《刑法修正案（十一）（草案）》对部分罪名法定刑调整的探析——政治与法律的双重解释

何显兵

（西南科技大学 法学院，四川 621000）

《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）全文公布后，学术讨论主要围绕犯罪圈的合理设置以及具体罪名罪状设置是否科学而展开，鲜有就法定刑调整进行探讨的文献。十个已生效的刑法修正案，以增设罪名和修改罪状为主，除废除部分罪名死刑外，甚少对法定刑进行规模化调整。但本次《草案》不仅增设罪名、修改罪状，还对原有罪名的法定刑进行了较大规模的调整，欺诈发行股票债券罪、违规披露、不披露重要信息罪、非国家工作人员受贿罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、侵犯商业秘密罪、提供虚假证明文件罪、职务侵占罪、挪用资金罪、污染环境罪均较大幅度加重了法定刑。此外，《草案》将高空抛物和危害公共交通工具驾驶安全的司法解释纳入立法，但大幅下调法定刑，也可以视为对法定刑的调整。本文拟从政治与法律的双重逻辑，解读《草案》对部分罪名法定刑的大幅调整。

一、《草案》调整法定刑的政治解释

法定刑的配置与调整，是立法者的权力。立法应遵循科学化、民主化原则，但立法本身也是一种政治决策过程，具有鲜明的政治性。习近平总书记提出：“党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法”[1]。因此，诠释《草案》对法定刑的调整与配置，不仅要诠释其法律逻辑，更需要诠释其政治逻辑。《草案》调整法定刑，重要根据是加快完善新时代社会主义市场经济体制。自2016 年《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》出台以来，党中央从提出完善产权保护，再到2020 年出台《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，这是我国近年来国家经济体制改革的主线。市场经济是法治经济，要求建立完善的市场经济法律体系，刑法是其中的重要环节也是最终法律保障。本文认为，《草案》对法定刑的调整从如下几个方面体现了完善新时代社会主义市场经济体制的要求：

（一）贯彻产权平等保护原则

产权平等保护在中央文件中正式提出，是2016年11 月《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。在此之前的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，使用的是“健全以公平原则为核心的产权保护制度”。有学者将这一表述界定为平等保护，虽有重要价值，但其实存在差异。长期以来，我国刑法对公有产权与私有产权的刑法保护存在不平等现象：贪污罪的法定刑远重于职务侵占罪；受贿罪的法定刑远重于非国家工作人员受贿罪；挪用公款罪的法定刑远重于挪用资金罪。有学者将这种现象概括为“身份立法”，提出应当对非公有制经济予以平等保护，具体包括限定国家工作人员的范围、取消罪与非罪的差别待遇和刑罚轻重的差别待遇[2]。但这种观点并未被官方所接受，如朱孝清同志认为，“由于这种犯罪的主体(系国家公职人员)和客观行为(滥用、误用权力)的特殊性，故其危害性高于普通犯罪”[3]。2014 年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台后，又有学者主张刑法应该对国有企业与民营企业平等保护[4]。2017 年1 月《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第2 条明确提出，“坚持产权平等保护原则”。但是，没有立法的改变，产权的司法平等保护仍然只能在现有立法的框架内进行，产权不能得到刑法平等保护的现状未能得到根本改变。2016 年4 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11 条明确规定，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪中的数额较大、数额巨大按照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的二倍、五倍执行，这样进一步恶化了产权平等保护原则。按照该司法解释，贪污公共财产三万元为入罪标准，而公司企业人员侵占公司企业财产必须达到六万元方能入罪，以至于在司法实践中，往往围绕构成职务侵占罪还是盗窃罪或者侵占罪而发生争论①。

《草案》参照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的立法模式，对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的法定刑进行了大幅调整。这种调整从根本上改变了我国刑法重视公共财产保护而轻视私人财产保护的立法模式，从而在刑法层面完成了产权平等保护的立法变革。

