论公海保护区全球管理机制构建中面临的机制重叠问题及其解决思路*

胡 斌

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

生物学研究以及众多海洋国家在其管辖海域内的海洋保护区实践，都已经充分证明了海洋保护区在海洋生物多样性养护方面的重要性和有效性。为了应对人类活动对国家管辖外海域(ABNJ)生物多样性日益严重的威胁，国际社会也开始积极思考在公海等ABNJ引入海洋保护区制度。2004年的联合国大会第59/24号决议中，国际社会决定就ABNJ生物多样性养护和可持续利用问题展开非正式协商，公海保护区成了其中的重要协商议题之一。2015年6月19日，联合国大会第69/292号决议正式决定将海洋保护区列入“《联合国海洋法公约》(《海洋法公约》)下关于ABNJ生物多样性养护与可持续利用的国际法律协定”(“实施协定”)“一揽子”立法事项当中，开始对其进行立法讨论。立法协商过程中，多数国家主张在未来的“实施协定”当中引入一个公海保护区全球框架，就公海保护区的设立和管理等相关事宜予以统一规范。然而，今天的公海并非一个法律真空，相反，围绕着不同海洋问题领域，国际社会已经建立起了大量的国际海洋法律机制。在这一背景下，拟建中的公海保护区全球机制的有效性，除了与它自身的实体和程序规范设计合理与否有关外，其外部的国际机制环境，以及它与这些外部机制之间的潜在互动形态同样会成为影响其机制有效性的重要因素。本文在介绍当前有关公海保护区全球机制构建的国际立法协商进展情况基础上，讨论了这一国际立法过程中可能面临的机制重叠问题，进而探讨在公海复杂国际法律机制背景下，当前的公海保护区立法应如何避免和减少与这些现有国际机制间的重叠和冲突，以实现国际机制间的良性互动。

一、公海保护区全球管理机制的构建意义

通过划定海洋保护区对特定海洋生态系统及其生态环境要素进行在地养护已经成为海洋国家普遍认可的做法，也因此，在有关ABNJ生物多样性养护与可持续利用的国际立法讨论伊始，公海保护区议题便被纳入了立法协商议程之中。

(一)公海保护区国际立法进展

自2004年11月17日联大第59/24号决议将“ABNJ生物多样性养护与可持续利用”问题纳入国际立法议程以来，通过国际补充立法为公海保护区的选划和建设等提供一个全球性的法律制度安排就成为了国际社会讨论的热点。2004年，联合国大会正式成立“不限成员名额非正式特设工作组”(“工作组”)，专门开始就公海保护区等问题展开研究。在长达11年的调研和讨论之后，2015年6月19日，联大第69/292号决议决定成立“实施协定”立法筹备委员会，有关公海保护区等ABNJ生物多样性养护与利用的国际立法也因此正式启动。

目前，“实施协定”的具体内容仍在谈判当中，从2017年2月28日筹备委员会秘书长公布的最新会议协商成果来看，“实施协定”及其公海保护区机制的基本轮廓已经形成。按照筹备委员会主席对第二次筹备会议讨论结果的总结，“实施协定”的基本要素包括前言、一般要素、ABNJ生物多样性养护与可持续利用(内容包括原则、国际合作、基因资源及惠益分享、包括海洋保护区在内的划区管理工具、环境影响评估、能力建设和技术转让)、机制安排、信息交换、财务资源和机制、监督、审查、遵守和执行机制(MRCE)、争议解决、非当事方、责任、定期评审、最后条款等12个部分的内容。其中，除在第二部分就公海保护区等核心概念予以明确界定外，还在第三和第四部分分别就公海保护区等划区管理工具(ABMTs)的选划、建设、管理、执行，能力建设、技术转让，以及公海保护区的实施机制等进行了安排。(1)See The Preparatory Committee, The Chair's non-paper on elements of a draft text of an international legally-binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction[R/OL].(2017-02-28)[2019-07-15]http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/Submissions_StreamlinedNP.pdf.

(二)公海保护区全球管理机制的构建

从目前国际立法的协商内容来看，国际社会不仅希望从实体层面为公海保护区的构建提供全球性法律规范，对于设立某种具有管制性权力的公海保护区国际机制，也同样表现出了浓厚兴趣。在谈判协商过程中，多国代表均表达了设立某种全球总括性的框架来负责海洋保护区的选址、设计、管理和执行的意愿。(2)See Co-Chairs, Letter dated 25 July 2014 from the Co-Chairs of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to the President of the General Assembly[R/OL].(2014-02-28)[2019-07-15].http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/Submissions_StreamlinedNP.pdf.甚至有国家就提出，在公海保护区建设等领域，应设立一个类似于国际海底管理局(ISA)的机构来全面负责全球公海保护区的建设、管理、评估和监测工作。(3)See Co-Chairs, Letter dated 25 July 2014 from the Co-Chairs of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to the President of the General Assembly[R/OL].(2014-02-16)[2019-07-15].http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/Submissions_StreamlinedNP.pdf.

