美洲目前尚没有国家在宪法中规定环境权；在欧洲国家中规定环境权的大部分是前社会主义国家[19]。对我国而言，是将环境权增创为宪法权利，还是相对静默地在实体法、程序法作出规定，取决于我们对环境权问题导向认知。有学者主张“在环境保护意识已深入社会的如今，简单的呼吁环境权的重要性、强调环境权‘入宪’已经意义不大，更为需要的是在法治框架下对环境权进行规范分析，这样才能真正为环境权的确立及良性运作提供法律基础”[20]，诚值赞同。所以，环境权规则在回应环境利益保护时也有一定的独立性，“目前几乎所有的环境权观点和思想都将环境权体系建立在自然客体和社会客体的二分基础之上。要么受着建构主义的控制，要么受着现实主义的支配；这两类环境权理论之间却缺乏相互理解、对话、交往、商谈和互动”[21]，“权利是受到法律保护的利益，是权利主体拥有的实现其利益的一种力量”[22]，环境利益冲突是环境权的基础，但环境利益还有统一的一面!企业破坏与污染环境、国家监管与公民保全生存环境，根本上都是为了消费社会条件下提高现代生活的质量，环境权不仅要消除社会负面因素，也要通过权利诱导培育环保积极要素。

值得警醒的是，学者存在着依法律本位观来判定环境权的存在与否的倾向，肯定者多持权利本位观，而否定者多持义务本位观。实质上，环境权者所言之权利指的都是“对人权”，环境义务者所指的本位性义务多为对自然的“对世义务”。所有法律制度中都包括权利和义务元素，如义务本位的行政法中处罚行政相对人时，其仍有陈述、申辩、要求听证的权利，即使在义务性最严苛的刑事制度中，嫌疑人也有获得辩护等权利。用所有人都有保护环境的义务来否定环境权，恐怕是张冠李戴了。“重视效率、公平和正义的法律都注意综合运用权利机制和义务机制，而不是仅仅运用或者孤立运用某种机制”[22]，值得肯定是的：无论哪种环境法本位观，实质上都是在研判解决环境问题的最佳方案，因此可以相互对照来形成整合效应，即使在环境法义务本位观下，只要真实地存在需要权利化的利益，环境权亦是不二选择，这是需要厘清的问题。

(三)环境权益保护的制度经验需要总结

我国现行制度体系中，不乏环境权益保护规范，但保护效果不彰的弊端，折射出生态规律与社会规律不对应的隐忧。环境权“是一项价值取向多重的权利，既体现人的权利，也反映自然权利”[23]，从故有制度中抽取所欲保护的核心环境利益，优化对其保护的制度手段，是环境权逻辑中的重要一环节。

第一，将环境权益仅作为客观权利的模式，已不适应环保形势。环境权益保护规范进步与生态恶化并时出现，雾霾、土壤污染等问题接踵而至且积重难返，从制度形式上看，并不主要是立法设计不足，而是其行为模式的实际约束性未落实，环境权益保护多为行政关系上的反射利益，沦为一个易受到行政意志和其他利益考量抵消的因素，作为环境负面影响承受者的公民缺乏终极判断权。在行政保护有限的情形下，司法保护成为我国法律实践中的一个亮点，“在这个问题①即环境权的“可裁判性”问题。上，长期以来存在着‘司法能动主义’和‘司法克制主义’”[24]，我国司法机关通过扩大解释1989年《环境保护法》第六条中“一切单位和个人”，推动了公益诉讼制度的建立；针对生态环境损害本身提供了恢复原状、赔偿生态功能损失和生态修复费用等救济，否定了有学者作出的“实体性环境权在立法上没有得到充分的反映，在司法实践中没有得到司法机关的认可”[25]判断。通过扩大解释将环境利益纳入司法保护，也是环境权域外发展的重要动力，如欧洲人权法院对《欧洲人权公约》环境和健康权条款进行的扩大解释，使环境权成为受司法保护的权利[26]。