（二）规范市场主体涉众行为

完善的市场经济体制，要求市场主体必须遵循特定的市场交易规则，强化对涉众型市场主体犯罪行为的打击力度是《草案》调整法定刑的另一重要原因。欺诈发行股票债券罪的法定最高刑由五年提升至十年，且提升了罚金金额；违规披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年提升至十年，罚金刑也由浮动法定刑改为无限额罚金刑；提供虚假证明文件罪的法定最高刑由五年提升至十年；非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年提升至十五年。集资诈骗罪的法定最高刑虽未提升，但通过三档法定刑的调整实际上提高了量刑基准。上述罪名法定刑的调整，实际上反映了国家力图加大打击涉众型经济犯罪的意图。涉众型经济犯罪具有涉案金额巨大、社会影响广泛、损害后果严重、受害人数众多等特点，司法机关办理案件维稳压力巨大[5]。从《草案》可以看出，立法机关试图通过提高对涉众型经济犯罪的法定刑来“威慑”潜在犯罪人，一方面净化市场经济环境，另一方面提高法定刑来满足公众的报应心理。

（三）强化知识产权保护

《草案》将侵犯商业秘密罪的法定最高刑由七年提高到十年，明显带有强化知识产权刑法保护的意图。2018 年4 月10 日，习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018 年年会开幕式发表题为《开放共创繁荣 创新引领未来》的主旨演讲，提出：“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容……加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来”[6]。习近平总书记充分强调了知识产权保护的重要价值，并要求加大对侵犯知识产权行为的打击力度。2016 年以来党的其他重要文件也多次强调知识产权保护的重要性，可见中共中央将加强知识产权刑法保护作为完善产权保护、完善新时代社会主义市场经济体制的重要内容。长期以来，侵犯商业秘密罪被学术界批判存在诸多立法缺陷，包括商业秘密的构成要件、侵犯商业秘密罪的客观罪状等曾引起讨论[7]。《草案》对学术界的意见进行了合理的吸收，但存在疑问的是，学术界罕有认为侵犯商业秘密罪的法定刑过低的主张，且涉及知识产权保护的罪名有七个罪名，其中假冒专利罪的法定最高刑仅三年有期徒刑。立法者在《草案》中突兀的将侵犯商业秘密罪的法定最高刑提高三年，大略是因为专利、商标、著作权本身一直受法律保护，而商业秘密一经泄露公开，即不再具有保密性，对权利人造成的损失将难以挽回。

二、《草案》调整法定刑的法律解释

《草案》在对部分经济犯罪罪名提高法定刑的同时，也隐晦地降低了部分罪名的法定刑，典型代表是高空抛物和危害公共交通安全。

（一）高空抛物

鉴于高空抛物引发多起伤人案并激发强烈网络舆情，2019 年11 月最高人民法院印发《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第5 条规定：故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，认定为以危险方法危害公共安全罪。按照司法解释，高空抛物危及公共安全的，应当处以三年以上十年以下有期徒刑；已经造成严重后果的，则将处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是，《草案》将高空抛物从以危险方法危害公共安全罪中拿出，单独设立为一个罪名，并且仅配置了“拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑，使其成为刑法中最轻的罪名之一。从2019 年11 月最高人民法院引发文件到2020 年7 月全国人大常委会审议，六个月左右的时间为何发生如此巨大的变化？这是个值得深入思索的问题。

在最高人民法院出台司法解释之前的2019 年8月，中国法学会召开“高空抛物坠物法治工作座谈会”，林维教授认为高空抛物应当区分是针对特定人还是不特定人，如果行为针对不特定多数人例如为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非等动机，希望或者放任高空抛物的危险性，应当构成以危险方法危害公共安全罪[8]。但是，张明楷教授持反对意见。他认为公共安全中的“公共”是指不特定或者多数人，因此“通常的高空抛物行为不具有以危险方法危害公共安全罪的特质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集场所实施高空抛物行为的，不具有刑法第114 条所要求的公共危险，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪”[9]。那么，高空抛物具有造成他人身体伤害的危险时如何定罪？在张明楷教授看来通常不认定为犯罪，如果多次高空抛物具有造成他人身体伤害的危险但未造成实际伤害的，认定为寻衅滋事罪。本文对张明楷的观点持有疑虑，但《草案》对高空抛物规定的极低法定刑显然受到了类似张明楷教授主张的影响——高空抛物对公共安全造成的危险显著轻于刑法第114 条以危险方法危害公共安全罪中的“危险”，因而不仅有必要单独增设罪名，更应设置最轻的法定刑。

