因刑法变更所致已决犯刑罚失衡问题及其矫正

田熹文

刑法规定遇有修改之时，所衍生之法律变更〔1〕本文所称之“刑法变更”范围立足于广义刑法视角且以实质性变更为准，指的是足以影响犯罪构成和刑罚之法律规范的变更，既包括刑法条文的变更，也包括刑法条文本身未改变而其实质内涵发生变动之情状。参见杨丹：《论刑法规范的变更及其溯及力》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2009 年第1 卷）（第17 卷），法律出版社2009 年版，第106 页。现象相当复杂，关于究竟如何适用法律的刑事溯及力问题是刑法理论中的经典难题，然而，囿于我国《刑法》第12 条第2 款明确限制新法效力溯及生效判决之规定，学界探讨重点向来在于“行为后法律有变更”时如何处理，鲜有深入探讨“判决确定后法律有变更”之情形。〔2〕参见靳宗立：《裁判确定后法律变更问题之探讨》，载《军法专刊》2008 年第4 期，第11 页。随着我国刑法规范的频繁修改及司法解释对定罪量刑标准的不断调整，致使部分新旧刑法规范之间出现巨大落差，而此种差异极可能引发的“同罪异罚”现象对已决犯〔3〕本文选用“已决犯”是基于与已生效判决相对应且区别于未决犯之考量，其范围不仅包括正在执行刑罚的服刑人员，还包括刑罚已执行完毕但留有前科记录且受到刑法规范变更影响的已决犯。而言显失公平。〔4〕参见阴建峰、贾长森：《“刑变罚衡”的价值背离及其重塑》，载《法学杂志》2016 年第2 期，第31 页。对此学界虽有所涉及，但多集中于以流氓罪为主的个案与个罪分析、从宪法理论出发的合宪性讨论及刑法溯及力与刑事既判力的附带性研究之中。直至2019 年5 月10 日，以高铭暄教授为首的学者们在《关于在新中国成立70 周年之际实行特赦之建议》〔5〕参见高铭暄等：《新中国成立70 周年特赦之时代价值与规范研读》，载《江西社会科学》2019 年第7 期，第141-152 页。一文中提出将特赦的适用对象范围适当扩大至“因新旧法律变更导致被判罪刑严重不均衡的罪犯”，但遗憾的是，这项建议并未被2019 年6 月29 日正式出台的《中华人民共和国主席特赦令》所采纳，这一问题仍悬而未决。基于此，本文针对因刑法变更所致已决犯“同罪异罚”的“刑罚失衡”问题进行细致考察，以期能够对化解难题有所助益，并为未来刑事法律的修改与完善提供理论借鉴。

一、现象揭示：“刑罚失衡”影响的具象化

新旧刑法更迭所致刑罚落差与形式各异的刑法变更究竟会对已决犯产生何种影响，以及这种“刑罚失衡”的影响主要体现在哪些刑法规范之中，是首先必须厘清的问题所在。

（一）废除罪名必然造成“罪与非罪”的不公后果

为适应社会的不断发展变迁，部分刻有时代烙印或不符合当下情状的“过时”罪名及规定〔6〕实际上，废除罪名或规定的刑法变更存在两种情况：一是彻底废除，即旧法所处罚之行为在修改后的刑法中不再作为犯罪处理，但此种情况较为罕见，如组织、领导反革命集团罪与非法管制罪等；二是形为废除实为修改，即从形式上看罪名或规定已被废除，但其所处罚的行为并未因此除罪化，而是将该行为改由其他罪名处罚、单列罪名予以规制或是对整个行为进行分割，其中部分行为非犯罪化，另一部分改由其他罪名规制的情况，如流氓罪虽已废除，但其中部分行为改由寻衅滋事罪、聚众斗殴罪及强制猥亵妇女罪等罪名规制，而另一部分鸡奸或兽奸等流氓行为则予以非犯罪化；又如拐卖人口罪原本处罚拐卖十四周岁以上男性的行为，修法后则不再认定为犯罪。此处未分情况讨论的原因在于本文认为对于受到废除罪名影响的那部分已决犯，无论其属于上述哪种情况都应矫正其失衡刑罚。将会经由刑事立法修改予以删除或废止，以达至法律变革与完善之目的。然而，这种废除罪名或删除规定的刑法变更意味着修法前认定为犯罪并定罪处罚的行为，依修改后的新法规定可能不再是犯罪，甚至成为刑法所允许实施的合法行为。“在其他任何人都可以不受处罚地实施某种行为时，一个人还在为该行为而受刑并承担法律后果，显然是不公平的。”〔7〕［意］帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第37 页。判罚已生效的已决犯与修法后实施相同行为、具有相似情节、触犯相同罪名的犯罪人相比，二者分别得到的是“有罪”与“无罪”如此天差地别的刑罚后果。例如，最为典型的流氓罪，其虽已废除二十余年，但至今仍然存在因流氓罪尚在服刑的已决犯，近年还出现以流氓罪定罪处罚的新判决〔8〕2012 年12 月17 日河北省邢台市桥东区法院对赵连平涉嫌流氓罪一案作出重审判决，适用已经废除的流氓罪条款与“83严打”决定，判处赵连平有期徒刑8 年6 个月；2013 年4 月8 日，湖南省资兴市人民法院以流氓罪判处被告人曹某某有期徒刑1 年6个月。。

