我国垄断协议豁免执法程序的制度设计——基于《反垄断法》修订的分析

肖江平

一、问题的提出

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施十多年来，作为执法对象的经营者依第15 条的规定提出豁免申请的案件非常少，而依第15 条规定予以豁免而不予处罚的案件一件都没有。〔1〕截至2019 年9 月1 日，全国垄断协议执法案件179 件。参见万静：《三部配套规章公布施行 统一反垄断执法模式，细化互联网垄断认定标准》，载《法制日报》2019 年9 月9 日第8 版。在可以搜索到的147 件垄断协议案件，执法对象主动提出豁免申请的只有4 件。这个现象，可能有多重原因，但没有与《反垄断法》第15 条配套的执法程序制度，是重要原因之一。〔2〕法律程序制度的内在价值之一是程序法治（procedural legality）。程序法治（the procedural rule of law）可以使程序活动过程体现法律统治而是恣意这一法治理念，对实体制度的实施产生刚性约束。深入的分析请参见王锡锌：《论法律程序的内在价值》，载《政治与法律》2000 年第3 期。国家市场监督管理总局第10 号令公布的《禁止垄断协议暂行规定》（以下简称《规定》），对《反垄断法》第13 条、第14 条等行为禁止的条款进行了比较详尽的解释性规定，但对《反垄断法》第15 条豁免条款，仅用了第26 条、第27 条和第28 条三条的篇幅进行解释规定。该《规定》的第26 条只是对《反垄断法》第15 条第1 款部分内容的重述。《规定》的第27 条对行为是否属于《反垄断法》第15 条第1款第1 至6 项情形的分析因素进行了粗略的列举。该《规定》的第28 条，将启动程序、审查程序一笔带过，直奔审查结论和情势变更的处理。〔3〕《禁止垄断协议暂行规定》第28 条规定：“反垄断执法机构认定被调查的垄断协议属于反垄断法第15 条规定情形的，应当终止调查并制作终止调查决定书。终止调查决定书应当载明协议的基本情况、适用反垄断法第15 条的依据和理由等内容。”“反垄断执法机构作出终止调查决定后，因情况发生重大变化，导致被调查的协议不再符合反垄断法第15 条规定情形的，反垄断执法机构应当重新启动调查。”应当讲，较之《反垄断法》第15 条的规定，《规定》在所补充的实体条款分析需考虑的因素、决定书的内容和撤销等程序方面有一定的进步，但这个进步并没有解决程序制度极度匮乏的问题，其进步意义非常有限。即使将该《规定》的第27 条全文纳入修订后的《反垄断法》，也无法形成程序制度应有的刚性约束，无法起到对《反垄断法》第15 条实体制度落地的保障作用。如果不全面补充《反垄断法》第15 条实施的程序性规定，第15 条在反垄断执法领域中被实质性空悬的状况将难以改变。

这样看来，在《反垄断法》修订的系列研究中，垄断协议豁免执法程序制度补缺的研究具有重要的意义。遗憾的是，虽然学界关于实体上的垄断协议（特别是限制转售价格）的研究并不少，但对《反垄断法》第15 条的关注，仅仅集中在豁免的属性、豁免权的属性、豁免控制模式等理论层面的探讨，对执法程序制度设计的研究甚少。〔4〕探讨《反垄断法》第15 条豁免属性的论文，参见李剑：《论垄断协议违法性的分析模式》，载《社会科学》2014 年第4 期；许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，载《政法论丛》2011 年第8 期；曾晶：《论转售价格维持的反垄断法规制》，载《上海财经大学学报》2016 年第2 期；兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》2017 年第5 期；黄勇：《中国〈反垄断法〉中的豁免与适用除外》，载《华东政法大学学报》2008 年第2 期；郭宗杰：《反垄断视角中转售价格限制的比较法研究》，载《法学评论》2014 年第5 期。对第15 条豁免权和豁免控制模式进行理论探讨的如：吴东美：《纵向价格垄断协议的法律规制探析》，载《中国价格监督检查》2014 年第1 期；兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》2017 年第5 期；钟刚：《我国反垄断法豁免的程序控制模式研究》，载《经济法论丛》2010 年第1 期；时建中、郭少毅：《反垄断法豁免“直接适用制”与“事先审查制”再讨论》，载《价格理论与实践》2014 年第12 期；李平：《垄断协议认定权及其相关问题研究》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2008 年第6 期。

为此，有必要对与现行《反垄断法》第15 条配套执法程序制度的补充、完善进行全面探讨。限于篇幅，对本选题应当探讨的问题进行适当的选择或侧重：在对垄断豁免实体制度与程序制度整体分析的基础上，仅选取垄断协议豁免的执法程序制度进行深入分析。为深化讨论，本文拟重点选取程序制度设计中启动、审查和决定这三个环节，并在每个环节中选择性地重点探讨其中的两三个关键问题。〔5〕属于本文题目所涉选题范围的问题有很多都无法在本文展开。比如该行为的名称——“垄断协议”，在2005 年参编《经济法学》教材的“反垄断法律制度”章节中（详见张守文主编：《经济法学》，第12 章“反垄断法律制度”，北京大学出版社2005 年版），就对该行为概念的语词表达提出质疑，认为用“联合限制竞争”更为准确、合理。在16 年竞争法教学中，也一直采用“联合限制竞争”这个语词。作为基础研究，无法在本文中展开。再比如，“豁免”还是“适用除外”，本人曾在部委委托课题的研究中进行了比较深入的概念研究，涉及多个国家和地区的比较法分析，也涉及多个应用法学领域的语词分析。这些虽也是选题所涉的基础研究，但无法在本文中展开。

二、豁免程序的启动机制

反垄断执法中，垄断协议豁免程序启动的关键问题是两个：一是因何启动，二是何时启动。前者解决程序启动的动力源问题，因何人、何力启动；后者解决程序启动的时间节点问题，不早于何时、不晚于何时。