（二）危害公共交通工具安全驾驶

在公共汽车行驶过程中殴打驾驶员、抢夺方向盘的案件屡见报端，但直到2018 年重庆公交车坠江案后才引发社会广泛关注。在公共舆情的推动下，2019年1 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》。其第1 条明确规定：乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，认定为以危险方法危害公共安全罪。依照刑法第114 条的规定，该罪法定最低刑为三年有期徒刑。但是，《草案》将危害公共交通工具安全驾驶从以危险方法危害公共安全罪中拿出，单独设立为一个罪名，并且仅配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑，其法定刑配置仅高于高空抛物，也成为刑法中最轻的罪名之一。这种巨大的变化背后，隐含的逻辑其实与高空抛物单独增设罪名的逻辑一致。童德华教授即认为《草案》的设计者认为高空抛物与危害公共交通工具驾驶安全的社会危害性较以危险方法危害公共安全罪轻，但认为这种假定缺乏合理根据[10]。客观讲，从殴打驾驶员、抢夺方向盘多处以治安拘留，到司法解释出台前后多处以三年以上有期徒刑，再到《草案》设置的一年以下法定刑，犹如过山车般的变化令这种法定刑设置方式产生疑问，严重损害了刑法的安定性。

三、对《草案》法定刑调整方案的反思

《草案》对法定刑的调整方案是1997 年刑法生效以来规模最大的一次调整②。这种力度空前的调整，反映了立法者的刑罚目的追求，但同时这种追求也需要经受正当性的质询。

（一）将犯罪的涉众性作为法益侵害程度的重要根据

从《草案》增加法定刑的罪名来看，大多是涉众型经济犯罪。所谓涉众型经济犯罪，指涉及众多的受害人，特别是受害群体不特定的经济犯罪。具体包括非法吸收公众存款、集资诈骗、传销等。有观点认为，涉众型经济犯罪不仅严重干扰了经济建设，而且还危害了社会稳定、国家安全[11]。涉众型经济犯罪由于涉及被害人或者犯罪行为关联人众多，财产关联复杂，因而的确易诱发不稳定因素甚至造成群体性聚集事件。与单一的经济犯罪相比，涉众型经济犯罪的社会危害性通常更高。但是，涉众只是判断社会危害性大小的因素之一，不可绝对化。《草案》对非法吸收公众存款罪提高法定刑本身就存在正当性疑问，其将涉众的社会危害性绝对化，其加重法定刑的立法思路值得商榷。《草案》针对非法吸收公众存款罪增设了一档法定刑：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。这种修改存在如下问题：

1.不符合产权平等保护原则和改善营商环境的中央文件精神

民营企业创新是推动市场经济创新的重要力量，但由于种种原因，这种创新可能在尚未造成严重后果时就已经触犯刑法，从而可能扼杀民营企业创新动力。在行政法可以规制的情况下，不宜过多动用刑法介入。2019 年10 月24 日全国人大常委会分组审议最高法关于加强刑事审判工作情况的报告时，部分常委会委员即提出谨慎使用刑法处理经济案件[12]。在贯彻习近平总书记民营企业座谈会讲话精神过程中，最高人民检察院出台了执法标准十一条，但司法保护不能突破刑事立法的限制。以骗取贷款罪为例，由于骗取贷款罪未规定以“造成重大损失”为入罪标准，致使司法实践中不少因金融政策限制而使用虚构贷款用途、联合贷款但实则为代为贷款、借用他人名义贷款等行为被选择性追究，学术界为此产生如何限制骗取贷款罪入罪路径的争论[13]。本次《草案》正确的吸收了学术界和经济界的意见，将骗取贷款罪入罪标准修改为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，而摒弃了单纯因为“数额巨大”入罪的立法模式。但是，加重非法吸收公众存款罪法定刑却背离了上述思路，单纯将“数额特别巨大”作为加重法定刑的依据，忽视了我国中小企业融资难、融资贵的融资环境，不符合习近平总书记倡导保护民营企业合法权益、为民营企业发展创造良好营商环境的指示精神。

2.不利于贯彻当下涉民营企业犯罪的刑事政策

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”最高人民检察院执法标准十一条规定：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但是，如果按照《草案》规定，只要数额特别巨大，即使“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的”，其法定最低刑均在十年以上有期徒刑，“不起诉”、“免于刑事处罚”、“不作为犯罪处理”的刑事政策将彻底落空。