第二，环保与市场经济具有共时性，决定环境权还要处理与市场竞争的制度关系。“环境保全与产业开发具有同等重要的社会价值，在二者的关系问题上，孰先孰后并非如环境权论者所主张的那样，可以在对二者简单定性之后就片面地割裂开”[27]，但应注意：为何国家主导的环保机制在遭遇市场自发竞争机制后处于不利地位?质言之，命令—服从关系所反射性保护的环境利益，与市场化利益分配不相契合，生态系统的宏观要求无法植入微观的经济决策。当对市场主体提出环保要求时，应正视经济理性和环保诉求在其人格中的混同效应。环保义务要求与内在经济动机结合、生态环境保护与市场规律融贯，才是弥补行政监管不足的可行方案。如此一来，在市场主体、地方政府、部门之间，形成与市场竞争关系相同的生态服务横向可比性，将环保中的领先地位与市场竞争的领先地位挂钩，赋予其对落后者的权利化诉求，才能实现国家—市场主体、市场主体间两对关系上环境利益的一致性。

第三，环境权益保护的国内法与国际法脱节问题，不适应环境权发展的全球潮流。传统意义上，国家环境权多指各国的环境资源主权，加上发展中国家有获取发达国家援助的权利，构成发展中国家环境权的全貌。但是，随着美国退出《巴黎协定》等情形出现，传统意义上的义务主体不再回应发展中国家权利诉求的风险增大；新兴国家的资源利用与污染物排放总量不断增大，以往的国际法权利者也要逐步承担更多的大国义务。“在国内法层面，国家不是环境权的主体，但在国际环境法层面，国家可以成为环境权主体”[28]，随着环境问题全球化的发展，将环境权间隔为国际、国内两个层次已难以为继。而国家环境权并非国民环境权之总和，特别是新兴国家从国际权利者转变为义务者过程中，国内法上的环境权规则势必因应调整。因而，个人享有的环境利益既需要国家在国内主体间进行协调，也需要通过国家间合作在国际主体间进行协调，如气候变化、海洋环境保护、外层空间保护等议题，必须要在全球层面进行协调，否则各国国民的环境利益都无法保护。

三、环境权的实质逻辑

生态环境问题是全球性、全产业、全要素性危胁，“在环境问题上，不是这一部分人对另外一部分人让步，而是所有的人一起被赶到了悬崖边。谁给予谁权利?我们向谁主张权利?这是一个没有人解答过的历史性的难题”[29]。我国尚处于社会主义初级阶段，人与自然间的紧张关系还将持续，将之内化为社会主体间对有限资源多元用途间的对立统一关系，这不仅市场主体间的经济问题，也是事关国家的经济安全和可持续发展的政治事务。从此语境中衍生出的环境权，实质上的处理怎样的利益冲突和矛盾，秉承怎么的价值理念，又将达到何种效果作为其运行成功与否的客观标志，构成了环境权实质逻辑的基本命题。与以往环境权研究以比附于准物权，立足公民—自然、国家—自然间单层关系视野不同的是，本文认为：从公民个人—自然界间，存在一个公民个人—国家—经营者间针对环境共同利益的连贯性关系传递过程，各对关系上不同的环境利益存续模式，会为不同主体规定异质的环境权类型，而各环境权类型间构成首尾相连、位阶分明的权利连续体。

这种对环境权实质内容要素，以及各要素间逻辑推进、展开的判断，坚实地立足于承载环境权益的社会关系上，具有前现代迈进现代社会时社会关系演进史，加上现代社会下差异化环境利益互动的双重视角。质言之，“在自然环境还保持在人类能够适应的水平里时，人类已经依习惯而实际享有了‘环境权’”[30]，环境问题生成于现代社会，是从环境资源在农业主导下支撑生活利用的状态，转换为工业技术、市场经济为特征的现实化生产性利用模式后，因组织化社会生产挤压个人原初生活性利用所导致。用途平衡是承载生产、生活利用者环境利益的根本载体，但作为侵入一方的生产者，并非片断化的自发个人，而是国家干预下与其他生产经营者共同构成市场的关联方。其抵牾生活利用、影响自然环境行为不是单纯的个人行为，而是组织化的社会行为，深入其行为背后的社会关系逻辑，才能击中侵害环境权益的源头因素。