（一）垄断协议的达成是启动程序研究的逻辑起点

没有垄断协议，就没有垄断协议豁免，这似乎是一句正确的废话，但在这里却成为程序制度讨论的逻辑起点。关注的问题是，某行为什么情况下能够被称为垄断协议？下文即就垄断协议豁免程序之起点——垄断协议进行分析。

相关市场的竞争，源于每一个经营者的独立经营。每个市场主体的独立判断、独立决策，使市场供求均衡点不断导向公平和效率的最大化，这正是市场经济的生命力之所在。人们常说“市场经济是竞争的经济”，也正是建立在每个经营者独立判断、独立决策并实施其市场行为基础上的。倘若相互竞争的经营者不是独立判断，而是互相间进行意思沟通、信息交换，竞争就受到了损害。当意思沟通或信息交换达到了意思表示一致即达成垄断协议的时候，竞争就受到了实质性的损害。虽然共谋有明示和默示，协议的达成也可以分为从量变到质变的多个层级，但无论多轻的意思沟通或信息交换，都会对市场竞争带来或轻或重的，但确是实实在在的损害。这也是为什么美欧对共谋或垄断协议警惕性非常高的原因。事物的变化由少到多、由量变到质变，有一个渐变的过程。意思沟通或信息交换的程度也排列成这样一个渐变序列，达到何种程度才算是双方进行了意思沟通或信息交换，还是得有个质变的切分点。很明显，具有排除或限制竞争的效果或具有可能的效果，就是“垄断协议达成”的切分点。

同一相关市场中经营者之间达成垄断协议，是什么样的后果？从经济后果来看，一旦有了意思交换，经营者的价格再也不是独立判断、独立决策、自由竞争所形成的价格，价格信号失真、竞争机制被扭曲、消费者利益受到损害，有关经营者的利益也可能受到损害。〔6〕关于串谋、固定价格等机制及其损害的研究，可参见［美］迈克尔·D. 温斯顿：《反垄断经济学前沿》，张嫚等译，东北财经大学出版社2007 年版，第15-29 页。这些是经济后果，在《反垄断法》作出禁止性规定后也就有了法律后果。在我国，依《反垄断法》第13 条、第14 条及第16 条的规定，参与垄断协议的经营者和行业协会将承担第46 条所规定的违法后果。

问题在于事物的另一方面：垄断协议的经济后果，是在带来上述弊害同时，还可能带来经营者绩效和整个市场效率的提升，消费者还可能分享效率提升所带来的利益。经济效率，可因经营者自主判断的自由竞争带来，也可因基于提升市场绩效目的或效果达成协议而带来，比如，为了改进质量提高效益等效率的提升、为了产品标准化、为了技术进步等其他市场绩效。〔7〕参 见《欧 盟 纵 向 限 制 指 南》第107 条 各 项。European Commission Guidelines on Vertical Restraints ［2010］ OJ C 130, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1574904121216&uri=CELEX:52010XC0519（04）, accessed October 30, 2019.垄断协议被处罚源于其损害竞争的弊害，协议也可因所提升经济效率而根据法律规定被豁免。〔8〕垄断协议带来效率提升的细腻分析，可以参见［美］ 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》（第3版），许光耀等译，法律出版社2009 年版，第215-220 页。在我国法下，如协议具有第15条所具之利且利大于弊，则不适用第13 条、第14 条进而免于第46 条第1 款、第3 款的处罚。利大于弊是经济后果，被豁免则是其法律后果。〔9〕我国《反垄断法》第46 条所带来的法律后果是两极：如果构成违法，则对参与协议的经营者适用第46 条的规定承担法律责任。如果利大于弊，经豁免申请、审查决定予以豁免，则可能豁免第46 条第1 款、第3 款所规定的法律责任。另外，如果部分或全部当事人的行为又符合宽大的规定，则可依第46 条第2 款免于部分或全部处罚。

由是观之，垄断协议被查处，源于其垄断之害；垄断协议被豁免，源于该协议在提升绩效、增进公平上之利大于损害竞争之弊。反垄断执法的目的，正在于通过及时启动反垄断调查程序，了解垄断协议的案情及其利弊，通过处罚、豁免，去弊、存利，实现社会福利的最大化。在具体个案的反垄断执法中，对垄断协议是处罚还是豁免，取决于反垄断分析结果，这是实质意义上的。如何启动和进行这个过程，则是程序意义上的。正是在这个意义上，垄断协议的属性是执法程序研究的逻辑起点，也是本文探讨豁免执行程序制度设计的逻辑起点。

（二）参与协议经营者面临的利益机制

以上是从反垄断豁免制度的经济学基础角度进行的分析。现在换个角度，从参与垄断协议的经营者角度分析在达成垄断协议之后，是否提起豁免申请所带来的不同后果。下文将就可能的收益和处罚、趋利避害的选择、豁免程序的触发三个方面展开讨论。

1. 可能的收益和处罚

下文以横向垄断协议为例来讨论可能的收益和处罚。假定：参与横向垄断协议的经营者占相关市场份额接近100%，其实施的行为是横向固定价格，参与的经营者背信的可能性为零，此时的市场结构与独占的市场结构并没有实质区别。其实施横向垄断协议中的固定价格，与滥用市场支配地位中的垄断高价也没有实质区别。因此，可以比照独占市场的垄断高价来理解参与横向固定价格的经营者的收益。显然，这对于参与者来说是非常诱人的。更重要的是，真正实现独占的市场结构，要比一个市场几乎全部经营者横向协议更难实现。这也是在美国等成熟市场经济国家，滥用市场支配地位案件要比横向垄断协议少得多的主要原因。如果几乎全部经营者都参与横向垄断协议，竞争就被完全排除了，其竞争损害达到极端。因此，各个国家和地区的反垄断法对横向固定价格的处罚重，且一般采用本身违法的分析思路。