3.加重非法吸收公众存款罪法定刑导致其与集资诈骗罪法定刑不匹配进而违反罪刑相当原则

《草案》对集资诈骗罪的法定刑做了调整，总体来看略微加重。但是，将没有非法占有目的的非法吸收公众存款罪的法定刑提高到15 年，将使其法定最高刑与具有非法占有目的的集资诈骗罪的法定最高刑基本相当，违反罪刑相当原则。非法吸收公众存款罪侵犯的法益是单纯的金融管理秩序，而集资诈骗罪侵犯的法益还包括公私财产所有权；非法吸收公众存款罪的犯罪主体是为继续经营企业但因融资难而选择的犯罪，集资诈骗罪的犯罪主体则是为了非法占有他人资金而选择集资的方式进行诈骗。因此，两个罪名的社会危害性存在显著差异，但《草案》将经济犯罪的涉众性作为判断社会危害性的主要标准甚至是单一标准，违反罪刑相当原则。

（二）《草案》调整法定刑反映了重物轻人的社会危害性判断标准

当代中国刑法存在严重异化，不自知地走向物本主义刑法。所谓物本主义刑法，是指重视物的价值而轻视人的主体性价值，在划定犯罪圈的时候缩小侵犯人身权利的犯罪圈而扩大侵犯财产权利的犯罪圈，在侵犯人身权利的犯罪中重视侵犯身体的犯罪而轻视侵犯精神的犯罪[14]。1997 年刑法生效之后的十个刑法修正案，唯一涉及侵犯人身权利犯罪而加重法定刑的罪名是敲诈勒索罪：《刑法修正案（八）》增加了敲诈勒索罪的法定刑，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑”，其余加重法定刑的均为经济犯罪。《草案》对法定刑的调整同样反映了这一倾向：通过将司法解释写入刑法的方式大幅度降低高空抛物和危害公共交通工具驾驶安全犯罪的法定刑；同时，对十个非侵犯人身权利之罪名加重了法定刑。

近年来，学术界开始探讨刑法工具主义问题。谢望原教授主要从过度犯罪化与司法过度扩张的角度来讨论刑法工具主义[15]；魏昌东教授则主要从安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险讨论金融犯罪的过度犯罪化问题[16]。还有学者在刑法工具主义与刑法谦抑主义之间折中，提出所谓的刑法父爱主义，即在坚守二元制裁体系的基础上主张刑法适度扩张[17]。但是，上述观点均主要讨论犯罪化问题，并未关涉法定刑配置问题。很显然，所谓新刑法工具主义提出的基于公共舆情而制定的安抚民心的立法并不难解释《草案》为何大幅降低高空抛物和危害公共交通工具驾驶安全这种罪行的法定刑——立法者与司法解释制定者的逻辑存在显著差异。2020 年3 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》规定，盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，以破坏交通设施罪认定；盗窃、破坏人员密集往来的生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，则认定为以危险方法危害公共安全罪。很显然，高空抛物、殴打正在行驶中的公共交通工具驾驶员或者抢夺方向盘、盗窃破坏窨井盖，在犯罪行为引发的公共安全危险上具有高度相似性。

本文认为，在犯罪圈划定和法定刑配置上，除故意杀人罪等传统严重暴力犯罪外，侵害人身权利犯罪的犯罪圈明显窄于经济犯罪，侵害人身权利犯罪的法定刑通常也低于经济犯罪。这种对犯罪社会危害性程度判断的特殊逻辑背后，既有所谓的刑法工具主义，也有特殊的集体主义逻辑。无论是高空抛物还是危害公共交通驾驶安全，尽管偶有新闻爆出，但造成严重后果的总体发案率较低，因而立法者可能认为不需要采用重刑予以威慑。同时，这类案件因为受害者往往只有特定个体，不易引发维稳事件。但经济犯罪涉众性强，且犯罪后往往因难以赔偿或者退赃而难以和解，故立法者最终只能通过提高刑罚来满足公众的报应心理，从而平息社会矛盾。

四、刑法修正案调整法定刑应坚持的基本准则

（一）提高经济犯罪法定刑需慎行

根据最高人民检察院的报告，1999 年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2 万人降至6万人；而扰乱市场秩序犯罪增长19.4 倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6 倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6 倍[18]。经济犯罪的高速增长，似乎表明刑罚威慑的必要性上升，加重法定刑也找到了民意依据。但本文认为提高经济犯罪的法定刑应高度审慎，理由如下：