(一)历史视野下环境权的实质逻辑

每个人在生存状态下都是环境资源天生的享有者，但在社会条件下其职业行为又是负面影响者甚至破坏者，现代社会采取了“技术推动＋专业化分工＋交易为目的”的运行模式。从历史演进过程分析，公民个人利用环境资源时的生存角色先于其职业角色，职业角色对应的即是经营者的生产性利用，这是工业革命后技术高度发达状态下，个人消费资料社会化的结果。所以说，生存性利用在时序上优先于生产性利用，对个人而言就是生存角色对职业角色的优先，需要追问的是：为何环境资源从主要用于生活而转向主要用于营利的生产?从西方资产阶级革命的历史来看，是资产阶级打破封建、教会的压制后，解放了原本钳制于落后生产力体系下的环境资源要素，使其流向工场和城市。这其间还伴随着蒸汽机、电力等技术创新，以及新兴资产阶级通过“羊吃人”式掠夺和劳资关系的剥削，在工业化和城市化过程中实现了将主要处于自然状态下的环境资源转变为工业体系的原材料和能源。主要西方国家经过资产阶级革命建立起的自由资本主义，经垄断资本主义、两次世界大战火洗礼，在战后重建阶段引入了福利国家、分配机制社会化改革，及至20世纪70年代进行了新自由主义革新，形成当前对环境资源利用与利益分配的基本格局。

以环境资源的用途转换角度观之，整个过程体现出二重性。资产阶级作为历史的主角，其相对于封建地主、传统教会在利用效率上具有社会进步性，同样的资源在资产阶级手中产生了更多的社会产品，创造了更多的社会财富。但在整个实现过程中，也是对多数人实施劳资压迫、殖民战争、政治暴力等裹挟手段的过程，其所创造的社会进步并不是共享的成果。在资本主义社会不断自我调适过程中，其不公平、不人道的一面得到控制，而通过社会化大生产不断提升个人生存质量的能力得到加强。所以，环境资源从主要用于自足性生活的原初状态，转变到支撑营利性交易的生产性利用的过程，能为权力者和所有公民共同接受的就在于这种转变有促进整体福利，其正当性体现在社会效率的提升。换句话说，对个人而言，环境资源用途转换是有条件的，那就是生产性利用能产生自行直接利用于生活更好的效果，包括积极效果(体现为社会产品)和消极效果(体现为污染等负外部性)，个人实质上遵循“用途换进步”的逻辑。否则生产性利用就丧失了利用环境资源的正当性，因而有必要就经营者利用环境资源的总体效果设定约束性要求：其利用环境资源后须形成积极的社会贡献，否则应禁限其资格甚至剥夺之。我国自鸦片战争后不断借鉴西方的器物、技术、制度，但并未实现国富民强，反而陷入严重的社会失序中；新中国成立以来，经过建设和改革的探索，我们确立了中国特色社会主义制度体系，在坚持公有制为主体基础上发展社会主义市场经济，也面临着与西方国家当前处理环境资源用途相似的矛盾。建国后，我国在利用环境资源时也出现过浪费资源、粗放发展、分配不公平等问题，实际上也是没有很好地平衡生产性利用活动的贡献和不利影响。但我国也拥有西方国家不具备的政治单一制优势，在党和国家将绿色发展作为基本发展策略后，高度统一的权力体系也具备迅速调适的能力。

质言之，不论中西方国家，在不同用途之间配置有限环境资源时，都面临着同样的实质问题：是否有利于促进最大多数人的最大幸福。而在面对生产性利用提出的扩张性需求时，国家决策应建立在评估经营者群体提供的社会产品及其负面效应是否提升了公民生存质量基础上。可见，特定社会内分配环境资源利益时应当具备两重主从关系：一是生产性利用服从生存需要。经营者将环境资源由生活用途向生产用途的让渡，建立在较每个人分散利用更优的前提下，经营者的利用行为应服从于个人生存利益；二是国家对社会利益结构的服从。由于生产、生活利用的主体都是群体，无法使用一一对应的利益关联，现代国家往往对让渡过程加以管控，权力介入的必要性限于合理的用途比例。本质上是国家代表公民个人对经营者设限，其权力源和行使过程都指向所有个人的生存利益，有学者认为“所谓的‘国家环境权’，其实是国家进行环境行政管理的权力”[31]，忽视了权力行使的社会功能，这种看法值得商榷。