客观而言，在全球层面建立一个专门管理机构来负责公海保护区选址、建设、管理和监督事宜，不仅可以有效避免公海保护区沦为少数海洋大国进行“海洋圈地”的工具；也可以促进公海保护区设立和管理标准的全球统一，减少当前公海治理的碎片化，有利于形成一个全球统一规划的海洋保护区网络。此外，由一个全球机构来统一管理公海保护区建设，还可以增强公海保护区管理措施的透明度，进而减少海洋保护区建设对传统公海自由的限制。虽然目前尚不清楚其最终形态究竟是类似于国际海底管理局(ISA)那样的具有国际法人格的正式的国际组织，还是类似于《生物多样性公约》(CBD)缔约方大会这样的条约机制；也无法确定其具体的职能分配，但可以基本肯定的是，从目前的协商情况来看，多数国家对此持支持态度，也因此未来公海之上出现一个有关公海保护区管理的专门性国际机制的可能性是比较大的。

值得注意的是，讨论中的公海保护区国际法律制度并非建立在法律制度真空之中，相反，在全球和区域层面，公海上已然存在大量国际法律机制。这些机制既包括在一些专门领域设立的，负责特定海洋管理实务的专门性国际组织，也包括区域国家集团在部分公海区域建立的区域海洋环境保护组织和区域渔业组织或安排。这些国际机制在管辖地域范围或职能事项上与当前讨论的公海保护区全球机制存在不同程度的交叉、重合，拟建机制与现存机制之间的潜在重叠也因此产生。

二、公海保护区全球管理机制构建与国际机制的重叠

诚如奥兰·扬等国际机制主义学者所指出的那样，观察一个具体制度的有效性，仅仅从其制度本身出发研究其安排的合理性是远远不够的，在今天这种国际机制数量众多，且彼此交错联系的复杂背景下，机制或安排一方面都有它们各自的一套制度体系，但同时它们又是彼此相互紧密地联系在一起，并彼此相互影响。[1](P155)在众多的制度联系当中，国际制度重叠成了国际制度互动的主要形态之一。分析制度重叠的成因并揭示其影响，同样是当前研究某个具体国际制度有效性的重要内容。

目前，在《海洋法公约》框架下，在公海治理的各个专门领域、在全球和区域层面早已存在众多国际法律制度和机制。在此背景下，有关公海保护区的新的全球立法势必与这些现有国际海洋法律机制发生各种形式的互动，其与现有机制之间的潜在重叠以及由此带来的影响也因此成为当前新的全球立法需要认真面对和思考的问题之一。

(一)国际机制重叠成因与影响

1、国际机制重叠及其成因

国际机制是指在特定领域合作过程中所形成的，有关国际关系组织与协调的一系列原则、规范、规则和决策过程。[2]20世纪四五十年代以来，以联合国诞生为标志，国际社会开始在广泛的全球性议题上开展常态化和专业化合作。例如为解决气候变化问题而形成的国际气候变化法律机制、为解决贸易领域事项而成立的世界贸易组织(WTO)和相应的规则体系、为解决臭氧层空洞问题而形成的蒙特利尔公约机制、为解决生物多样性养护问题而建立的CBD机制等。在海洋环境保护与生物资源养护领域，在《海洋法公约》框架下更是形成了诸多专门性的全球和区域机制。如负责国际航行安全与船源污染问题的国际海事组织(IMO)、负责国际海底区域(“区域”)事务的ISA，针对海豹、鲸鱼、金枪鱼、鳕鱼、海龟等特定海洋生物资源的养护与可持续利用而形成的专门养护机制，以及为保护区域海洋环境而成立的区域海洋环境保护组织等。随着议题的不断增加，议题导向的国际机制的数量也因此不断增长。与此同时，在功能主义影响下，国际机制的功能也开始出现横向扩展，一些专门性国际机制开始突破自己传统的功能领域，向外拓展其职能，由于问题领域的交叉和重合，国际机制之间彼此开始产生越来越频繁的互动和联系，国际机制功能自足的假设性前提也因此打破。这种机制间的互动与相互影响也被称之为“机制复杂性”(Regime Complex)。[3]

国际机制主义学者用诸如重叠(Overlapping)、嵌套(Nesting)、簇集(Clustering)、嵌入(Embedded)、互动(Interaction/Interplay)、联系(Linkage)、冲突(Conflicting/Contradictive)等一系列概念来描述这种机制间的相互关系。[4]但本质上，所有这些机制间的联系均可以用重叠来加以描述，即在国际治理过程中，由于不同国际机制各自调整的问题领域发生交叉或重合而使得两个或两个以上国际机制在结构和功能上发生重合的现象。[5]因此，国际机制的重叠首先源于问题领域的相关性。即在缺乏统一的宪法秩序框架统领下，国家集团在利益与权力博弈当中构建出不同的国际机制，形成彼此相对独立的原则、规则、规范、组织结构和决策体系，并从各自立场和目标出发分工处理不同议题，当议题本身发生联系或重叠时，机制间的职能交叠也因此出现。