以牛玉强案为例，1984 年牛玉强因为和朋友抢一顶帽子并打了一架，被法院以流氓罪判处死缓，服刑期间保外就医的牛玉强因超期未归被带回执行剩余刑期，并将服刑至2020 年2 月21 日，牛玉强被称为“中国最后一个流氓罪犯人”。该案中的流氓行为依现行刑法规定不再视为犯罪，即使可能构成寻衅滋事罪，也绝对无需承担高至死缓的刑罚，而牛玉强为此已服刑近36 年。

（二）取消死刑将会导致“一生一死”的不同命运

我国刑法先后通过《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》削减了22 个罪名的死刑规定，这一剧变无疑会造成已决犯与修法后犯罪人之间“生”与“死”的极端不公正现象。具体而言，一是被判处死刑立即执行的已决犯，其中已执行完毕的因人死不能复生已无探讨意义，真正值得讨论的是被判处死刑立即执行但尚未执行完毕前，该罪死刑就被废止的情况。某一罪名的死刑规定废除后，其最高刑通常降低为无期徒刑，因此对修法前后同样罪名、相似情节的犯罪人而言，仅因刑事立法变更或判决时间先后等意志以外的因素差异，可能得到的是“一生一死”彻底失衡的刑罚结果，区别在于生命的剥夺。如若枉顾取消死刑的规定而继续对已决犯执行死刑，不仅违背人道主义且无疑背离刑罚节制的要求，已决犯将沦为法治进步的牺牲品，其为此付出的代价是他的生命。二是被判处死缓的已决犯，其中正处在死缓两年刑期内的已决犯，在该罪死刑取消后仍继续执行死缓的依据已然消失；已从死缓减为无期或有期徒刑的已决犯，其所受刑罚总量必然高于依废除死刑后的新规定所判之刑罚；在死缓期间又实施故意犯罪需报请核准死刑立即执行的已决犯，此时该罪死刑已被废除，也就意味着原判刑罚的死刑依据失去其有效性，而核准死刑也随之丧失其合理性与必要性。

以集资诈骗罪为例，其中，较为典型的曾成杰集资诈骗被判处死刑立即执行，吴英集资诈骗被判处死刑缓期执行，然而，此后不久《刑法修正案（九）》便取消了集资诈骗罪的死刑规定，刑法修改后，无论涉及金额多大、情节多严重的集资诈骗行为人，可能判处的最严厉刑罚仅为无期徒刑。