“不管是为了实施以保护环境为目的的国际公约，还是为了履行对人类环境权或对国际条约的义务而建立国内立法，都应当致力于解决环境义务的分担和履行问题”[29]，上述环境资源为社会发展所有的历史发展主线，呈现出环境利益的层次性。处于最高位阶的是个人生存利益，但个人的现代社会交往关系往往通过职业角色来完成，走出私人生存的个人要么是一个政治主体(如公务员)，要么是经济主体(经营者或受雇的劳动者)，现代社会下每个公民环境权主体在自己的职业角色环境下又成为了经营行为者或国家环保施政者，其究属权利主体抑或义务主体应随时空条件而定，仅以“人的自然性来讨论环境权是偏颇的，自然性与社会性(反自然性)才构成完整的人”[32]。经营者在个人生存时已平等地占用了应有份，在生产性利用再次占用则属于二次享用、重复占有，应承担额外制度负担。于此，历史视野观照下环境权呈现出两个逻辑层次：(1)公民个人的生存状态是先在的，是先于工业革命肇始的现代社会发展的。从发生学上说，所有的环境资源在历史上首先是全部用于满足个人生存自然需要的，而生产性利用的后果是，从原初的生存性利用中分流出的一部分。虽然“大生产、高消费、高耗能的生产方式和生存方式均在共同造成环境污染”[33]，但现代社会是一个以机器大工业、信息化等技术革新替代体力劳动，作为替代原初自给自足式获取社会产品的方式，环境利益的危胁是生产性利用引入到先在性自然状态中，它才是法律要对付的问题源。所以，生产性利用的环境资源在事实上源自生活性利用的让渡，这是人类整体发展的一种策略行为，不具有本体规定性；(2)用途平衡由国家居中调节。“环境权不是传统意义上对抗国家的防御权，而对环境权的保障恰恰需要国家的积极干预”[34]，对经营者而言，这种调节行为对所有经营者形成总量规定和行为总限，不是无限地将原属生存性利用的部分分拨到生产性利用中去，而要保持与生产性利用社会贡献的比例关系。对公民个人而言，调节行为首先受生态规律的客观约束和生存性利用需求的社会约束，深层次地决定于人与自然间物质能量交换规律，并遵守对生存性利用优先保证的人类社会发展规律，要接受公民个人作为剩余部分本体性利益享有者的评价。国家的调节行为要以公民个人的利益保护为指引，在制度设计要体现国家的环境行为对公民环境权在实体、程序规则上的服从性，不能停留于只有泛义的公众参与程序而无请求内容、责任保障等实在内容的状态，“如果缺乏实体性标准而仅凭程序性参与，就完全可能出现同长远利益相违背的结果”[35]。

(二)规范视野下环境权的实质逻辑

如果仅作为一种客观权利、反射利益，环境权是易于接受的，但要通过将其实在化为部门法上的新型权利来加上请求内容的“制度之翼”，就面临着法律属性的确定、法律关系建构技术与请求内容的确定等棘手问题。由于环境资源的用途分配是全社会共同参与的事项，所有人都是本体性生存利益主体，也都是生产性利用参与者，破解“所有人的权利对所有人义务”的法理悖论是核心问题，否则可能被斥为“将自己加以包装，以最动人的或诱人的方式展现给能够影响公共决策的主体”的权利修辞[36]。如果将环境资源视作稀缺自然财产，在其之上成立的“环境产权在法律上的确立可以指导、规划、调节和改善整个社会的环境生产、交换、分配和消费”[37]。虽然公民个人与特定经营者在事实层面无法对应，但可引入国家站在生态系统和社会系统角度介入，并通过个人生存质量提升，以及生产与生活行为对环境的总体影响来检验成功与否。