2、国际机制的影响

事物普遍联系的客观真理，一定程度表明了国际机制重叠的必然性。在缺乏中央权威的国际社会当中，也是国际治理所需要经常面对的问题。从结果论来看，国际机制的重叠可能产生合作与冲突两种结果。当两个机制间在原则和具体规定上高度一致，并存在协同工作的倾向时，国际法律机制之间会形成最优的国际机制重叠结构，相应地，两个机制的运行可能产生“1+1大于2”的效果。例如在防止臭氧层空洞的蒙特利尔公约机制与联合国气候变化框架公约机制(UNFCCC)之间的互动过程中，前者对氯氟烃(CFCs)(4)一种典型温室气体，笔者注。的强制性淘汰，客观上也起到了控制温室气体排放的效果，蒙特利尔机制与UNFCCC之间显然也因此形成了一种协同促进的互动关系。[6](P29)但经验表明，议题导向的国际机制实际上很难做到目标和措施的完全一致，在缺乏机制间协调和沟通情况下，各个国际机制往往只会从本部门立场和目标出发，进而形成不同甚至相互排斥的规则和制度，影响彼此运行的效果。国际机制重叠产生的消极影响主要表现为以下两个方面：

首先，国际机制重叠会造成治理重叠，“政出多门”现象凸显。不同国际机制在标准、规则和目标上的差异使得治理对象无所适从，对于那些同时参与了这些国际机制的国家而言，甚至会因此发生国际法上权利义务的冲突。例如按照1997年《京都议定书》的要求，大面积种植快速生长的单一树种以便最大程度地实现“碳捕获”的倡议便会与CBD关于养护森林生态系统生物多样性的目标相冲突。[6](P3)其次，当同样问题领域有多个国际机制并存时，还会造成国际机制的重复建设，除了因此造成资源浪费与管理过剩以外，还会导致国际机制间的竞争，并最终导致国际治理的碎片化，降低国际规则的确定性。对于国际机制或组织成员而言，当重叠的国际机制代表着不同利益目标时，由于不存在任何层面意义上的限制，国际社会行为主体的理性做法自然是选择最有利于本国利益的国际机制来满足本国的政策偏好和国家利益，[7]但如此一来，其他国际机制自然会遭到削弱。当主权国家各自选择符合本国利益的国际机制来开展合作时，相关问题领域也将因此变得混乱不堪。2000年发生的智利与欧共体箭鱼纠纷当中，当事方分别选择WTO和国际海洋法庭来解决双方之间的争端就是一种典型的“制度选购”(“Institution Shopping”)。(5)由于智利依据本国《渔业法》禁止欧共体渔民违规捕捞箭鱼船只靠港，2000年，欧共体在WTO框架内依据“过境自由”规定提起诉讼；但智利则通过援引《海洋法公约》第15部分有关争端解决的规定，将争端提交国际海洋法庭。对于一些需要在全球层面开展协同行动来加以解决的全球性问题而言，这种由于国际法律机制重叠而产生的国际机制间的竞争无疑更是灾难性的。

(二)公海保护区全球立法中的潜在机制重叠及其影响

由于管辖地理空间和管辖事项上的交叉，公海保护区与“区域”机制、全球性海洋专门治理机制和区域渔业和环境保护机制之间都可能存在一些潜在的机制重叠，其与现有国际法律机制之间的重叠主要表现在以下几个方面：

1、与“区域”法律机制的潜在重叠

《海洋法公约》第十一部分创立了国际海底区域制度。按照公约规定，国家管辖范围以外的海床、洋底和底土(“区域”)及其资源属于全人类共同继承之遗产，由ISA代表全人类代为管理。具有独立国际法人格的ISA被赋予了三项基本职能：“区域”资源开发管理职能、“区域”海洋环境保护职能以及“区域”海洋科研管理职能。而这三项职能在不同程度上都与讨论中的公海保护区国际机制发生重叠。

在履行“区域”资源开发管理职能方面，ISA有权决定“区域”资源的探矿、勘探与开发的基本条件，批准“区域”活动主体的开发申请，并对开发活动进行监督。在它与未来设立的公海保护区全球管理机构缺乏沟通的情况下，ISA这一职权的行使便可能与公海保护区全球机制发生管辖冲突。例如，在ISA已经批准了对特定“区域”的资源进行开发活动的情况下，后者又决定在这片海域建立公海保护区，并限制或禁止该海域的航行活动时，两个国际机制间将因此发生职权管辖冲突。对于面临这两个机制管辖的对象而言，也将因此面临两个相互冲突的国际机制的规制。至于“区域”机制的其他两项功能，由于“区域”与公海之间的地理上结合的紧密，ISA在履行其“区域”环境保护和海洋科研的管理职能时，更是会直接与讨论中的公海保护区全球机制发生功能上的重合。

此外，值得注意的是，在履行“区域”海洋环境保护职能过程中，ISA已经运用到了海洋保护区这一工具。自2007年始，ISA已经陆续在克拉里昂-克利伯顿区建立了九个环境特别利益区，以保护“区域”生物多样性、生态系统结构和功能不受“区域”活动的影响，同时也作为参照和对比区，以监测和评估其他“区域”内活动对海底生态的影响。在这种情况下，对于ISA已经建立了特别环境利益区的公海区域，是否还应该依据新的国际立法建立公海保护区呢？进言之，由于ISA职权管辖的对象只限于“区域”活动，那么对于其他公海活动对该“区域”上覆水体环境的累积性影响，又该如何处理？上述问题无疑都需要在当前的全球立法当中加以妥善处理。