（三）减轻刑罚极易形成“畸轻畸重”的失衡现象

减轻刑罚〔9〕减轻刑罚的刑法变更类型还存在一种特殊情况：与修法前相比，既加重刑罚或增设不利条件，又减轻刑罚或增加有利条件的修改规定。较为常见的是在提高法定最高刑的同时降低法定最低刑或与之相反在降低最高刑上限的同时提高刑罚的下限。主要体现在：生产销售不符合标准的医用器材器罪，走私普通货物、物品罪，盗窃罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等。这样有轻又有重的修改规定是否会引发已决犯“同罪异罚”问题，需要结合具体案情具体对比才能作出判断。的刑法变更规定对已决犯造成的影响体现为在同样犯行、同一罪名、相似情节的情况下，已决犯所受刑罚与修法后犯罪人应受刑罚相比明显失衡。如贪污贿赂罪定罪量刑标准的重大修改，新法规定既抬高了该罪的入罪门槛，也提高了每个量刑幅度的数额与情节要求，新法刑罚远低于旧法规定〔10〕实际上，贪污贿赂罪的修改既存在减轻刑罚也存在加重刑罚之处，具体体现在增加罚金刑及对死缓减为无期徒刑后适用终身监禁且不得减刑、假释的严苛规定。；如绑架罪多次通过降低起刑点与量刑幅度而极大减轻刑罚，不利于依旧法规定判处刑罚的已决犯；如挪用公款罪〔11〕2018 年4 月18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条规定，将挪用公款归个人使用进行非法活动的定罪数额，从5000 元至1 万元提高到3 万元以上，数额巨大的标准从5 万元至10 万元提高到300 万元以上；《解释》第6 条规定，将挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3 个月未还的定罪数额从1 万元提高到5 万元以上，数额巨大的标准从15 万元至20 万元提高到500 万元以上。参见陈兴良：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉总置评》，载《浙江社会科学》2016 年第8 期，第20 页。、行贿罪〔12〕《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3 条第1 款规定将行贿罪的起刑数额由1 万元提高至3 万元。、信用卡诈骗罪〔13〕2018 年12 月1 日起施行的《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》将信用卡诈骗罪认定中恶意透支的定罪量刑数额标准提升至原规定的五倍。等罪名〔14〕其他参照贪污贿赂罪、行贿罪、挪用公款罪的标准或者以其标准的倍数为参考适用的罪名，如挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪以及职务侵占罪等。经由司法解释提高入罪数额门槛，并对量刑幅度所对应的数额与情节进行修改；如坦白从宽的法定化，犯罪人虽不具备一般自首与特殊自首情节，只要能如实供述自己罪行也可从轻处罚，避免特别严重后果发生的还可以减轻处罚。然而，这些通过各种不同方式减轻刑罚的新刑法规定却囿于溯及力限制而无法惠及已决犯，进而引发“同罪异罚”之“畸轻畸重”的刑罚失衡怪象。

以受贿罪为例，分别从《刑法修正案（九）》及司法解释对受贿罪定罪量刑标准修改前后选取三组情节相似、金额相近的案件进行横向对比：受贿金额3.6 万元的已决犯被判有期徒刑三年〔15〕参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2014）南市刑二终字第225 号刑事判决书。，而修法后受贿3.8 万元的行为人却免予刑事处罚〔16〕参见山东省昌邑市人民法院（2016）鲁0786 刑初345 号刑事判决书。；修法前受贿9 万元的已决犯判处有期徒刑七年〔17〕参见浙江省奉化市人民法院（2013）甬奉刑初字第358 号刑事判决书。，修法后受贿10 万元仅判处有期徒刑一年缓刑两年〔18〕参见广东省江门市中级人民法院（2018）粤07 刑初26 号刑事判决书。；受贿26 万元被判有期徒刑十年〔19〕参见浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金刑二终字第176 号刑事判决书。，而修法后受贿27 万元仅判处有期徒刑三年〔20〕参见湖南省常德市中级人民法院（2018）湘07 刑终55 号刑事判决书。。

（四）有利条件可能引发“处遇差异”的区别对待

除了废除罪名、取消死刑与减轻刑罚之外，刑法变更还存在增加相较旧刑法更有利于犯罪人的条件或刑罚处遇的规定，这类变更规定使得已决犯所受处遇与修法后的犯罪人相比存在显著优劣之分。具体而言，一则体现在对特殊犯罪人群体的优待处遇之上，如增加对年满七十五周岁老年人犯罪从宽处罚的有利规定；如免除未成年人前科报告义务，将未成年人纳入不构成累犯的排除性规定之中；如增加对不满十八周岁的未成年人、怀孕的妇女及已满七十五周岁的老年人应当适用缓刑的新规定。二则体现在增设特别免责条款规定，如逃税罪增加初犯免责特别条款，行为人虽有逃税行为，但若是初犯且补缴税款及罚款则可以免予刑事责任的追究，对相同情状下被判刑罚的已决犯极其不公；三则体现为死缓期满后变更执行方式的规定，将死缓执行期间实施故意犯罪的唯一处罚结果即核准执行死刑变更为两种：一是增加“情节恶劣”作为核准死刑要件以限制死刑立即执行的适用，对待死刑态度更加谨慎；二是在死缓期间故意犯罪，但情节未达恶劣程度且未被核准死刑的情况下，可重新计算死缓期限。这一修改相较于旧刑法更为有利，其不仅提高了核准死刑立即执行的标准，并且给情节未达恶劣程度的死缓犯一个改过自新的机会。