而之前学者所持的“共有说”、“利益均衡说”、“忍受限度论”[38]等学说，要么忽视了当前矛盾的社会性而陷入自然主义的泥沼，要么认为生存利用与生产利用间是平行关系，只需横向协调。孰不知生产性利用是改善原始性生态利用的替代性生存性利用，应体现生存利用对生产性利用的纵向牵制。所以，笔者主张应当以生产利用对生存利用提供“合理回报”为主线，树立前者在利益源出和社会地位上从属于后者的理念，来重新解释环境权背后的利益流动；但所有公民个人与所有经营者很难产生微观关联，处于不同政治单元内的主体间环境利益更无法直接互动，需要国家地域间、主体类型间架起利益协调、诉求沟通的桥梁。“环境权实质上蕴含着公众向政府提出的环境请求权和通过政府或直接对破坏生态环境的行为人行使损害赔偿救济请求权”[39]，国家、经营者都应当是公民个人实现其利用环境资源、享有优美环境的工具性主体，在环境法上赋予二者的权利(力)应当受到公民权利的辖制。

在制度规范的视野下，环境权的实质逻辑呈现出下述层次：(1)由于经营者利用的环境资源具有额外性，属于外源性利益而非自得性利益，不是其基于自然生存、道德正当而当然获得的，而是社会出于提高整体生存水平而安排的，是人为赋予的而非本体固有的。为防范冲击生存性利用，应对之利用总量、方式作利用效益大于社会成本的要求，包括总效益—总成本、边际效益—边际成本两个维度。制度规制模式上，应将生产利用行为纳入公民个人的监督之下，请求经营者履行将生产性利用保持在形成社会正效应的总体义务。因此，公民个人得依法律上直接规定的环境权利为据，直接要求经营者将其生产性利用行为保持其对社会贡献的限度；在程序保障上，环境权的创设能在环境侵权中减轻被害方对“人身和财产受损”的证明负担[40]。(2)公民个人理性是不足的，行使权利其依赖的信息条件是不充分的，而生态环境系统是一个整体，且利用与保护程度还要与国家发展阶段相匹配。“处在高度组织化、社会化、技术化社会中的公民，无论是作为个体还是整体，都已经不能不通过政府来协调人与自然的关系”[41]，对生产性利用的限制要有规划、有组织地实施，结合社会平均生产率水平、最优可获得技术等因素，旨在将生产性利用的环境负面影响控制在一个社会共同可接受的限度上。此功能非国家不能担当，这并非国家履行纯粹的政治统治职能，更多地是作为生态保护社会合作网的一极，代表着所有个人本体性利益，应在权力运行效果向本体性利益主体承担的承负义务。(3)环境权的义务最终主要指向经营者中劣等部分，市场竞争所引发的环保问题最终要由环保竞争来解决。“人们大概都知道权利和义务之间存在某种对应关系，既然连与环境权相对应的那些‘责任义务的内容’都不清楚，当然不能同意轻易把这种权利‘法律化’”[42]，环境权的制度证成最终是看其是否对应着义务履行。有学者主张“环境权是自然人享有适宜自身生存和发展的良好环境的法律权利。除自然人外，法人、国家非人自然体都不能成为环境权的主体”[43]，此类意欲保持环境权纯度的观点，恰是忽视了特定生态破坏与环境污染行为很难归属于特定的经营者。就特定经营者而言，只要环保绩效能成本化，则其对环保的认识势必是与市场竞争结合而定的，如其处于环保劣势则会调整经营，如已处于优势则会尽力保持。“环境问题的主要来源并不是国家行为，而是企业生产和个人生存所排放的污染物。此时，传统基本权利所注重的对国家行为的防御权就没有用武之地”[44]，环境权必会落脚于经营者间竞争关系、上下游关联经营者间协同关系，怎样利用好经营者间利益互动关系是环境权实施的新命题，在环境权思想起步较早的日本，环境权就“表现出一种同企业相调和的思想”[45]。