2、与其他专门性全球海洋机制的重叠

除“区域”机制以外，国际海事组织(IMO)、国际捕鲸委员会(IWC)、联合国教科文组织(UNESCO)等国际机制也在各自专业领域分别拥有部分公海生态环境保护的规制权。更重要的是，与ISA有权设定环境特别利益区这样的部门导向的(Sector-Specific)公海保护区一样，IMO、IWC、UNESCO也分别有权在各自职权范围内建立诸如特别敏感海域、鲸鱼庇护区、海洋文化遗址保护区等广义上的海洋保护区。这些部门导向的海洋环境保护机制的存在同样对当前公海保护区全球层面的立法构成了挑战。与公海保护区和“区域”机制的重叠问题类似，一方面，基于对公海生物多样性的综合与全面养护，理想的公海保护区应当考虑人类各方面活动对海洋生物多样性的累积性影响；但与此同时，这些部门导向国际机制又只是在各自专业领域享有一定职权，包括它们所建立的公海保护区也只能针对特定活动或特定物种制定养护策略，无法也无权针对人类所有涉海活动做出综合性的、跨部门的(Cross-Sectoral)养护决策和规制。由此也给当前的公海保护区立法造成了两难，若将这些专门性国际组织所调整事项纳入公海保护区的调整范畴，则会造成国际机制的重复建设；但如果不纳入，则又会产生治理漏洞。

3、与海洋环境保护区域机制的重叠

公海保护区全球立法过程中所面临的另一个棘手问题是如何协调公海保护区全球立法与现有公海环境保护区域实践之间的关系问题。公海生物多样性养护问题虽然是典型的全球性问题，但实际上，如同多数海洋环境问题的处理，在采取正式的全球行动之前，区域层面往往已经开始了大量的实践。[8]在公海生物资源养护方面，尽管目前关于国家管辖外海域生物多样性养护的全球协定仍在立法协商之中，但在区域层面已经出现了大量与公海生物多样性养护有关的区域制度和安排。据统计，目前全球已经有16个涉及公海的区域环境保护组织和机制，其中包括12个区域渔业管理组织/安排和四个区域综合性海洋组织。(6)See Elizabeth Wilson & Liz Karan, Mapping Governance Gaps on the High Seas. The Pew Charitable Trusts[EB/OL](2016-07-24)[2019-07-15]https://www.pewtrusts.org/en/research-and-analysis/issue/briefs/2016/08/mapping-governance-gaps-on-the-high-seas.

在上述区域实践当中，除区域渔业组织/安排有设立渔业资源养护区(包括禁渔区)以外，部分区域组织框架下甚至已经开始建立综合性的公海保护区。如地中海“派格拉斯公海保护区”、南极“南奥克尼南部大陆架公海保护区”和晚近建立的“罗斯海保护区”、东北大西洋保护区网络、波罗的海等半闭海区域建立的区域保护区网络等。这些区域公海保护区机制的发展虽然为公海保护区全球立法提供了有益的实践经验和借鉴，但同时也给当前的公海保护区全球立法带来了潜在的机制重叠问题。在如何处理全球立法与区域公海保护区实践关系问题上，“实施协定”立法谈判中出现了两种对立的立场，其中非洲集团、77国集团和欧盟等国家和地区主张通过全球公约就公海保护区的设立、养护和管理标准、监督和评估等事项进行统一规范，甚至主张建立一个类似于ISA的全球层面的中心化权力机构来对上述事项加以统一管理。在它们看来，这样做既有利于实现公海生物多样性的整体养护，避免当前公海生物多样性养护区域实践中所出现的职能和地理空白；还可以有效克服区域机制下公海保护区的“政出多门”的问题。[9](P2)同时，也可以避免公海保护区成为少数国家向公海扩张管辖权的工具。但冰岛、美国、俄罗斯等国家则更倾向于维持现状，即继续保持区域渔业或环境组织和机构在公海保护区建设方面的自主权，排除全球层面的干预。(7)See Chair's non-paper on elements of a draft text of an international legally-binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction[R/OL](2017-02-28)[2019-07-15].https://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/Chair_non_paper.pdf.如果采用第一种立法模式，则可能在现有区域组织和机构以外出现一个新的，全球层面的公海保护区管理机构，由于其被赋予综合性的管理职能，因此很可能与现有区域和部门组织和机构的职权发生重叠，若无法有效解决这种潜在的职权重叠问题，可能出现两种后果：“实施协定”应无法取得现有区域组织和机构成员的支持而无法生效；即便因其他国家的支持而生效，也不过是在现有区域组织和机构以外创建了另一个平行职能的国际机制，公海养护的碎片化将进一步加剧。第二种模式虽然可以避免国际机制间的积极冲突，但却无法解决当前公海保护区建设中潜在地理和职能空白问题。

三、国际机制重叠的解决思路

在新的国际立法当中妥善处理其与现有国际机制之间的关系问题，尽量避免或减少新的立法与现有国际机制的重叠，是当前公海保护区全球立法成败的关键。为此，新的国际立法在明确自身补充立法角色的同时，应合理界定自身问题领域，妥善设计相关的政策工具、组织机构和决策机制，使之与现有国际机制之间形成良性互动。