以逃税罪为例，在《刑法修正案（七）》对其进行修改之前，逃税64 万的已决犯被判有期徒刑三年〔21〕参见广东省佛山市中级人民法院（2006）佛刑二终字第285 号刑事判决书。；逃税1480 万的已决犯被判有期徒刑七年〔22〕参见广东省佛山市中级人民法院（2004）佛刑终字第71 号刑事判决书。。然而，当逃税罪增加免责条款的规定之后，只要满足初犯、补缴税款、缴纳滞纳金及已受行政处罚条件的行为人，可以不追究刑事责任，例如明星范冰冰逃税案。

二、理论检视：问题症结与制度弊端所在

针对已决犯“同罪异罚”难题，无论从刑法溯及力规定出发，或是基于刑事既判力制度考量，还是就法通说、法常识而言，新法效力禁止溯及生效判决似乎是唯一的答案。然而，存在并非一定合理。

（一）价值取向存在偏差

刑法溯及力与刑事既判力制度均是利益权衡下的产物，二者的目的既在于正义也关乎秩序且更偏重于后者。诚然，人类的安定生活离不开秩序保障，但这并不构成我们将秩序价值置于其他价值，尤其是正义价值之上的正当化依据。法律的权威除了安定性与可预测性之外，其根本在于正义性。〔23〕参见王世涛、汤喆峰：《流氓罪废止后原司法裁决效力的宪法解读》，载《政法论丛》2011 年第2 期，第60 页。正义是社会制度的首要价值，某些法律和制度，不管它们如何有效率，只要它们不正义就必须加以改造或废除。〔24〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988 年版，第1 页。这意味着刑法中的其他价值在与正义价值发生冲突时都应当让位于公平正义。维护法秩序原本是实现正义的一种制度和手段，绝不能使手段与目的本末倒置，为实现法秩序稳定而忽视公正这个终极目标。因此，当二者发生价值冲突时，重点与难点在于如何在刑法正义与法秩序的安定性之间寻求一个平衡点，其中，通过牺牲部分秩序价值以实现刑法正义就是追求这种平衡点的一种尝试，更何况牺牲的是已决犯自身所及生效判决的秩序价值。但是，这种通过牺牲秩序价值来致力实现公平正义价值路径的可行性必须建立在尽可能最少损害秩序价值的前提之上〔25〕参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法（1946 年）》，舒国滢译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001 年版，第439 页。，无需作出非此即彼的取舍，完全可在稳定绝大多数生效判决的情况下牺牲小部分秩序价值，也即只变通处理极端不公平的已决犯生效判决以换取正义价值的实现。虽然减损部分秩序价值，但从总体上而言，此举不仅不会导致放纵罪犯的恶害，反而更有利于社会的整体进步与和谐发展，这种对秩序的牺牲与矫正只是过渡到较好立法的一个“小小痛苦”而已。〔26〕参见［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》（第14 版），徐久生译，中国方正出版社2010 年版，第68 页。

（二）有违宪法平等原则

平等原则既是我国宪法规则，也是刑法基本原则，然而，立足于平等原则对已决犯“同罪异罚”现象进行检视时将会发现诸多不平等之处。其一，适用法律规定的不平等。平等原则之核心要义之一在于法律适用上的平等，诚然，对行为人进行刑事审判时平等地适用当时合法有效的刑法规定，在审判当下确实达致平等原则之要求，但判决生效后刑罚执行完毕前，因刑法修改而使得已决犯所受刑罚与修法后相比不平等的现象比比皆是，而已决犯却不能平等地适用修改后的有利新规定。其二，个案与个案之间不平等。平等原则最基本的要求在于“相同情况相同处理”，但现状却完全与之相反，即使罪名相同、情节相似，由于刑法修改前后新旧规定间的差异，已决犯与修法后行为人所判刑罚可能天差地别。一言以蔽之，现行制度与规定有违宪法平等原则，唯有在平等原则最基本的“相同情况相同处理”之外增加“有利规定同等适用”的内在含义，方能实现真正意义上的平等。