1.刑罚的威慑功能极其有限

“前不久，有位美国学者嘲讽地说：‘研究犯罪学的人都知道一条基本原理：刑罚吓不住人。’但是，相当一部分居民、政治家、警察及法官却又颇寄希望于刑罚的遏制作用”[19]。1999 年至2019 年，我国严重暴力犯罪率大幅下降，与此同时我国的死刑数量也大幅下降，这说明犯罪率的降低并不是因为刑罚的提升所致。1999 年至2019 年，我国经济犯罪犯罪率大幅上升，但刑罚总量并没有发生明显改变，这是否说明是刑罚的威慑力不足所致？结论并非如此，引起犯罪率变化的根本原因在于社会因素。经济犯罪率的大幅提升，似乎对经济秩序造成严重破坏，但实际上我国从1999 年至2019 年，社会主义市场经济体制日趋完善，GDP 等主要经济指标大幅攀升。因此，经济犯罪率的提升，反而是市场经济具有活力的表征——事实上，传统自然犯罪率降低而经济犯罪率上升这一犯罪结构的变化并不仅仅是中国独有的现象，而是全世界发达经济体的共同特征。从根本上来说，犯罪结构的变化是因为社会结构的变化，而不是刑罚幅度增降变化所致。不断完善社会主义市场经济体制是治理经济犯罪的根本之策。《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出完善社会主义市场经济法律制度，强化法治保障，“以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，不断完善社会主义市场经济法治体系，确保有法可依、有法必依、违法必究。”

2.大幅提高经济犯罪的法定刑不能提高刑罚的积极预防功能

在报应论、一般预防论和特殊预防论长期论战的基础上，逐渐发展出积极的一般预防论。达博教授认为，积极的一般预防论与法益理论是德国刑法学的基础，这种积极的一般预防理论不考虑威慑具体犯罪人，因此属于一般预防；它也不考虑通过刑罚威慑潜在的犯罪人，而是通过增强其他民众对法律的忠诚来预防犯罪，所以又是积极的[20]。罗克辛认为，一般预防的积极方面反映在一般地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上，由此刑罚的任务就是在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并且由此加强人民的法律忠诚感。同时，罗克辛还区分了积极的一般预防论中的三个目标和作用：受社会教育动机推动的学习效果，即号召人民学会忠诚法律；国民通过看见法律通过惩罚而得到贯彻执行产生的忠诚效果；满足的效果，即民众通过看见对违法行为的惩罚而使法律意识得到抚慰[21]。刑罚的积极预防功能，实际上是目的理性主义在刑罚根据论的体现，近年来被我国学术界所引入，并据以论证积极刑法立法观的合理性。但是，刑罚的积极预防功能并不要求提高法定刑，而只是要求适度犯罪化。提高法定刑只能从刑罚的威慑功能中寻求正当性，但刑罚的威慑功能本身又极其有限，难以证明重刑化的合法性。

3.大幅提高经济犯罪的法定刑将导致司法重刑化并最终导致监狱规模过度扩张

立法确定的法定刑为量刑提供了相应的边界，因此，立法提升法定刑对量刑也会产生明显影响。我国量刑实践与西方量刑实践存在差异：我国量刑实践通常采取所谓的“中线量刑法”，而西方国家的量刑实践通常采取“贴近底部量刑法”。例如，德国量刑实践的一个基本倾向，是在刑罚的重心处于法定刑幅度的底部区域。德国联邦最高法院的判例宣称，大多数犯罪行为都并不严重，这就意味着对这些行为判处的刑罚会靠近法定刑的底部区域[22]。德国刑罚理论认为，立法对法定刑幅度的设置应当包括最轻与最重的情形，并且量刑幅度的常见情形不允许安排在刑罚幅度的中间线上[23]。我国量刑理论向来有中值与均值之说，白建军教授研究发现：刑量均值之间的轻重顺序基本符合法定刑的轻重顺序，说明实务操作与立法预期之间存在高度的等级相关；法定刑的刑度越重，宣告刑平均刑量低于法定刑中线的趋势就越明显[24]。也就是说，我国量刑实践往往倾向于法定刑中间线为基准，在涉众型经济犯罪引起维稳关切时，量刑更重。因此，法定刑的大幅增加必将导致量刑明显增加，加之我国司法实践严格限制减刑、假释的情况下，监禁刑将面临总体趋重，造成监狱人口膨胀，引发一系列社会问题[25]。