(一)明确新协定“补充立法”角色

诚如当前国际立法协商进程中的议题名称所表明的那样，新的国际立法的基本定位是“《海洋法公约》下关于国家管辖外海域生物多样性养护与可持续利用的具有国际法约束力的文件”(An International Legally-Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction)。换言之，该立法并非要修正公约的现有规定，而只是针对当前公海等ABNJ生物多样性养护中存在的现实问题，在公约未规定或规定不明确的地方予以补充规定，起到填补法律漏洞的作用。在《海洋法公约》197条、118条、119条等已经明确肯定海洋环境保护与生物资源养护的部门和区域做法的情况下，新的国际协定对于现有全球和区域国际法律机制的职能应予以尊重。

从填补立法漏洞角度出发，当前的公海保护区全球立法首要任务之一在于明晰公海保护区定义，在此基础上明确公海保护区法律地位，肯定其为《海洋法公约》第194条所说的“为保护和保全稀有或脆弱海洋生态系统，以及衰竭、受威胁或有灭绝危险的物种和其他形式的海洋生物的生存环境而很有必要的措施。”申言之，新的全球立法应充分肯定海洋保护区之于公海等ABNJ生物多样性养护的必要性，使公海上设立海洋保护区的行为获得全球性法律文件的认同。从目前有关公海保护区的实践来看，缺乏明确和直接的法律依据一直是困扰国际社会在公海等ABNJ开展大范围海洋保护区实践的主要症结所在。目前不仅区域海洋环境组织所设立的公海保护区难以取得域外国家的认同，即便是依据IMO组织决议，由沿海国在公海设立的特别敏感海域，也因为其缺乏明确国际法基础而广受质疑。有学者就认为，由IMO所指定的特别敏感海域并无法律上的意义，因为其不过是由不具法律约束力的IMO决议所创设。而这种决议既非条约，也非习惯，即便是对IMO成员国而言，也难以产生国际法上的拘束力。[10]在全球性立法中明确公海保护区的法律地位无疑是解决当前此类问题的根本办法。

在明确公海保护区法律地位的同时，新的立法还有必要进一步明确公海保护区的类型。基于不同的养护和管理目标，以及特定海洋区域所承担的主要功能上的差异，海洋保护区往往存在不同类型。自然保护区联盟(IUCN)就根据保护区功能和管理目标上的差异将海洋保护区分为严格自然保护区、物种管理区、海洋景观保护区、资源管理保护区、自然纪念物保护区、自然公园等六种类型。海洋保护区类型化的意义在于可以根据海洋环境、生态系统、物种分布等环境要素的状况，所面临的主要威胁或人类活动的影响，结合海洋区域利用情况来合理建设保护区。例如对于珍稀或濒危物种及其栖息地，或脆弱、敏感海洋生态系统，则可以考虑设立严格管控所有人类活动的自然保护区，而在其他生态状况较为良好的区域，则可以考虑设立管控相对宽松的海洋保护区。例如若评估后发现，影响某公海区域生态环境的主要因素是航行或不可持续捕捞，则可以考虑由IMO建立特别海域或特别敏感海域，或由区域渔业组织建立渔业资源养护区来专门针对特定涉海活动进行管控。

在新的全球立法中对公海保护区进行类型化，一方面可以最大限度地减少海洋保护区对公海自由的限制；另一方面，其本质上也起到了在现有公海环境保护机制之间进行合理分工的作用。按照海洋保护区的保护和管理目标以及管理措施的不同，可以将海洋保护区分为广义和狭义的公海保护区两种类型。广义的公海保护区被称之为ABMTs，是指为取得特定目标而划定一定面积的公海区域，并进行保护和管理的区域。其管理的目标可以是环境保护、资源管理，或物种养护；管理方法既可以是综合的，也可以是部门/物种导向的管理方式。按照这一定义，IMO的特别海域、特别敏感海域、ISA的特别环境利益区、IWC划设的鲸鱼庇护区等均属于广义上的ABMTs。狭义上的公海保护区属于ABMTs的一种特殊类型，按照目前多数国家的意见，狭义上的公海保护区应指那些设立在公海之上的，以公海生物多样性长期养护为目标的ABMTs。与后者的最大差别在于，其养护的对象被明确限定为“生物多样性的长期养护”。众所周知，生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异性，包括生态系统及其所构成的生态综合体，包括物种内、物种间和生态系统的多样性。(8)See Article 2 of the Convention on Biological Diversity.因此，生物多样性养护客观上要求一种综合与全面的养护，这种综合性首先表现在保护对象的综合性上，即要求对生态系统及其成分，包括环境要素的全面养护。其次则表现为养护和管理方式上的综合性，要实现对生态系统的全面和整体养护，需要综合考虑人为和非人为因素对海洋生态系统及其各要素的累积性影响，也因此要求在评估各类海洋活动基础上采取更为严格和综合性的养护措施。

因此，在上述有关公海保护区的分类基础上，在公海保护区全球机制与现有专门性国际组织或机制之间的职能分配中，可以考虑将ABMTs的设立职权仍保留给现有的专门性国际组织，以避免出现职能重叠。当然，从分工的合理性考虑，“实施协定”应就此做出某种机制间的沟通协调安排。