总而言之，规范意义上环境权的请求关系要经过国家—经营者、经营者间关系两个中间环节，才能在终极保护端(公民)与终极义务端(环境破坏最严重的经营者)建立联系。有学者主张：环境权是每个自然人“以履行环境义务的方式来实现环境权，其履行环境义务的广度和强度与其实现良好环境权、获得环境利益的行为的自由程度成正比”[46]，正是忽视了环境权存续逻辑链长度的体现。经营者利用环境资源依国家许可而为，超出许可范围就是触犯国家环保秩序的公法可责行为，也可能同构地侵害公民个人环境利益；即使在许可范围内但实际损害了生态环境时，也打破了用途平衡，生产性利用归根结底还是为生存服务的，也应通过国家机关或社会组织代表公民来提出诉求，以回复到损害前的平衡状态。所以，“从积极方面来说公民具有追求良好生存环境的权利，它要求国家应积极给付保障环境权的实现；从消极方面来说则是公民有权对抗导致环境恶化的行为，它要求国家和第三人不得实施侵犯环境权的行为”[47]，是国家义务、经营者义务共同支撑起公民个人的本体性环境利益。将此规范逻辑过程加以权利化表达，要遵循“概念和术语能够得到界定、禁止性规定的参数能够得到描述、对权利的表述能够在执法媒介中细化”来进行[48]，只要“通过合理限制人类的环境损益行为、有效地激励人类的环境增益行为，使得人类行为符合自然体平衡的要求”[49]，将可能在多元主体间构建起统合生存发展本体需要、国家调节用途、引导经营者环保竞争的杠杆式权利体。

四、环境权的形式逻辑

良好的实质逻辑，须借助完备的形式理性，才能产生巨大的法治效果。“但很多情况下，‘环境权’依然是一个十分模糊的理论术语。这种模糊性既表现在对‘环境’概念的理解上，也表现在对‘权利’概念的理解上”[50]，找到一个清晰的权益表达形式，是消除环境权要理论虚构之疑的重要内容。根据前文对实质逻辑的分析，围绕公民—国家—经营者三个基本关系范畴，构建层次分明、结构清晰的环境利益有效关联模式，即为环境权的形式逻辑。

质言之，公民生存和发展依赖于生态环境的利益，虽具备法律上的本位性，但在客体上缺乏确定性、排他性。而形成损害或威胁因素的经营性利用者、排污者，虽是始作俑者但各自的负面影响又不可分，且其多是由国家许可的合法行为。可见，生产性利用与生活性利用间有国家环境行为的区隔，制度运行时，公民环境利益的直接相邻主要是国家；国家并非实际破坏者，而承担着向经营者传递环保指令的制度介质。

因此，如果将环境权主体限于公民、国家两类，则环境权的实施将是二者与经营者间的对立关系上展开，经营者群体将结盟而与之形成对抗。我们应当意识到：“由于在现代生存中个人常以一定的单位(团体、组织、公司等)形式出现，环境污染和环境破坏主要由企业事业单位造成，环境保护也总表现为某个聚落环境中一群人的共同活动；因此，处于国家环境权和个人环境权之间的单位环境权，具有承上启下的特殊作用”[51]，在公民个人与国家机关之外，环境权触角还要伸进经营者间关系中，通过将环境负担与市场竞争关系有机融合，通过赋予某种专门的环境权利，激发守法经营者、违法经营者内部人员对社会说真话。可以说，环境权须发挥在经济主体(经营行为的生态化改造)、政治主体(发挥政治职能与环保公共服务功能)、社会主体(主张环境权益)构建环境共治关系的制度粘合剂功能。

诚如上文所述，公民—经营者是有限环境资源利用的矛盾体，但二者又是人类生存的社会共同体，国家是担任调节生产、生存性利用的不二选择，且能在国际法关系上形成主权协调。“环境权存在的价值形式应当既包括对理性社会秩序模式的工具性价值，又包含着最终促进人与自然和谐发展的终极价值”[52]。据此，笔者主张环境权在形式逻辑上是公民的本体性环境权、国家的调节性环境权、先进经营者的工具性环境权构成的制度体系。