以我国《反垄断法》第46 条的规定来看，责令停止违法行为，没收违法所得。达成未实施的，罚款50 万元；达成并实施的，处上一年度1%～10%的罚款。这就是参与垄断协议的经营者所面临利益的“两极”：收益巨大，处罚严重。当然，趋利本能促使参与的经营者非常期盼巨大收益一极：只实现垄断协议的利益而不受到反垄断的处罚。可能的情形有两种：或者不被执法机构发现（或不被起诉），或者虽被执法机构发现（或被起诉），但被予以豁免。实际上，对参与横向固定价格的经营者予以严厉处罚，也是各国反垄断立法的通例。

2. 趋利避害的选择

通过达成垄断协议获取垄断利益的同时，能够实现避害目标的可能路径有三种。

第一种路径，不被执法机构发现（或不被起诉），从而不进入反垄断执法或司法程序。比如：固定价格、划分市场等行为的外观不明显、程度不显著、落差不剧烈等。第二种路径，虽然被发现，进入反垄断执法程序，但认定的证据不足而不构成垄断协议。比如：从行为方式的方案到实施，执法机关或原告都无法获取垄断协议行为证据。第三种路径，虽然最终被认定为垄断协议，但该垄断协议或者参与者的某些行为符合豁免、宽大的条件而被豁免、宽大，或者调查对象与调查者达成和解。豁免、宽大和和解，三者区别显著，但共性是参与垄断协议的经营者所受到的处罚没有、很轻或较轻。〔10〕豁免，因法定豁免情形而免除不利的法律后果；宽大，因自首等高度配合反垄断执法、提高执法效度而部分免除不利的法律后果；和解，因执法僵局、调查对象承诺整改并承担相关义务，从而事实上免除或减轻了不利法律后果的承担。三者不同，但在不利法律后果免除或减轻上有相同或相似之处。在垄断协议豁免执法程序的制度设计时，要充分考虑三者间的关系。在这三种情形中，豁免以其不予处罚而最轻（实质上是不被处罚）。因此，从利益机制上讲，豁免当是参与协议的经营者最期望的结果。也就是说，被调查的垄断协议参与者，是有很强的动力追求被豁免的。〔11〕以我国执法案件为例，仅看这三类案件，宽大的案例相对多一些，和解的案例虽少但也不乏其例，后果最轻的豁免案例几乎没有。参见本文注〔1〕。

3. 豁免程序的触发

就反垄断执法而言，反垄断调查一旦启动，就朝着构成垄断、予以处罚的方向一步一步地推进。反垄断豁免，是基于行为具备法定的条件而不适用《反垄断法》，或者不被认定为垄断，或者虽被认定为垄断但免于处罚。也就是说，反垄断豁免会阻断反垄断执法的进程，使之不会达成最终被处罚的结果。从利益机制上讲，反垄断执法程序是朝着对反垄断执法机构“有利”的方向进行，反垄断豁免是阻断前述方向并朝着对执法对象有利的方向进行。在执法机构于执法程序中既为“控方”又为“判方”的情况下，执法程序一旦启动，由执法机构主动停止执法程序朝着处罚的方向前进，并且主动启动豁免程序，既没有利益机制的支持，也没有知识逻辑的支撑。利益机制的讨论不再展开。从知识逻辑上讲，执法机构正式启动反垄断调查前，已经获取了初步的信息、资料，也进行了初步的分析，并且基本确信拟调查对象的行为构成垄断违法，应予处罚。这也是反垄断调查较之一般调查的重要区别之所在。反垄断调查前的初步调查之所以非常常见，正是反垄断调查的这个特征、执法机构需要在调查前获得这个确信等因素使然。

由调查对象作为豁免程序的触发者具有多重的合理性。豁免的结果是调查对象积极追求的，这是利益基础。调查对象本身也处于执法机构的相对方——“辩方”，这是法律地位基础。调查对象（参与垄断协议的经营者）有对其行为不构成垄断，或者应予豁免的确信（即使是最低限度的侥幸），这是知识基础。这些因素决定了由调查对象作为垄断协议豁免程序的触发者，具有天然的合理性。

用什么方式触发豁免程序？直观的方式，当然是调查对象向执法机构表达豁免的意思。这个表达，常用的术语是提出豁免的申请。当然，从学理上讲，调查对象向反垄断调查机构提出豁免申请，实质上也是调查对象行使抗辩权的一种路径。

（三）豁免申请的时间点

前面的铺陈渐入启动环节讨论的核心地带。进行垄断协议执法程序的制度设计、起草条文，我们应当将提出豁免申请的时间点放在哪个时段更为合理？

1. 垄断协议从达成到被处罚

如果没有豁免、宽大或和解，从垄断协议达成到被处罚的“全生命周期”是：（1）垄断协议达成，或者达成并实施；（2）执法机构获知该信息后启动反垄断调查，或者进行非正式调查后启动正式调查；（3）经过调查和分析，认为构成垄断、应予处罚，执法机构下达处罚预告知书；（4）执法机构下达处罚告知并执行处罚，有的案例会在正式下达前召开听证会。这只是一般的流程框架，其间基于证据、信息传送、案例分析结果等因素，实际流程图会复杂很多。

那么，从制度设计的角度看，被调查者在哪个时间点提出豁免申请才应被规定为有效，进而成为豁免程序启动的触发点呢？分析上面的流程图，我们会发现，垄断协议的达成和执法决定下达是关键的时间点，这两个时间点将全流程分为三个时段：协议达成前、协议达成后至处罚决定下达前、处罚决定下达后。