(二)建立沟通协调机制，实现与现有专门机制间合理分工

在当前一些专业性国际组织和法律机制已然能够部分承担起公海养护职责的情况下，要再通过新的全球立法在全球层面建立一个新的权力中心化国际机制来取代现有专门领域的国际机制的职能，不仅存在现实的困难，也与“实施协定”从一开始所确立的基本立法精神——不损及现有全球或区域实体职能的履行相违背。本世纪初国际社会为解决全球环境治理的碎片化问题而提出的建立“世界环境组织”(World Environment Organization, WEO)的夭折就充分证明，通过高度组织化来实现全球治理往往流于简单和理想化。学者事后的反思也承认，制度簇集或碎片化虽然一定程度上可能影响全球环境治理，但却并非全球环境治理无效的根本原因。[11](P659-671)诚如CBD前执行主任凯雷斯托斯·伽玛(Calestous Juma)所言，环境问题的多样性本来就需要治理的专业性，但为解决治理碎片化而设计一个全面而综合的国际机制却并非唯一，甚至不是最好的选择；相反，加强现有多元国际法律制度之间的协调与沟通反而是更为现实的路径。[11](P670)公海生物多样性养护同样如此，特定公海区域生态环境状况，包括物种丰度、生存状况、主要涉海活动类型等情况如何，是否需要设立海洋保护区，以及需要设立何种管控水平的保护区等都需要专业知识和专业决策，因此，在目前的CBD机制、IMO、ISA、IWC等这种专门机制实际上已经在各自领域扮演着积极角色的情况下，即便要在新的实施协定中建立某种公海保护区管理机制，该机制的功能设定的重点也应在促进与现有机制之间的合作与协调，而不是去与现有全球专门性组织和机构来展开职权竞争。

因此，在当前的全球立法当中，更适当的选择是一个玛格瑞特·扬(Margaret Young)所谓的“轻机制”(Light Regime)设计。“轻机制”与“重机制”(Heavy Regime)对称，后者主要指那种针对特定治理领域而设计的全面和综合性国际制度体系，如WTO；而“轻机制”并不是一种权力和职权高度集中的制度设计，它无需将有关ABNJ生物多样性养护的所有事项全部纳入一个权力中心化的治理机构麾下，而是更倾向于设立类似于缔约方大会这样的沟通协调机制来促进现有机制的协同和互动。[12]例如在缔约方大会就当前现有制度或安排下有关公海养护和管理措施进行综合审议与评估后，若认为现有全球专门机制下的ABMTs措施足以实现既定养护目标，则可以对此予以承认，从而赋予其正式的法律效力；若评估认为需要采取跨部门综合养护措施，则可以在与ISA、IMO等主管国际组织协调后设立更为严格的综合性公海保护区。事实上，即便是这种需要采取跨部门综合养护措施的公海保护区，“实施协定”仍可以部分借助这些现有专门机制来完成。例如，对于特定公海区域，可以同时委托IMO设立特别敏感海域以管制区域内的船舶航行与排放、委托ISA设立特别环境利益区以管制“区域”活动、委托区域渔业组织/安排对区域内捕鱼活动进行管理。简言之，即通过各个专业主管机构的合作，通过叠加设立不同ABMTs来实现综合管理。当然这一过程中，国际组织之间保持密切协同与沟通至关重要。目前一些区域公海保护区实践中，为弥补自身职能局限，诸如东北大西洋海洋环境保护组织(OSPAR)等区域组织和安排均已尝试通过与ISA、IMO等国际组织合作来实现对区域海洋生态环境更为综合的管理。截止2008年，OSPAR已经与11个区域和部门组织签署了合作谅解备忘录。(9)See OSPAR, Memorandum of Understanding between the North East Atlantic Fisheries Commission and the OSPAR Commission[M/OL](2008-09-05)[2019-07-15].http://www.ospar.org/site/assets/files/1357/mou_neafc_ospar.pdf.在OSPAR设立的部分公海保护区中，在有必要同时对捕鱼或航行活动予以管制的区域，OSPAR已分别请求NEAFC和IMO在该特定海域建立了相应的渔业资源养护区或特别敏感海域。[12](P306)

(三)在统一养护原则基础上鼓励公海保护区建设的区域做法

公海保护区全球立法中主要需要解决的另一个机制协调问题是公海保护区全球管理机制与现有公海区域治理机制的关系问题。在当前新协定的立法协商中，在如何处理公海保护区全球立法与现有区域机制间关系问题上，国际社会提出了“全球模式”“区域模式”和“混合模式”三种立法模式。

按照“全球模式”，“实施协定”将构建一个类似于WTO或ISA这样的权力高度集中的全球性管理机构，并赋予其对所有公海保护区建设的所有事宜，如保护区的设立区域和设立标准、管理措施、保护区提案的审批、保护区实施监督和评估等。这种模式也就是前述玛格瑞特·扬所称的“重机制”。在这种模式下，区域组织和安排有关公海保护区建设的权力将受到限制甚至剥夺。主张这种模式的主要理由在于，如果仍维持现状，将公海保护区建设和管理的整体权限保留给区域组织或安排，一方面难以避免公海保护区覆盖范围上的职能和地理空白问题；另一方面，在缺乏自上而下权威主导情况下，区域模式难以解决跨部门合作的问题。此外，区域模式下的“各自为政”还会导致公海治理的碎片化，不同区域组织和安排采用适用不同公海保护区养护措施，也因此增加缔约方遵守保护区规定的难度。[9](P2)