首先，环境资源之于公民个人的生存是在体性利益，且具有不可抗拒性，公民享有“本体性环境权”。所有公民个人享有在一定质量水平的生态环境中生存的权利，这已在国际人权法、诸多域外宪法例中有明确规定。“我国宪法尽管没有明确规定环境权，但是结合宪法第9条、第26条以及第33条等条款，可以为环境权主体提供间接保护”[53]，也有学者认为这不是新类型权利，只是为已有权利提供了解释空间①也有学者认为，人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的是一种解释规则或者原则。参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第187页。，不论怎样都肯定了宪法概括地保护了生态环境利益。对公民个人而言，此权利乃服务于自身生存而非为他者谋，是个人的在体性利益的确认，并从人对外部资源环境具有物质依赖性的社会规律中衍生出来。它的核心内容应当是对国家的环境质量请求权(积极权能)，对国家、经营者的环境公共利益代表权(消极权能)。前者主要通过立法、政治协商等机制实质参与国家的环境资源利用规划，特别是善用地方环境立法权加强本地治理效能；扩大民意融入常规性决策的法定程度，对关键决策内容和环节行使否决权；后者主要通过提起公益诉讼、提出官员免职或机构问责、激活《立法法》第九十九条第二款公民提出合宪性、合法性审查的权利等。“环境具有外溢效应，保护别人的环境权就是同时保护自己的环境权”[54]，行使本体性环境权的惠益并不封闭地为公民个人专有，也会产生利他性社会效益。不过，本体性环境权虽具有价值终极性，但其权利的边界与请求内容是抽象且不清晰的，在以工业体系、市场经济等为基本特征的现代性发展模式下，危胁因素是居于社会内部的政治经济行为，本体性环境权的保障除需要公民个人自为性救济外，更需要权力行为与经营行为的优化，并且公民环境权借二者之力加以保护时，要遵守政治功能和市场运行的内在规律，否则环境权被束之高阁。

其次，国家立足自然资源、环境容量的总量在生产和生活用途间的分配需要，通过政治强力和公共服务手段，调节着环境资源总量在公民—经营者间实现数量、时空等层次的平衡，是为国家参与环境公共利益配置而享有的“调节性环境权”。“国家环境权的内容非常丰富，不能单从一个角度或者层面来进行分析，它既是权利和义务的对等和统一，又是国内和国际两个层面的共有和综合”[55]，既有制度对公民(或表述为人民群众)环境权益的定位颇高，甚至呈现出一定的神圣色彩，但实体规则运行上则须取道国家机关抑制经营者，“要强化政府负责的意识，在关照‘系统性’、‘整体性’和‘协同性’等要求的高度上建立并逐步完善政府负责的制度体系”[56]。那么，国家机关是否是环境权益最好的判断者?其职权之手又能否深入每个实践角落呢?生态环境危机与法律实践状况也告诉我们，答案应该是否定的。本体性环境利益的保护离不开国家的力量，而国家所享有的环境权可从如下三方面理解：一是国家机关的环保行为目的是维护人民利益，其法律地位应遵从对本体性环境权的价值从属，履行职权职责也要根据公民个人对环境资源提出的利用总量、时空安排等要求而进行，如设定的排污总量既要根据一定的环境质量来作出；二是国家的核心功能是从总体上调节环境资源在生存、生产两类用途间的关系，唯有国家才有此信息占有与调控的能力，才能保证人类利用总体规模与生存系统保育间的平衡关系。虽在目的上对公民环境权具有从属性，但制度功能与实现工具是不可替代性的，“从本质上说，环境权的制度设计也是一种分配环境资源的手段”[57]；三是国家在用途间调节的效果直接体现为经营者从国家手中获得了一定原属于生存性利用环境资源利用权利，形成公民个人环境权向经营者的让渡。“环境法显然是属于公权性质极强的法律，与之相应的公民环境权就应该是公权”[58]，建立于国家代表公民让渡用途的理解，才能保障国家调节性环境权对公民本体性在目的和效力上的从属性。否则，当前进行的排放权交易市场等经营者内部间的环保付费关系就无法解释，企业怎么会有环境权呢?植入国家的调节性角色后，特定经营者所持有的据以向其他经营者进行环保收费的权利是来源于公民环境权的让渡，其内容是环境权，但不具有自有性而是获得性环境权。