（三）背离罪刑法定原则

衍生于罪刑法定原则的刑法溯及力制度旨在限制刑罚权与保障人权，但实际上，我国刑法溯及力规定选择在维护生效裁判有效性基础上的“从旧兼从轻”立场，就保障已决犯人权而言极为保守。〔27〕许多国家坚持贯彻“人权保障”与“有利于犯罪人”原则，在新法规定较为有利的情况下，即使判决已经生效，仍然可依据新法规定从轻处罚或在执行过程中减免刑罚，例如，《俄罗斯刑法典》第10 条第1 款、《西班牙刑法典》第2 条、《泰国刑法典》第3 条、《土耳其刑法典》第7 条第2 款、《波兰刑法典》第4 条及《巴西刑法典》第7 条等。为限制刑罚权恣意的“禁止溯及既往”体现了罪刑法定原则之形式侧面，而为保障人权的“有利溯及既往”则立足于实质侧面，并结合二者优势采“从旧兼从轻”溯及标准，其目的在于避免法律变更对犯罪人造成不利影响。不论是为了限制刑罚权还是有利于犯罪人并保障其权利，最终的归宿都要回到权利保障之上，究其根源溯及力理论的价值内核在于保障犯罪人人权。然而，本为最大化实现人权保障的“从旧兼从轻”原则却受到立法限制，仅允许适用于行为后判决生效前刑法规范有利变更之情状，从而放弃保障裁判生效的已决犯人权，其人权保障效果大打折扣，这不仅违背罪刑法定原则的核心目的，也与溯及力制度设立的价值相去甚远。〔28〕参见陈伟：《法定刑调整后的追诉时效问题及其澄清——以最高人民法院“答复”为中心的考察》，载《环球法律评论》2018 年版第2 期，第86 页。如若允许有利新法惠及已决犯及已生效判决，便既能实现对刑罚权的限制，又可对刑法变更所造成的损害作出补偿，并开辟权利救济途径，使得罪刑法定原则与溯及力制度的人权保障功能于具体个案中得以体现。

（四）特殊预防目的难以实现

刑罚目的通常在于报应与预防，且在立法、司法与执行阶段的侧重有所不同，其中，行刑的主要目的在于以预防犯罪人再次犯罪为核心的特殊预防之上，而“同罪异罚”的失衡现状却难以达致这一目的：一则，罪名已被废除却仍在服刑的已决犯，由于其行为依新法不再是犯罪，即使已决犯再次实施同一行为也无再犯之可能，因而没有对其进行特殊预防的必要，亦无再施以刑罚之必要〔29〕参见靳宗立：《裁判确定后法律变更问题之探讨》，载《军法专刊》2008 年第4 期，第18 页。；二则，同样犯行、相似情节的已决犯，仅因刑法变更及判决时间差异，就必须承担较重的刑罚，这种不公平处遇对他们所起到的非但不是矫正效果，反而是与之完全相反的作用，即已决犯可能会因此对社会、国家与法制心生不满与怨恨，极易产生报复社会与再犯危险，彻底与特殊预防目的相背离。以受贿罪为例，修法前甲受贿25 万元被判处有期徒刑十年〔30〕参见浙江省富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第678 号刑事判决书。；修法后乙受贿25.4 万元仅被判处有期徒刑三年〔31〕参见山东省济南市市中区人民法院（2018）鲁0103 刑初253 号刑事判决书。。监狱中可能出现极为奇葩的现象：2018 年入狱且受贿数额更高的乙将会比2015 年入狱且受贿数额较少的甲更早刑满出狱，且甲所受刑罚比乙整整高出七年之多，监狱中如此不公平、不合理的现象将会成为实现特殊预防目的之严重阻碍，甲对这一结果绝对不会欣然接受，而毋宁是感到愤愤不平却又无计可施，对遭受如此不公处遇的已决犯进行矫治和改造难上加难。是故，唯有矫正这一刑罚失衡现象，并让有利规定公平地惠及修法前的已决犯，才能提升犯罪人回归社会的效果，最终实现刑罚目的。