很明显，豁免申请在第一、第三个时段提出均不合理。垄断协议达成，是经营者之间通过意思联络形成意思一致。如果经营者在就达成垄断协议进行意思联络之前，就是否提出豁免申请进行意思联络，这本身就包含了就达成垄断协议的意思联络，即双方已经具备了达成垄断协议上的意思联络。因此，无论是个案豁免还是法定豁免，参与协议的各方在达成垄断协议之前就提出豁免申请，已然属于逻辑上的悖论。再看在垄断协议处罚决定下达之后提出豁免申请的可能性。处罚决定正式下达，处罚执行随之而来。对垄断协议查处程序的终止，当然也意味着垄断协议行为的终止。这也就失去了提出豁免申请的可能或必要。至于被调查者穷尽各种法律救济措施，在申请启动的复议中提出豁免申请，或者在提起行政诉讼后提出豁免主张，已经不是本文主题之下讨论的问题了。

2. 实施前后与调查启动前后

从协议达成到处罚决定下达之间，可以想得到的时间点有两个：协议实施和反垄断调查启动。我国现行《反垄断法》高度关注垄断协议是否实施这个情节。可能认为达成并实施比达成未实施所带来的损害更大，第46 条将垄断协议行为分为两种情形：达成未实施和达成并实施。二者在罚款上的差异较大：前者最高罚款50 万；后者是处以上一年度营业额1%～10%。〔12〕其实，比例罚并不必然比额度罚更重或更轻。在参与垄断协议的经营者上一年度营业额总和不到500 万元时，即使均按顶格处罚，比例罚都不及额度罚更重。但从我国垄断协议反垄断执法案的实践来看，参与垄断协议的经营者上一年度营业额总和不到500 万元的比例是非常低的。因此，一般认为，我国《反垄断法》第46 条将垄断协议分为达成和达成并实施两种情形，是对后者课以更重的处罚。也正是在这个意义上，有必要将实施前后作为两个小的时间段进行讨论，努力实现制度设计穷尽现实可能性。需要关注的是，豁免申请是实施前提出还是实施后提出是否有区别。

达成协议，不管是否实施，都具有两重法律意义。第一重法律意义在于，参与协议的经营者向反垄断执法机构提出豁免申请，成为垄断协议豁免执法程序启动的触发点。如果申请材料具备相应的条件，执法机构应当据此启动豁免审查等程序。第二重法律意义在于，参与协议的经营者向反垄断执法机构提出豁免申请，如果执法机构并不知悉该垄断协议，该项申请同时具备了自首的功能。如果最终被认定为违法，其自首情节是作出处罚时需要考虑的重要因素之一。只不过，在分析竞争损害时，达成未实施和达成并实施，在排除限制竞争的目的分析中的意义有所不同。达成之后、实施之前提出豁免申请，具有主动争取执法机构的指导意味，主观恶性大大下降。不过，从程序上看，实施前申请和实施后申请，没有区别。

再讨论反垄断调查启动前提出和启动后提出。调查启动后，调查对象提出豁免申请，是调查对象抗辩权的直接体现，当无疑义。那么反垄断调查启动前参与协议的经营者提出豁免申请，逻辑上会出现以下两种情形。第一种情形是，如果豁免申请提出时，执法机构并不知悉该垄断协议，并如前文所述，具有自首和豁免申请双重属性。执法机构因申请而知悉，并决定启动反垄断调查的，须既调查、分析垄断行为构成、相应的法律责任及处罚力度（包括考虑其自首情节），又审查豁免的理由是否成立。第二种情形是，如果豁免申请提出时，执法机构已经知悉该垄断协议，并掌握了比较初步的证据，该申请是否具备自首情节当属疑问。如果豁免申请材料充分，应当受理并启动豁免审查程序。

3. 集体豁免在申请时点上的不同

讨论集体豁免，需要分析欧盟的经验。欧盟垄断协议的豁免，源于《欧盟运行条约》第101 条第3款，〔13〕Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements，OJ C11, 14.1.2011, p.1, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/horizontal.html#legislation, accessed March 5, 2020.《欧共体条约第81（3）条的适用指南》细化了豁免的要求。〔14〕Guidelines on the application of Article 81（3） of the Treaty, OJ C101, 27. 04. 2004, p.97-118, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/vertical.html, accessed March 5, 2020.欧盟部长理事会、欧盟委员会制定有关垄断协议豁免的条例、规则，对特殊行业、领域的有关行为作出“集体豁免”。〔15〕比如，农业领域，Council Regulation 1184/2006/EC of 24 July 2006 applying certain rules of competition to the production of and trade in certain agricultural products. Council Regulation 1234/2007/EC of 22 October 2007 establishing a common organization of agricultural markets and on specific provisions for certain agricultural products（Single CMO Regulation. 保险领域，Commission Regulation 267/2010/EU of 24 March 2010 on the application of Article 101（3） of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector. Communication from the Commission on the application of Article 101（3） of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector. 此外，在汽车领域、邮政服务、航空运输、海上运输、铁路公路运输和内河运输、交通运输基础设施、电子通讯等领域，也都制定了集体豁免规范性文件。集体豁免和与之对应的个案豁免，在执法优缺点上正好对应。在修订我国《反垄断法》时，对其第15 条在程序上补足，是否分为集体豁免、个案豁免两大类型，对设计豁免启动的程序制度不无影响。