再次，政府负责不是环境治理的终点，环保的现实落脚点是改善经营行为，经营者之间的竞争关系是最大的动力源。过去，我们主要注重价格、质量等经济利益上的竞争，而环境利益也可以成为经营者新的竞争场域；逻辑上，特定行业的经营者可依平均的环保水平划分为领先、落后者，只要能量化领先—落后的技术标准，赋予领先者对落后者的权利请求内容，则环境利益将成为经营者间竞争的新领域。此种赋予行业环保领先者的权利，笔者定义为：“工具性环境权”，如排污权即是技术、管理更先进者以减排优势形成的定量成果，用于向落后者收费的权益体现。“只有将环境利益配置到个体手中，遵循市场规律，才有可能实现环境资源最优配置的立法目标”[12]，经营者要依据其所面临的市场竞争来决定是否采取环保行动及其力度，如果其环保水平处于平均水平之上可能产生创新的惰性，如其处于平均水平之下，而公民的环境权很难在未造成实际损害时对之加以规制，国家的监管能力有限且具有寻租空间，“在强制过度、激励不足的情况下，政府作为一个理性经济人并不必然会如实履行环保责任，更可能倾向于采取各种机会主义行为进行应对”[59]。面对生态环境危机加重的窘境，经营者群体更可能是铁板一块，不过城堡通常是从内部攻破的，裂化经营者集体对抗或漠视的关键砝码就是将其环保助益行为的权利化，既对传统生产方式绿色化进行定价，也对其消缓生态破坏、减少环境污染的行为通过虚拟化的手段加以定价，呈现出环保助益与环境损害经营者的市场地位差异。“设置环境权的目的显然是为了规制污染行为，而不是为了赋予污染的权利”[60]，但如能在底限义务上的超额贡献法律化为权利，则能在一定技术标准上将经营者裂分为“先进—落后”的内部对立，将领先经营者引导进入环保正义一方，孤立落后者。“环境保护应由国民与国家共同承担，并各尽其力。合作的形式包括国家与个人之间的合作，以及国家与利益团体联合组织之间的合作”[61]。工具性环境权有利于促进将领先经营者拉入环保者阵营，它是由国家从公民环境权中调节给领先经营者的，属于获得性权利，具有保障本体性环境权的功能，且能铲除经营者间结盟的制度土壤，有利于补充公民个人的知识能力不足和国家监督资源有限等固有缺陷。同时，领先与落后是相对的，处于何种地位则取决于经营者对自身经营的绿色化程度，特别是经营水平位于法定的先进—落后认定标准值附近的经营者，当一己之力能搅动全局时，其对竞争对手和市场结构的影响力就可能被激发出来。对特定经营者而言，先进与落后是通过改善自身、淘汰对手两种手段来实现的，后者可以通过自身发挥专业技术助益公民个人、国家机关监督竞争对手来获取。而同行相互监督的动力，非在二者之间制造一种法律地位的悬殊不可，其间的奥妙即在于环境权的科学配置。虽然领先经营者的环境权(如排污权)“包含有财产方面的内容，但一般并不以财产利益为主进行相应的制度设计”[62]，但通过形成生态环保竞争关系而保护公共利益才是其使命所在。

总体而言，解铃还需系铃人，经营者减少破坏和污染是环境权实现的主要手段，公民、国家的环境权实施，也就是对生产性利用行为发挥向善祛恶效果的过程。值得注意的是，每个人都是生存角色(公民个人)与职业角色的复合体，不论是面对环境资源多用途间的矛盾，还是每个人职业与生存角色的角力，构建环境权能使“环境质量、环境保护与经济增长等其他价值、目标发生冲突时，环境问题的地位的提高更凸显出来”[18]，除在公民—国家、公民—经营者、国家—经营者间建构环境权请求关系外，环保行为效果与市场竞争相融合，才能形成激发经营者减少不利影响行为的持久动力。