（二）大幅降低危害公共安全犯罪法定刑需慎行

按照现行司法解释，高空抛物危及公共安全、妨害安全驾驶危及公共安全、盗窃破坏窨井盖危及公共安全的，其法定最低刑为三年有期徒刑。但是，《草案》将高空抛物危及公共安全和妨害安全驾驶危及公共安全的司法解释写入刑法条文，并分别将法定最高刑设置为拘役和一年以下有期徒刑，事实上大幅降低了这种犯罪的法定刑。这种调整是否合理？

1.大幅降低高空抛物危及公共安全犯罪的法定刑存在正当性疑问

《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》出台后，存在正反两方面的意见：一种意见以张明楷教授为代表，对《意见》“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全”认定为以危险方法危害公共安全罪进行了批评。张明楷教授认为，刑法第114 条规定的以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，条文规定的入罪标准是“危害公共安全”，而《意见》使用的是“足以危害公共安全”，这将导致司法实践可能将高空抛物作为抽象危险犯[26]。并基于上述认识，认为高空抛物即便造成他人危险，也不应认定为犯罪。另一种意见认为，《意见》具有正当性、必要性，但应认识到高空抛物认定为以危险方法危害公共安全罪必须存在具体的危险而非抽象的危险[27]。《草案》与《意见》不同，《意见》使用的是“故意从高空抛弃物品，足以危害公共安全”；《草案》则是“从高空抛掷物品，危及公共安全”。对《草案》将高空抛物的法定刑规定为拘役，学术界存在两种意见，赞成《草案》者认为，高空抛物入罪应当具有具体的危险，但这种具体的危险应当根据危险性大小进一步分类，具体危险性较小时，以《草案》规定的高空抛物罪（暂定名）定罪；具体危险性较大时，以《意见》规定的以危险方法危害公共安全罪定罪。

本文反对《草案》将高空抛物的法定刑规定为拘役，不赞成上述支持者的论点，具体理由如下：第一，刑法根据对法益侵害的程度，将犯罪分为实害犯与危险犯，危险犯进一步区分为抽象危险犯与具体危险犯。就目前的刑法理论而言，尚未见到将具体危险犯再根据危险程度不同而区分定罪的理论。事实上，“危及公共安全”与“危害公共安全”没有本质区别：“危及公共安全”并非已经对公共安全发生了实际的侵害结果，而是对公共安全发生了实际侵害结果的高度可能性；“危害公共安全”也不是对公共安全发生了实际侵害，所有的教科书都将“危害公共安全”理解为具体危险犯。因此，用语的不同只是立法是否严谨、是否保持协调的表现，而非具有区分侵害可能性程度差异的立法意图；第二，如果认为《草案》规定的高空抛物罪是抽象危险犯，则规定的拘役具有妥当性。但是，《草案》规定高空抛物入罪的条件是“危及公共安全”，也就是说，如果要指控被告人构成高空抛物罪，不仅需要举证证明被告人有高空抛物的客观行为，还需要举证证明高空抛物的具体时间、地点以证明这种抛物行为客观上具有“危及公共安全”的具体可能性。因此，《草案》规定的高空抛物罪只能是具体危险犯而不可能是抽象危险犯，既然是具体危险犯，大幅降低法定刑就违反了罪刑相当原则，破坏了危害公共安全罪的罪名体系。