集体豁免，实质上是类型化后的法定豁免。立法或执法机构基于竞争政策和产业政策的考量作出规定，就特定产业中特定类型的垄断协议原则上予以豁免。我国目前并无集体豁免的规范性法律文件，但反垄断法执法机构和有关主管部门曾组织过研究探索，航线联营反垄断审查就是其探索的集体豁免之一。〔16〕国家发改委原价监与反垄断局曾组织“航空联营反垄断审查制度研究”课题研究，随后国家民航局继续组织规则起草课题的研究。在这两个课题的研究中，对垄断协议豁免执法程序的一般性制度、航线联营反垄断审查（豁免的实体和程序制度）获得了一些认识。这也是本文写作的基础。如果探索中的航线联营反垄断审查规范性文件制定工作推进下去、制定出来，航线联营豁免，当属集体豁免。借鉴欧盟经验和美国经验，有专门规章规定的反垄断豁免，其启动的动因应当是依申请启动。举例说明之，在航线联营反垄断审查制度中，如果将代码共享、共同开发市场、联合产品推销、共同分享常旅客计划、统一舱位定价、计算机系统联合销售、共享收入、共摊成本航线运营以及国家航空主管部门规定的其他情形列为可以申请豁免的垄断协议行为类型，那么，符合条件的经营者拟达成上述垄断协议就可以依规定申请，主管部门则可受理并启动集体豁免的审查工作。

在我国已经建立了集体豁免制度后，此类豁免的申请，应当在哪个时点提出才能协调实体制度与程序制度、个案豁免和集体豁免？能够通过法律、法规或规章的形式确定的集体豁免，是经过实践检验、理论研究，证明协议的经济效率、技术进步、分配公平诸方面利大于弊，并且契合当前竞争政策和产业政策。对这样的协议豁免申请进行审查，主要功能是逐一确认以确信，备案以关注，公布以强化预期。其实体和程序上的确定性比个案豁免显著得多。既然如此，集体豁免申请的提出，不能在实施后而应当是达成后、实施前。基于集体豁免的制度逻辑，如果该协议属于法定的某种集体豁免，参与协议的经营者在达成协议后、实施前提出豁免申请，且在主管机关许可或批准之前没有实施该协议，当然不发生对反垄断法的违反，也就不发生反垄断调查，不发生豁免申请是在调查前还是调查启动后的问题。当然，如果达成属于集体豁免类型协议的经营者达成后，未经申请、审查、许可或批准程序，径行实施，执法机构依法启动反垄断调查是不存在疑义的。在调查启动后，调查对象提出豁免申请，其程序走的就是个案豁免的一般程序了。

三、审查环节的制度设计

反垄断执法机构受理豁免申请后，便正式进入审查环节。在审查环节中，执法机构依据豁免的实体条件，对申请豁免的垄断协议进行全面了解、分析，作出是否予以豁免的判断，这是垄断协议豁免审查的实体性工作。保证和提高审查决定的质量水准，是垄断协议豁免执法程序制度设计的重要价值取向。

影响豁免决定质量的因素很多，主要有两项。一是信息是否充分。审查人员对垄断协议本身及其所在市场条件、竞争状况、技术因素等信息了解、掌握的全面、深入程度，是重要的影响因素。二是审查人员的专业水平。审查人员在反垄断法、产业组织理论上的专业水准，以及对要审查的垄断协议所涉技术的理解程度，也是影响豁免决定质量的重要因素。我们当然要相信严格遴选出的审查人员，已经具备相应的专业水平。作为执法程序制度，在制度设计中我们能够做的是，建立程序约束机制，促使审查人员作出专业水准高的审查结论。因此，在审查环节的程序制度设计中，制度宗旨是保障信息充分性、增进判断的专业性。

（一）保障信息充分性的制度设计

1. 垄断协议和豁免申请意愿的确认

垄断协议豁免程序制度，因垄断协议豁免的申请而启动；豁免申请，又以垄断协议的达成为前提。因此，在程序上保障审查人员所获取的信息充分，应当首先确认垄断协议行为的存在。这里面有两层含义：一是有协议；二是这个协议是垄断协议，而非其他协议。

为确认垄断协议，申请者须提交足以载明协议存在信息的材料，包括包含垄断协议内容的协议书、决议书、章程、规章、决定、建议、信息交换协议、标准合同以及其他类似的文件等。审查人员在接收申请材料时，应当对该协议是垄断协议而非其他协议作出初步判断。经营者之间达成的垄断协议，和经营者集中的协议，外观上有一定的相似性：都是协议或合同的形式；都是两个或两个以上的经营者达成。而且，属于我国《反垄断法》第20 条第3 项的经营者集中协议，和属于第13 条的垄断协议，在外延中存在一定的交叉。在国家市场监督管理总局成立之前，国家发改委原价监与反垄断局、原国家工商总局竞争执法局两个执法机构，与商务部原反垄断局之间，在遇到存在上述交叉情形的协议时，曾有信息交流、共享和案件移送机制。因此，在执法程序制度设计中，应当有确认存在协议且该协议是垄断协议的初步判断环节。

为确认豁免申请的意愿，申请者须提交豁免申请书。豁免申请书应当载明足以表达豁免申请意愿的信息。豁免申请书和其他相关文件、材料，应当载明三项内容。（1）垄断协议的具体行为方式，申请豁免的事项及其主要理由。协议的行为方式信息，为审查人员确认协议是垄断协议提供信息和判断辅助。申请豁免的事项，是更详细地表达申请意愿。这也为实质性审查工作的展开提供了范围提示。申请的主要理由，配合后续材料中的详细分析材料，为审查人员判断的专业性提供了信息上和知识上的前提性条件。（2）参与垄断协议的经营者或其团体基本信息，包括经营者或其团体的名称、住所、经营范围。（3）申请人信息。附申请人身份证明或注册登记以资证明。如为境外申请人，须以当地公证机关的公证文件和相关的认证文件作为证明；委托代理人申请的，应当提交经申请人签字的授权委托书作为证明。第（2）项、第（3）项，既保障了确认豁免申请意愿的信息需求，也提高了垄断协议确认的信息充分程度。