三、消解路径：一个值得借鉴的解决方案

在既考虑现行刑法体系限制，又寄希望于未来彻底解决的双重考量之下，从当下权宜之计与未来修改刑法两个不同层面，探寻值得借鉴的解决路径。

（一）基本前提：需要厘清的立场与标准

其一，以承认与维护原刑事判决效力为前提。在寻求具体解决路径前，需要强调一个前提性的条件，即必须无条件承认与尊重原生效判决的合法性与有效性。原因在于，已生效之原判决基于裁判当时合法有效的刑法规定且遵循法定刑事诉讼程序，并不存在任何错误，因而无论刑法变更的频繁性与新旧刑法的差异性都不得影响其合法性与有效性。既不得以新刑法规定更为有利为由启动再审程序，也不得依新法规定而撤销原判罪名与刑罚，以此维护刑事判决的稳定性与法秩序的安定性。

其二，以“有利于犯罪人”原则为判断标准。究竟哪些刑法变更规定属于需要矫正失衡刑罚之范围，需以“有利于犯罪人”原则为标准作出对比判断：第一步是形式性判断，即单就新旧刑法规范本身进行对比，判断哪一规定较利于犯罪人；第二步是实质性判断，每个个案都有其不可复制的情节与特征，因而需将具体案情分别依新旧刑法规定预估出刑罚结果，并通过对比两个预估结果再次进行判断，选出更为有利的刑法规定。以“有利于犯罪人”为判断标准，仅在新刑法规定较旧法更有利于已决犯时才会产生刑罚失衡问题，具体来说，如果旧法处罚较轻则不受新法影响，仍继续执行原判刑罚；如果新法处罚较轻或较有利且造成显失公平的刑罚失衡现象，应允许对已决犯和已生效判决的刑罚执行参考新法作出适当调整。这在外国刑法规定中也有体现，如《西班牙刑法典》不仅规定“即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力”，还规定“在确定最有利的法律时应听从罪犯的意见”。〔32〕《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2015 年版，第1 页。

其三，通过调整“差距刑期”以矫正失衡刑罚。通常而言，刑事案件裁判时会综合考量报应与预防目的。然而，此时所考量的报应与预防，尤其是特殊预防，仅仅是依据当时合法有效的刑法规定对犯罪人再犯可能性的一种预判。而从实际执行刑期来看，在宣告刑的基础之上，还需根据罪犯在服刑期间的具体表现及改造程度综合判断其再犯可能性，并对判决时所做的预判刑罚量进行相应的调整。因此，可在维持原判决效力的基础之上，遵循“只及于刑而不及于罪”的思路，充分利用刑事判决所作刑罚与实际执行刑罚之间在刑罚量上的差距值，通过对实际执行刑罚的调整来缓解刑罚失衡的现象。一言以蔽之，先前依旧刑法对该行为的确定裁判仍属有效存在，法律变更仅足以影响裁判的执行。〔33〕参见林山田：《刑法通论（上）》，北京大学出版社2012 年版，第66 页。

（二）权宜之计：扩大特赦适用对象范围

在我国刑法体系维持现状的当下，唯有特赦才是现行法律框架内针对该问题的合法解决之道。特赦是指国家对特定罪犯免除执行其全部或者部分刑罚的制度。诚然，多年来赦免制度一直饱受诟病：缺乏活性、长期沉寂的运行状态；制度化层次过低；缺乏具体的实体规则和程序规定；不具可操作性等。〔34〕参见高铭暄等：《新中国成立70 周年特赦之时代价值与规范研读》，载《江西社会科学》2019 年第7 期，第142 页。然而，我国于2015 年与2019 年所颁布的两次特赦令不但重新激活了沉睡40 年的赦免制度，还取得极为良好的政治效果、法律效果和社会效果。特别值得关注的是《关于在新中国成立70 周年之际实行特赦之建议》已明确将“因新旧法律变更导致被判罪刑严重不均衡的罪犯”建议纳入特赦适用对象范围之内，虽未被最终的特赦令所采纳，但足以说明这一现实难题已受到关注且未来有望通过特赦制度予以解决。