2.大幅降低妨害安全驾驶危及公共安全犯罪的法定刑存在正当性疑问

重庆万州公交车坠江案发生引发重大舆情关注，在此背景下，两高一部出台了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，使用的是“尚未造成严重后果，但危害公共安全”；《草案》则使用的是“危及公共安全”。早在两高一部《意见》出台之前，最高人民法院大法官胡云腾就认为：建议增设妨害安全驾驶罪，其量刑参照危险驾驶罪[28]。虽然胡云腾大法官的建议并未被两高一部《意见》所采纳，但《草案》将妨害安全驾驶单列为罪名，并在《意见》的基础上大幅降低法定刑，则基本采纳了胡云腾大法官的意见。一种可能的理解在于，公交车驾驶员在面临乘客殴打、抢夺方向盘时应当采取紧急制动措施，造成严重交通事故往往是驾驶员与乘客的共同过错，因此完全归责于乘客且按照以危险方法危害公共安全罪缺乏妥当性。但问题在于，在妨害安全驾驶犯罪中，驾驶员并非唯一的被害人，侵害的对象虽然是驾驶员，但侵害的法益却是公共交通驾驶安全，乘客与驾驶员的共同过错并非改变大幅降低法定刑的妥当理由——如果是共同过错，应当分别定罪，而不是大幅降低法定刑。例如，如果乘客突然殴打驾驶员，驾驶员操作不当造成重大交通事故。乘客的行为具有造成公共交通安全的重大危险，无论是按照《草案》还是交通事故罪定罪，都将明显造成量刑失衡。同时，如果乘客突然袭击，驾驶员在惊慌失措之下完全可能来不及采取紧急制动措施，进而造成重大危险或者重大现实侵害结果。

五、结 语

按照理性选择理论，犯罪被认为是理性人的选择，就完全可以将刑法典比喻成一部“罪——刑”的价格表，犯罪人理性的计算犯罪的代价——刑罚并进而决定是否实施犯罪或者实施何等犯罪。此时，规定“罪——刑”的刑法典，也会按照罪刑相当原则遵守市场交换秩序，即等价交换。此时如果把罪比喻为商品，则刑就是一般等价物，法定刑就是市场交易的价格区间。科学合理的配刑应当首先遵循公正原则，并适当参酌一般预防的必要性。提高法定刑，意味着立法者认为犯罪的社会危害性已经增大；降低法定刑，意味着立法者认为犯罪的社会危害性变小。而法定刑对于量刑、行刑的导向作用和制约作用，将对司法实践带来重大影响，并进而引起社会认知的调整和社会秩序的变化。在本文看来，对经济犯罪特别是涉众型经济犯罪，原则上没有必要提高法定刑——既有的法定刑没有引起社会秩序混乱的情况下，习近平总书记一贯倡导继承和发扬中华民族优秀传统文化中“尚德慎刑”、“明德慎罚”观应当作为立法的重要遵循意见；对危害公共安全的犯罪，不宜贸然降低，特别是大幅降低法定刑，法定最高刑为量刑构造了上限，在司法解释生效一年左右突然大幅降低法定最高刑（高空抛物的危险犯，法定最高刑从十年降低为不到六个月的拘役；妨害安全驾驶的危险犯，法定最高刑从十年降低为一年有期徒刑）③，不仅造成法秩序的不安定，而且未考虑到实践中特别重大危害案件的发生几率，不符合罪刑相当原则。

《草案》除贯彻产权平等保护原则的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑保持不变外，建议《草案》对法定刑的调整做如下修改：

（一）对高空抛物和妨害安全驾驶，区分抽象危险犯和具体危险犯，分别设置法定刑：

1.从高空抛掷物品，处拘役或者管制，并处或者单处罚金；危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（二）提升经济犯罪法定刑，不宜只看数额，刑度应合理设置

1.在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2.非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

注 释：

①成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293 号判决书：快递公司工作人员利用职务之便秘密窃取寄递财物的行为应当认定为职务侵占——杨强被控盗窃宣告无罪案。

②数十个死刑罪名的废除，看似规模大，但实际上这些罪名的死刑基本是备而不用，因此废除这些罪名的死刑并未对司法实践造成明显影响。

③按照《草案》规定，只有“致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的”，才“依照处罚较重的规定定罪处罚”，换言之，作为具体危险犯的高空抛物和妨害安全驾驶，只能适用草案规定的法定刑；只有当致人伤亡或者造成严重后果，才可能构成以危险方法危害公共安全罪或者故意杀人罪、故意伤害罪等。这样法定刑就会呈现出明显的不衔接——只有具体危险，处拘役或者管制（高空抛物）、一年以下有期徒刑（妨害安全驾驶）；致人伤亡或者造成严重后果如果认定为以危险方法危害公共安全罪，处十年以上——这就缺乏法定刑的中间幅度，形成断裂。