2. 依审查判断的信息需求制定对申请者提交材料的要求

前段讨论中有关豁免申请主要理由的信息，也是本部分有关实质性审查所需信息。这里对应《反垄断法》第15 条相关条款，讨论与信息需求相应的材料需求。

实质性审查，是对申请豁免的垄断协议是否具备《反垄断法》第15 条第1 款、第2 款所列条件的分析、判断过程。为保障分析、判断所需信息，提高分析判断的质量和效率，在设计程序制度时，需要将有助于提升判断专业性和审查工作效能的辅助分析，设定为申请人的义务。这也是申请人获得豁免的合理对价。从信息对称的角度看，垄断协议豁免的申请人，也是垄断协议的参与者，对其所在市场的竞争状况、参与者的信息、协议对参与者的绩效等，有着天然的信息优势。将这些初步分析、辅助分析设定为申请人的义务，也是申请人之信息优势使然。

实质性审查，重点在于分析申请豁免的垄断协议与《反垄断法》第15 条第1 款、第2 款所列实体条件之间的契合度。提交的材料所载信息，应当充分保障这个契合度。因此，对提交材料的范围及其所载明信息的要求，与《反垄断法》第15 条的规定是一一对应的。比如，要提交能够证明垄断协议满足第15 条第1 款所列7 项条件之一的文件和材料，这是分析垄断协议有利影响所必需的资料。比如，提交该垄断协议具备豁免条件在相关市场与竞争状况上的分析材料，这是证明其符合第15 条第1 款所列7 项条件之一的基础分析材料。其内容应当包括：相关市场界定、参与垄断协议的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的影响力、相关市场内未参与垄断协议的经营者及其市场份额、市场集中度、市场进入、行业发展现状等。

第15 条第2 款还从正反两方面要求“垄断协议不会严重限制竞争”和“消费者能够分享所带来的利益”。这就有必要要求申请人提交其协议是否满足第2 款的要求进行分析、论证。实践中，这类材料包括两层内容：垄断协议具备第1 款所列的诸多优点，但没有第2 款所列的不利影响；即使有不利影响，也很轻微，并且参与者、申请人为此采取或拟采取防范措施。

此外，关于材料的载体，澳大利亚《授权指南》第3.45 条要求，如果材料很长或包含详细的图表、图片，申请人还要提交材料的电子版。〔17〕Guidelines for Authorisation of conduct （non-merger）, https://www.accc.gov.au/publications/guidelines-for-authorisation-ofconduct-non-merger, accessed March 5, 2020.我国的程序性规定，也得有这样周密、细腻的风格。

3. 根据个案特点激励申请人提交辅助材料

申请人提交上述要求的材料，分别对应第15 条的第1 款、第2 款，这是规定动作。垄断案件的魅力在于每一个个案都具有相当的特殊性。为增强豁免的可能性，申请人有提交更多说明、证明材料的意愿；为提高审查、决定的专业性，审查人员也需要有更多的说明、证明材料以丰富信息。二者是相向的需求，正好契合。在程序制度设计时，还可以设计资料提供方面的兜底条款。比如，经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告，反垄断执法机构要求提交的其他文件、资料，申请人认为有助于反垄断执法机构对该垄断协议进行审查和做出决定的其他文件、资料，比如地方人民政府和主管部门等有关方面的意见，支持垄断协议的各类报告等。

（二）增进判断专业性的程序性要求

保障和提升审查的专业水准，还可以在前述信息充分的基础上，设计一些“软引智”程序。比如，受理申请的执法机构，在进行实质性审查和其他调查决定作出前，认为需要组织听证的，可以邀请政府有关部门、经营者、行业协会、行业专家、法律和经济专家，就该垄断协议的豁免和其他问题征求意见。

听证具有多方面的程序价值，特别是在保障行政相对人程序性权利、实现相对人实体诉求等方面，意义重大。〔18〕为此，我国《行政处罚法》规定了应当进行听证的情形。其第42 条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。” 欧盟的听证制度在《关于听证会规则的1963/99 号条例》第4 条中规定，任何法律和实施情况，如果当事人未能有机会表明自己的观点，就不可以作为裁决案件的依据。Article 4, Act No 99/1963 the Civil Procedure Code.垄断协议豁免审查环节的听证，还具有软引进外部智力，帮助审查人员判断，提升审查决定判断上的专业水准的功能。反垄断法执法、司法之难，在于其涉及知识面广泛，不仅要具有以竞争法为核心的法学法律知识体系，而且需要有一定的经济学素养，在产业组织理论上有不错的基础，还需要对案件所在市场的专业技术领域有一定的知识，对该行业竞争状况有一些感性认识上的积累。也正是在这个意义上，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第12 条规定，当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。第13 条还规定，双方当事人都可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。

司法程序如此，执法程序同样必要。在听证程序上迭加专家证人制度，在实现专家证人制度功能的同时，通过各类参与者的观点碰撞，提高专家证人的辅助质量和效果。基于上述考虑，有必要明确，执法机构组织听证，可以邀请政府有关部门、经营者、行业协会以及行业技术专家、经济和法律专家，就该垄断协议的豁免和其他问题提供意见。

四、决定的程序性保障

（一）决定的逻辑

豁免程序的正常终点，当然是对是否予以豁免的决定。〔19〕参见郝倩主编：《反垄断行政执法中的程序权利——中欧比较研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第208 页。显然，其情形可以分为两类：予以豁免和不予豁免。予以豁免和不予豁免的依据在于对该垄断协议所产生的利弊，根据第15 条进行分析后作出判断的结果：如果该协议所带来的弊害小于或远小于其所带来的绩效（包括消费者所分享的绩效），作出予以豁免的决定；如果该协议所带来的弊害大于其所带来的绩效，则作出不予豁免的决定。

在予以豁免的垄断协议中，可能发生垄断协议虽然利大于弊但不显著的情形。这时仍然作出无条件豁免的决定，不足以遏制、消除其弊害。借鉴经营者集中审查制度，可以设定附条件豁免，解决利大于弊但不显著的垄断协议豁免中的这一困难。