实际上，以特赦制度的灵活变通适用缓解因新旧刑法变更引发的刑罚失衡问题有其得天独厚之处：其一，弥补与救济法律之不足，特赦可在不与现行刑法规定相冲突又维护生效判决既判力的情况下，通过免除已决犯全部或部分执行刑罚的方式矫正失衡刑罚，以此调节正义与秩序价值之间的利益冲突，并修正成文刑法的局限性〔35〕参见张明楷：《特赦的根据及其运用》，载《人民日报》2019 年6 月30 日，第6 版。；其二，特赦既可以在实际上起到教育感化罪犯的矫正作用，又能在观念上缓和根深蒂固的刑罚重刑主义观念；其三，对罪犯的这种“宽恕”体现了极致的人性关怀与彻底的人权保障。

（三）终极路径：相关规定的完善和协调

解决问题的最终路径首先体现在对《刑法》第12 条第2 款溯及力规定的修改与完善之上，以突破对新刑法效力不得溯及生效判决的绝对性限制，并从允许溯及、赋予权利、分类处理及配套程序进行系统性分析。

第一，允许有利新规定效力溯及生效判决。这是通过修改现行刑法以消解已决犯刑罚失衡难题中最为关键的一点，虽与通说观点或传统刑法理论相违背，但采取此种极具开放性与包容性的溯及力立场，既能贯彻刑法溯及力保障人权之根本目的，与我国《立法法》相关规定相吻合〔36〕《立法法》第93 条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”，又能与世界范围内许多存在类似规定〔37〕如《西班牙刑法典》第2 条规定：“即使判决已生效甚至已开始执行，有利于已决犯的新刑法规定仍具有溯及力”；如《俄罗斯刑法典》规定：“只要存在有利于已决犯的刑事法律则一律具有溯及既往的效力，不但包括正在服刑的人，还可溯及至已服刑完毕但留有前科之人”。参见《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2015 年版，第1 页；《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004 年版，第3 页。的国家顺利接轨，还可以满足《公民权利和政治权利国际公约》〔38〕《公民权利和政治权利国际公约》第15 条规定：“一、任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。二、任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。”相关规则之要求。此外，关于新法效力是否溯及生效判决问题的立法模式〔39〕分离主义模式、相关主义模式及折中主义模式：分离主义模式，即修改后的新刑法规定对其施行前已经作出生效判决的行为无溯及力，例如德国、日本以及我国；相关主义模式，即修改后的新刑法规定对其施行前已经作出生效判决的行为具有溯及力，例如俄罗斯、西班牙、泰国、土耳其、波兰、巴西以及越南等国；折中主义模式，即仅限罪名被删除的情况下，新刑法规定具有溯及已生效判决的效力，其余情况均无溯及力，例如意大利、法国及我国台湾、澳门地区等。参见王耀忠：《刑事既判力在我国刑法中的重构》，载《法律科学》2002 年第6 期，第122 页。共有三种：我国现行刑法溯及力规定采分离主义模式，不合理之处已作论述，此处不赘；如若采折中主义模式，只对废除罪名或规定的情况变更处理，因其涵摄范围狭窄进而导致矫正与消解不公的效果也极为有限；只有坚持相关主义原则，既允许废除罪名的规定溯及生效判决，也承认减轻刑罚或改善已决犯处遇的刑法规定具有溯及生效判决之效力，才能彻底矫正刑罚失衡问题以除后顾之忧。

第二，以赋予失衡已决犯救济权利为核心。法律发展与变革的必要性毋庸置疑，但这种发展所必需付出的对价不应该加诸犯罪人身上。新旧刑法规定之间产生的差异与失衡是在法律变更过程中无法回避的问题，甚至可以说是由于立法的“缺陷”与“失误”所造成的遗留问题，这种因犯罪人意志以外的客观原因所致刑罚失衡进而引发的不公正后果不应由已决犯来“买单”。这一既难以避免又必然侵犯人权的立法遗留问题可以通过为那些因法律变更而受到不公待遇的人补偿或者提供软化剂〔40〕See Saul Levmore, “Changes, Anticipations, And Reparations” 99 （7） Columbia Law Review 1657 （1999）.予以化解：允许已决犯在因刑法变更而受到不公处遇时申请救济，赋予已决犯救济失衡刑罚的权利。如此既可达到消解刑法变更之遗留问题的目的，同时又能为未来法治进步减少些许阻力。