处理公海保护区全球机制与现有区域机制之间的关系的第二种路径是所谓的“区域模式”。在“区域模式”下，公海保护区和ABMTs建设的职权仍归区域和各专门机制。原则上反对在“实施协定”中设立权力中心化决策机构，公海保护区的设立和管理由区域组织或安排自主决定。主张“区域模式”的主要理由在于：公海生物多样性保护虽然属于全球问题，但同时也具有区域特殊性，区域利益应通过区域组织和安排来维护，全球层面的统一管理只会因此而降低区域养护水平；而且在已经存在若干公海保护区区域实践情况下，否定现有区域做法也与“实施协定”关于不得损及现有区域机制的立法精神相违背。

上述模式两相比较，“全球模式”虽然一定程度减少了公海生物多样性养护治理的碎片化，也照顾到了海洋生态系统整体养护的客观需求，但这种模式的现实可行性存疑。如前所述，若坚持如此立法，“实施协定”很可能因参与国家数量不足而沦为“草案”；即便其参加国家数量达到了生效要求，在主要海洋国家拒绝参与的情况下，“实施协定”的实施反而会造成进一步的治理碎片化和国际机制重叠。事实上，这种“全球问题全球解决”或“复杂问题综合解决”的制式化观念其实根源于一个错误的假设，即认为无政府状态下的国际社会无法实现真正的治理，但这种基于国内社会的经验性假设早已被国际社会的发展历史所证伪。

“区域模式”下区域组织和安排虽然获得了在公海上设立海洋保护区的充分自主权，也充分照顾到了区域海洋生态系统特殊性和区域国家特殊利益，某种意义上也规避了全球机制与区域机制之间的潜在机制重叠问题，但前述所及的有关职能和地理空白问题、跨部门协调的问题、措施多样性所导致的对公海自由的限制等问题将无从解决。

有鉴于此，“混合模式”应是未来公海保护区应坚持的方向。“实施协定”可以参考和借鉴《执行1982年12月10日<联合国海洋法公约>有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》(《鱼类种群协定》)的立法模式，通过全球层面的立法为公海保护区建设确立一个全球总括性目标和普遍适用的一般法律原则。在此基础上允许、鼓励区域国家和其他具有利益相关国家，如在特定公海区域的现实或潜在捕鱼国就区域层面的公海保护区建设达成区域合作安排。这些原则应主要包括透明度原则、生态系统方法、预防原则、适应性管理、污染者付费、公众参与、科学方法原则等国际环境法基本原则。其中后两项原则在协调全球立法与区域实践方面尤为重要。公众参与原则要求区域层面的公海保护区管理措施必须与相关全球、区域和部门组织，以及其他利益相关主体的讨论和协商后制定。因此，这也意味着公海保护区的区域安排首先必须保持开放的系统。在《鱼类种群协定》中，按照这一原则的要求，任一区域渔业组织或安排在制订养护和管理措施时，必须在有关沿海国、捕鱼国、对有关渔业感兴趣的国家展开合作基础上进行；同时任何区域渔业组织或安排的成员地位也必须向上述国家开放。而科学方法原则的贯彻则可以最大限度地实现管理措施的全球一致性和区域特殊性之间的平衡。按照科学方法原则，区域组织和安排在制订公海保护区措施时，必须确保这些措施所根据的是可得的最佳科学证据。该原则客观上限制了区域组织和安排在公海保护区设立和管理措施方面的自由裁量余地。例如在CBD已经编制了有关具有重要生态或生物意义的海域区域的识别和管理标准情况下，这一标准便应该成为所有区域组织和安排在公海保护区设立和管理措施制订时参考的重要依据。

四、公海保护区全球管理机制构建的具体设想

从协调与现有全球、区域和部门组织和机构职能视角出发，在坚持“实施协定”补充立法的基本定位、兼顾国际制度设计的成本效益和效率原则基础上，构建一个以缔约方大会为主干，以科学建议和协调机制为辅助的“轻型”国际机制，应是当前有关公海保护区全球管理机构制度安排的当然路径选择。

(一)制度设计的基本原则

根据“实施协定”筹备委员会的总结，合目的性原则(Fit-to-Purpose)、成本效益原则(Cost-Effective)和效率原则(Efficient)是当前有关ABNJ生物多样性养护和保护区全球立法的基本精神和价值指引。(10)See The Preparatory Committee, The Chair's non-paper on elements of a draft text of an international legally-binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction[R/OL](2017-02-28)[2019-07-15].http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/Submissions_StreamlinedNP.pdf.合目的性原则要求“实施协定”及其制度安排应符合条约目标，即通过有效执行《海洋法公约》，确保ABNJ生物多样性长期养护与可持续利用。因此，如前所述，“实施协定”的基本的角色定位是一个《海洋法公约》的执行或补充协定。也正是基于补充协定这一基本性质，该立法原则下，“实施协定”还隐含了另一个立法目的，即在《海洋法公约》这一宪法性文件的统领下促进现有全球、区域和部门机制之间的合作与协调。成本效益原则的提出在某种程度上暗示了国际社会并不希望设立一个复杂、全面的国际组织来管理ABNJ生物多样性养护问题。换言之，如果通过建立某种条约机制或更“弱”的管理机制(如玛格瑞特·扬所称的“临时协调安排”)，[13](P123-128)即可有效组织和协调公海生物多样性长期养护的话，便无需再为此进行复杂的制度设计。机构设置精干、职权分工明确是制度设计效率原则的基本要求。这种分工明确的要求不仅体现在一个国际机制内部设计要求上，同时也要求其与外部机制之间进行合理分工。