市场行为的竞争约束、绩效表现，因市场条件的变化而变化。也不能照搬经营者集中审查中决定环节的程序制度，如果市场条件发生重大变化、垄断协议从利大于弊反转为弊大于利，还应当有相应的纠偏机制。因此，有必要设定附期限的制度。比如，设定为3 年期限或5 年期限。期限也是具有一定刚性的。市场及其竞争状况的变化，并不以这个固定了的期限为周期。如果我们再增加因市场条件发生重大变化，执法机构可以主动启动审查已经做出的决定，就可以增强程序制度适应市场变化的能力，最大限度地实现实体公平。

（二）报告与监督

既然豁免附有条件，就应该被监督。为减轻执法压力，可以设立附加定期报告的制度。实质上，豁免本身就是一种附条件的行为。一般意义上，《反垄断法》第13 条、第14 条所列行为，都会导向第46 条的法律责任，但如果行为具备第15 条所列条件，则可以豁免第46 条的法律责任。行为是否具备第15 条所列条件，不仅要看行为及其经营者本身，还要看行为所处的市场条件。平衡经营者的报告义务、执法机构的监督负担，可以将定期报告设定在合理的频率，比如半年或一年。

（三）决定后的救济与决定的既判力

从认识论上讲，审查人员的认知也会有不同程度的局限性。从制度周延角度看，我们还要防范可能存在豁免申请中的欺骗和对豁免人员的寻租。在作出豁免决定后，赋予申请人救济的权利，是一种有效的制约。正由于欺骗、寻租的可能性，才有必要设立撤销制度。撤销制度，可以作为市场条件发生重大变化，但所附期限没有到来，不撤销不足以解决所豁免的协议行为的副作用时的权变路径。如果因认知偏差和错误、申请人欺骗、审查人员被寻租而撤销是程序性的救济，那么，因经济条件迅速发生重大变化而撤销则具有实体性的价值。〔20〕澳大利亚《授权指南》对豁免的撤销作了非常详细的规定。详见：Article 9.38 and 10.1, Guidelines for Authorisation of conduct （non-merger）. 欧盟《1/2003 条例》赋予委员会撤销豁免的权力。详见Article 29, Council Regulation （EC） No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty. 相关程序问题的研究，还可参见王贵松：《行政行为无效的认定》，载《法学研究》2018 年第6 期；杨登峰：《行政决定效力的本质与体系》，载《行政法学研究》2013年第4 期。

上述措施，虽然发挥了救济的衡平功能，但是，救济措施导致决定被撤销，又会降低垄断协议豁免决定的既判力。行政决定的既判力，如法院裁判的既判力一样，直接影响到决定及其机关的公信力。在社会高度关注政府行为公信力的当下，制度设计中，处理好对审查决定的救济措施和审查决定的既判力之间的度，非常重要。

二者之间的度，在集体豁免和个案豁免中还会有所不同。关于豁免决定权，欧美有不同的安排。欧盟豁免决定权在《关于使用欧共体条约第81 条和第82 条的竞争规则的理事会条例（1/2003 号）》〔21〕Council Regulation （EC） No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty，OJ L 1, 4.1.2003, p. 1.的规定中，是由欧盟委员会、成员国的竞争主管机构和成员国法院合理分担，欧共体委员会具有更广泛的调查权，具有会见、查封、获取信息的权利。美国的反垄断豁免一般程序以法院为中心，执法机构只在初级管辖权中扮演着重要的角色。〔22〕Darren Bush, Mission Creep, “Antitrust Exemptions and Immunities as Applied to Deregulated Industries” （761） Utah Law Review 810 （2006）.在集体豁免中，至少就航线联营集体豁免的决定机关而言，美国、加拿大、澳大利亚的航线联营反垄断豁免审查机关就是交通（航空）主管部门。而反垄断执法机构的独立性、权威性，同时也是制度设计应当把握的价值。这样，保留反垄断执法机构对集体豁免的撤销权，是这一环节程序制度不可或缺的。留有这个空间，并不意味着豁免决定，特别是集体豁免决定是一块豆腐图章。

五、条文试拟

制度设计的诸多思考非常重要，形成试拟稿，恐怕也是对思考成果的固化和检验。垄断协议豁免制度，是用一个独立的规范性文件表达（法规、规章或指南），还是嵌入《反垄断法》第2 章，在立法技术特别是条款设计上是有诸多不同的。本文是在《反垄断法》修订的框架下讨论垄断协议豁免执法制度设计，嵌入到第2 章是不二选择。当然，这不意味着不可能有单独对某一类集体豁免的、独立的规范性法律文件，二者并行不悖。

从立法技术上考虑，试拟稿的条序号不标出，但条款中涉及现行《反垄断法》的条序号仍然标出。

第 条 【申请的权利】

经营者或者行业协会达成本法第十三条、第十四条规定的垄断协议，认为该垄断协议符合第十五条规定的，可以向反垄断执法机构提出豁免申请。该申请符合法律规定的要求的，反垄断执法机构应当受理。

法律、指南对集体豁免的受理、审查机构有其他规定，按照其规定。

第 条 【申请的时间】

经营者或者行业协会达成垄断协议之后向反垄断执法机构提出豁免申请的，可以在反垄断执法机构就该垄断协议启动反垄断调查之前提出，也可以在启动反垄断调查之后提出。在启动反垄断调查之后提出申请的，应当在执法机构作出反垄断决定之前提出。

第 条 【垄断协议豁免申请材料】

经营者或者行业协会向反垄断执法机构提出豁免申请的，应当提交下列材料：

（一）垄断协议豁免申请书；

（二）垄断协议；

（三）协议具备本法第15 条规定条件的说明，包括相关市场与竞争状况、协议的受益方及其所受到的有利影响、不利影响及减轻或防范措施等。

（四）参与协议经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告，以及反垄断执法机构要求提交的其他文件、资料。