第三，以类型化为基础区别变通与处理。首先，废除罪名的相关规定具有无条件溯及力。无论是彻底废除还是形为废除实为修改〔41〕彻底废除与形为废除实为修改之间的差异可在是否消除前科中区别体现。具体而言，以“行为”为核心判断标准，在依旧刑法处罚的行为仍被修改后的新刑法认定为犯罪的情况下，可通过免除执行剩余刑罚以矫正已决犯所遭受的不公处遇，但考虑到该行为依新刑法仍为犯罪，故可保留罪名且无需消除前科记录之影响，正在服刑的已决犯保留原罪名不变仅免除执行剩余刑罚，而已服刑完毕的已决犯则维持原状无需变更。，只要该罪名或规定已从刑法中删除则均具有溯及生效判决之效力，具体而言：对仍在服刑的已决犯可作出停止执行并免除剩余刑罚而立即释放的变通处理；对已服刑完毕但留有前科的已决犯，因罪名或规定的废除导致前科存在的依据与根基已然消失，因此可依申请消除已决犯的前科记录并恢复至从未因该罪受过刑事处罚的状态。《俄罗斯刑法典》第10 条也存在类似规定，即不构成犯罪的刑事法律具有溯及既往的效力，既可适用于正在服刑的已决犯，也可溯及至已服刑完毕但留有前科的罪犯。〔42〕《俄罗斯刑法典》第10 条第1 款：“行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已经服刑完毕但有前科的人。”参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004 年版，第3 页。其次，减轻刑罚规定具有附条件溯及力。应结合具体案情，对比分别依据新旧刑法规定所得刑罚结果，选择较利于已决犯之规定，在新法规定限度内酌情减轻执行刑罚或改善已决犯处遇。再次，取消死刑规定部分具有溯及力。被判处死刑立即执行的已决犯，已执行完毕的无溯及效力，而判决已生效但未执行完毕的可立即停止执行死刑，并变更为新刑法规定中该罪的最高刑罚；被判处死缓的已决犯，其中还处在死缓两年期限内的可停止执行死缓并变更刑罚处罚，而已从死缓变更为无期徒刑或有期徒刑的已决犯，其剩余应执行刑罚可能相较取消死刑后的新法规定更重，因而需根据具体案情并参考新规定酌情减轻执行刑罚。如《泰国刑法典》针对死刑废除后刑罚变更方式的规定：“应当停止执行，并把宣告的死刑变更为后法所规定的最高刑。”〔43〕《泰国刑法典》第3 条第2 款：“行为人被判处死刑，但是依后法的法定刑，不至于判处死刑的，应当停止执行，并把宣告的死刑变更为后法所规定的最高刑。”参见《泰国刑法典》，吴光侠译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第4 页。最后，新增有利规定应具有溯及效力。综合考量案情与原判刑罚，并参照修改后的有利规定适当改善已决犯刑罚处遇。

第四，构建与之配套的双向救济启动程序。刑罚失衡的救济程序既可依司法机关自行启动，也可依已决犯及相关人员申请启动。基于司法资源有限、涉及已决犯数量庞大等现实因素考量，在保留司法机关自行启动刑罚变更程序的权力之外，主要依已决犯自行申请启动变更程序较为可行，核心思路在于赋予已决犯对自己所承受的不公平刑罚结果发表意见与提出救济申请的权利。例如《泰国刑法典》规定：可由法院依案卷材料自行启动，也可依案件其他相关人员申请，并依新法重新确定刑罚。〔44〕《泰国刑法典》第3 条规定：“案件经终局判决后，原判决所处刑罚较裁判后的法律规定为重，还没有执行或者正在执行的，法院应当依案卷材料或者依行为人、法定代理人、监护人或检察官的请求，按后法重新确定其刑罚。”参见《泰国刑法典》，吴光侠译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第4 页。此外，考虑到已决犯处在相对隔离与封闭的刑罚执行环境，可能出现对刑法修改消息不知情或不知法等情状，因而可一并授权给已决犯亲属、律师等在其自行申请存在困难时代为申请的权利。

四、结语

我国正处在法律快速发展的大变革时期，未来刑法仍需持续更新，经由刑法变更所衍生之已决犯“同罪异罚”问题是转型时期需直面与解决的难题之一。其中，解决障碍在于刑法溯及力的限制性规定，核心思路在于赋予已决犯救济失衡刑罚的权利与途径，权宜之计在于通过扩大特赦适用对象范围以缓解失衡现状，彻底解决还需仰赖刑法相关规范的完善与协调，寄希望于未来能够还已决犯一个公平、均衡的刑罚结果。