(二)决策机制及其职能安排

根据前述立法原则，在目前的立法协商过程中，除太平洋小岛屿国家集团(PSIDS)主张建立一个由缔约方大会和理事会组成的决策机制外，(11)See The Preparatory Committee, The Chair's non-paper on elements of a draft text of an international legally-binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction[R/OL](2017-02-28)[2019-07-15].http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/Submissions_StreamlinedNP.pdf.多数国家赞同建立一个以缔约方大会为核心的条约机制。目前CBD和UNFCCC等多个全球性机制均采用了缔约方大会模式。事实证明，在缔约方大会模式下，若能合理安排缔约方大会职能，则不仅可以避免设立国际组织所带来的国别和区域权力分配而产生的冗长政治博弈，保证“实施协定”尽快制订并生效；缔约方大会的开放性和灵活性本身也可以避免国际机制冗余所带来的职能重叠和职能竞争问题。

如前所述，在现有全球、区域和部门国际机制已然有权并正在履行部分公海保护区职能情况下，“实施协定”缔约方大会职能的设定可主要集中在以下几个方面：1、由全体缔约方从全球层面统筹制订全球ABNJ生物多样性整体养护目标和全球公海保护区网络建设目标。具体而言，可根据其所掌握的现有科学数据和信息，合理设定全球公海保护区网络建设的总体目标，并按照具体区域养护需求在各全球、区域和部门组织和实体间分配公海保护区建设和管理任务。2、定期制定并审议现有公海保护区网络建设情况，及时发现管理漏洞，并协调各全球、区域和部门机构采取措施予以填补。3、基于剩余权利原则(Subsidiary Principle)，在特殊情况下，若无法通过协调现有全球、区域和部门组织或机制建立起相应的公海保护区时，可以由缔约方大会以决议形式直接在该区域建立起相应的公海保护区，以弥补部门化和区域化所带来的地理和职能空白。

(三)附属机制及其职能安排

公海保护区的建设既是一个政治和法律问题，同时也是一个科学决策过程。全面、准确掌握公海环境保护和海洋生物多样性及其物种分布、养护现状是合理构建公海保护区网络的基础和前提。因此，在“实施协定”有关全球ABNJ生物多样性养护与公海保护区建设的国际制度安排中，有必要引入一个科学咨询机构(如欧盟所建议的科学委员会(Scientific Committee))来为缔约方大会决策提供科学建议和指导。考虑到ABNJ生物多样性养护与公海保护区建设本身涉及海洋地理学、生物学、法律等众多领域，因此该咨询机构可以由各个领域的专家组成，并向现有全球、部门和区域组织和机构开放。其具体职能应主要包括：1、为缔约方大会有关ABNJ生物多样性具体养护措施和公海保护区建设政策制定提供科学数据和咨询意见。2、接收并反馈现有全球、区域和部门组织和机构部门的信息和建议。包括接收IMO有关公海航运及其环境影响方面的数据、联合国粮农组织和区域渔业或环境组织和安排有关公海渔业方面的数据、ISA有关“区域”活动及其环境影响方面的数据和信息等。在与这些全球、区域和部门组织和机构进行信息和数据交换的基础上，从全球层面统筹提出养护建议。通过这种制度安排，实际上也同时实现了“实施协定”机制与现有机制的分工协作。

当然，为了实现“实施协定”有关机制安排的持续运作，在“实施协定”下还有必要设立一个常设秘书处，由其负责机制的日常运作和行政管理，如缔约方定期会议的筹备与安排、财务与日常人事安排等工作。

五、结论

在公海治理过程当中，国际社会早已在全球和区域层面建立起了众多专门和区域性国际法律机制。与国内社会不同，这些有关具体问题的安排并没有也无法在一个总括性的宪法框架下展开，彼此之间也缺乏有效的层面秩序，由此形成了一个国际海洋法律机制簇集的复杂机制背景。在这一背景下，任何新的公海立法都无法自外于这一现状而独立开展。

囿于功能设定的局限，现有的部门/物种导向的全球性专门机制无法为公海等ABNJ生态系统和生物多样性提供全面和综合养护和管理。与此同时，区域海洋环境保护法律机制虽然已经率先在区域层面采取以生态系统为基础的全面养护探索，但由于缺乏全球性法律文件的背书而无法取得全球层面的普遍约束力。作为具体落实《海洋法公约》有关公海生物多样性养护规定的补充立法，“实施协定”应在不妨碍现有全球、区域和部门组织和机构职权履行前提下，合理进行制度安排设计，做到既避免与现有国际和区域机制发生职能重叠与冲突，又能有效弥合当前公海保护区建设地理和职能空白。为此，建立一个开放性的、以缔约方大会为基础的条约机制，应是未来“实施协定”有关公海保护区全球性制度安排的必然选择。