（五）执法机构要求提交的其他文件、资料。

申请人可以自愿提供有助于提高反垄断执法机构审查质量和时效的其他文件、资料。

第 条 【受理】

申请人应当根据本法第 条（指【垄断协议豁免申请材料】条）的要求提交文件和资料。

接受申请的受理机构应对申请人提交的文件、资料进行形式审查。申请的文件、资料不完备的，可以要求申请人在规定期限内补交。申请人逾期未补交的，视为未申请。

接受申请的反垄断执法机构经形式审查认为申请文件、材料符合法定要求的，应当在形式审查通过之日受理，并书面通知申请人。

申请人故意隐瞒重要情况或者提供虚假信息的，反垄断执法机构对该申请不予受理，并书面通知申请人；已经受理的，退回申请。造成严重后果的，根据本法第五十二条的规定予以处罚。

第 条 【受理的效力】

申请豁免的垄断协议未进入反垄断调查程序的，由受理申请的反垄断执法机构决定是否据此启动反垄断调查。法律、法规和指南对集体豁免有其他规定的，按照其规定。

申请豁免的垄断协议已进入反垄断调查程序的，该执法机构应当将该申请事项列入反垄断调查的内容，并作为作出反垄断决定时需要考虑的重要因素。

第 条 【反垄断豁免的调查】

反垄断调查应当根据本法第六章的规定和其他相关法律法规的规定进行。本法有具体规定的，依照规定。

第 条 【实质性审查】

受理申请的执法机构，对申请文件和材料的真实性、全面性、合法性和证明力进行实质性审查。

第 条 【听证】

受理申请的执法机构，在进行实质性审查和其他调查中、反垄断决定作出前，认为需要组织听证的，可以邀请政府有关部门、经营者、行业协会、行业专家、法律和经济专家，就该垄断协议的豁免和其他问题征求意见。

第 条 【予以豁免和不予豁免】

对垄断协议的反垄断调查结束后，执法机构应当全面考虑豁免申请的事项和理由，全面分析其所造成的有利和不利影响，决定是否予以豁免。

申请豁免的垄断协议符合本法第十五条的规定的，执法机构应当作出不适用本法第十三条、第十四条的决定，对其垄断协议的反垄断法责任予以豁免。

申请豁免的垄断协议不符合本法第十五条的规定的，执法机构应当对其垄断协议的反垄断法责任不予豁免，并根据本法第十三条、第十四条、第四十六条和其他相关条款的规定追究其法律责任。

第 条 【予以豁免的附条件及其承诺】

对垄断协议予以豁免的决定，反垄断执法机构可以提出附加减少对竞争限制、增加消费者分享利益的限制性条件。

参与或组织垄断协议的经营者或者行业协会愿意接受并承诺履行附加条件的，反垄断执法机构作出附加该限制性条件的予以豁免决定。

参与或组织垄断协议的经营者或者行业协会不愿意接受并承诺履行附加条件的，反垄断执法机构应当作出不予豁免的决定。

第 条 【豁免的期限】

予以豁免的决定应当附期限，期限不超过五年。

所附期限即将到期，参与或组织垄断协议的经营者或行业协会可以申请延展。延展的申请、受理、调查和决定参照本法的相关条款。

第 条 【决定的公布】

反垄断执法机构予以豁免和不予豁免的决定自公布之日生效。

反垄断执法机构予以豁免和不予豁免的决定，可以以执法决定书的形式单独公布，也可以包含在执法案件的决定书之中。

第 条 【报告与监督】

予以豁免的垄断协议，参与或组织垄断协议的经营者或者行业协会应当定期、不定期向反垄断执法机构报告垄断协议的实施情况及其对竞争和消费者的有利和不利影响。

反垄断执法机构应当对前款所规定的报告进行审查，监督垄断协议的实施情况。

第 条 【豁免的撤销】

予以豁免的决定，出现下列情形之一的，应予撤销：

（一）附加限制性条件的豁免，申请人违背承诺的；

（二）经济条件发生变化、相关法律规定修改，已经予以豁免的垄断协议不符合予以豁免的实体条件的；

（三）已经予以豁免的垄断协议，其实施超出合理范围，利益相关的经营者或其团体提出反垄断控告，反垄断执法机构启动反垄断调查后，决定予以撤销的；

（四）豁免申请人提交虚假文件和材料的；

（五）违反本法和反垄断执法机构规定的其他情形的。

六、结语

本文围绕主题讨论若干重要的理论和立法问题，力图在有限的篇幅内阐述程序制度设计中需要考虑和把握的诸因素。既要解决《反垄断法》第15 条在执法领域空转这个突出问题，又要兼顾公平与效率，实现诸多制度相互间的衡平。这个愿望很美好，但实现起来仍然存在诸多困难。比如：（1）试拟稿中没有很好地体现集体豁免与个案豁免在程序上的个性。如果不是嵌入到《反垄断法》中，而是制定单独的规范性法律文件，就应当有足够的篇幅空间来表达。本人此前主持的两个课题，在起草“垄断协议豁免执法程序”单独的规范性文件试拟稿之后，又起草了“航线协议反垄断审查”规范性文件的试拟稿。这两个稿子，较好地处理了两类豁免的区分和融合。不过，后一制度设计及其试拟稿，无法在本文中详细论述和表达。（2）没有规定豁免申请审查的时长。在很大程度上讲，豁免申请的审查几乎就是反垄断调查的核心环节。规定垄断协议、滥用市场支配地位反垄断调查的时限，是非常困难的，相应地，规定豁免申请审查时限同样是非常困难的。（3）对《反垄断法》给第15 条的执法程序条款以多大的篇幅空间，仍存疑虑。如果认为第四章是经营者集中规制的实体和程序制度的集合，那么，未来的第二章应该也是垄断协议规制的实体与程序制度的集合。给予垄断协议豁免执法程序制度以足够的篇幅，是有合理理由的。