对应诉管辖在民诉管辖制度中的定位的思考

河北经贸大学法学院 甄燕根

1 应诉管辖制度的现状及存在的问题

我国现行民事诉讼法第一百二十七条第二款规定了应诉管辖制度。拥有管辖权是法院开始运行民事诉讼程序的基础条件。不论何种情形下，法院错误地认为其享有管辖权，进而对案件进行裁判的行为，均构成违法[1]。

应诉管辖制度规定于《民事诉讼法》的第一审的受理程序中。考虑到立法编排的流畅性和整体性，知适用应诉管辖的前提是受诉法院错误的受理了根据法律规定其没有管辖权的案件。我国《民事诉讼法》第三十六条规定了如果受诉法院在受理了案件后已经依职权发现其对于受理的案件并无管辖权就应当依法移送管辖。从以上规定，知我国现行的民事诉讼法中，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，人民法院对已经受理的案件不享有管辖权但是由于各种限制没有发现自己无管辖权或者虽然发现自己不享有管辖权但是没有根据法律的规定移送，这是应诉管辖制度适用的前提条件[2]。

2 应诉管辖的概念及其性质分析

根据我国《民事诉讼法》第一百二十七条第二款，应诉管辖是指受诉法院在立案阶段由于各种原因错误的受理了其不具备管辖权的案件后，而被告亦未在答辩期内提出管辖权异议而且进行了应诉答辩的行为，该受诉法院既而取得管辖权，级别管辖和专属管辖除外。学说上通常认为应诉管辖是合意管辖的一种，称为默示的合意管辖。

默示的同意，指在当事人知道某种事实后，虽然没有直接口头同意，但是通过自己的行为表示认可[3]。但根据我国的应诉管辖制度，应诉管辖中并不要求被告知道法院无管辖权。故将应诉答辩归为默示的合意管辖有侵害被告程序权益的嫌疑。是否构成应诉管辖主要在于客观上被告必须同时具备消极的没有在答辩期间提出管辖异议和积极的应诉答辩。在被告的两种行为后产生的是“视为受诉人民法院有管辖权”，而不是“视为当事人达成管辖合意”，所以根据现行法律规定的字面解释，应诉管辖没有将当事人的合意考虑在内。

3 应诉管辖制度的立法机理

应诉管辖制度的设计应该在维护当事人权益的基础上使诉讼程序处于一种高效稳定运行的状态，具体地讲，应诉管辖制度的设置及内容应当考虑以下几点：

3.1 实现程序安定和程序效益的

由于法院会因各种原因经常将其不具备管辖权的案件按正常的案件受理，如果被告出于各种原因没有行使其提出管辖权异议的权利，这种基础性的错误潜藏在程序之中，一旦被发现，法院因误以为自己具有管辖权而按正常诉讼程序运行就不具备正当性，而案件亦不得不因纠正管辖错误面临回归程序起点的风险，造成程序的极大浪费及不安定[4]。程序一旦启动就具有独立性，应保持稳定运行状态，除非法律另有规定。当事人如果对管辖有异议就应该积极行使自己的权利，如不行使，则法院依法取得管辖权，对案件的判决即具有正当性基础，不得再以管辖错误为理由推翻。

3.2 当事人的程序主体性

在应诉管辖中当事人的程序主体性在以下三个方面体现：其一，赋予原告其一定的选择权，原告不必考虑法院有无管辖权，可向其认为能实现利益最大化的法院起诉。其二，作为被告，提出管辖异议是其法定权利，若不提出并且应诉答辩，便是放弃提出异议的权利，法院就依法取得管辖权。其三，立法应当对主体性价值给予适当的保护。例如，应当为提出管辖权异议的当事人出具收据等。

3.3 诉讼效率或经济性考虑

诉讼效率是民事诉讼法构建所必须考虑的因素。诉讼成本无论是对于当事人还是法院都是不可避免的，是否确立应诉管辖制度，要看该制度是否具有助于降低当事人及法院的诉讼成本，提高诉讼效率。对于被告来讲，如果被告在知道了受诉法院不具备管辖权的基础上自愿接受受诉法院的管辖，那么这个情况下成立应诉管辖就是有效率[5]。如果被告在明知受诉法院没有管辖权也未明确提出异议，还进行了应诉答辩的，就应视为受诉法院取得了对案件的管辖权。这时再对该案进行移送，就不符合诉讼经济性，增加额外的诉讼成本，亦无必要再对其提供关于管辖权的程序救济，否则会导致“程序权利过度”。

4 应诉管辖的完善

4.1 明确应诉管辖是法定管辖的补充制度

传统大陆法系将管辖权作为诉讼要件。我国的立案登记制度赋予法院在立案阶段需要对本院是否具有管辖权进行审查，但应诉管辖可能影响法院这一义务。因而，只要被告未在答状期间内提出管辖异议进行了应诉答辩的行为，应诉管辖制度的适用条件即已经成立，依据法律对应诉管辖的规定，受诉法院即取得管辖权，不再产生管辖权争议。然而司法实践中存在法院强制适用应诉管辖，成为规避管辖权的审查义务的手段。所以立法应当明确应诉管辖仅是为了弥补法院管辖权的缺失，是法定管辖的一种补充管辖制度，受诉法院不可一味为了适用应诉管辖制度而不遵循法定管辖的规定。各法院在立案之初必须按照《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，审查本院有无管辖权的问题。从《民事诉讼法》的立法精神来看，受诉法院对管辖权的审查不因应诉管辖制度的确立而有所放松或减轻[6]。

4.2 在移送管辖中增设告知义务

我国《民事诉讼法》第三十六条关于移送管辖的规定是一种强制规定。依职权移送管辖是我国目前的唯一的移送方式。若法院发现管辖错误后出于为了保护地方区域利益，依据规定移送，此时若被告也没有提管辖异议且进行了应诉答辩，造成法院本该依职权进行移送的案件因被告的行为而取得管辖权，这就为地方保护主义的滋长提供了生存的空间。相反若法院觉得受理的案件较为麻烦，不如将案件移送，即使在应诉管辖成立的情况下，仍然移送案件到在法定管辖下具备管辖权的法院，导致法院之间出现推诿的现象。因此，在现有的移送管辖制度的基本框架下，在法院将案件进行移送管辖前增设意见征询程序[7]。在应诉答辩条件成就之前，法院应将没有管辖权的事实告知当事人，保障当事人的程序参与权利。

5 结语

我国确立应诉管辖制度主要是为了维护程序安定，尊重当事人的主体地位，节约诉讼资源。但因为具体适用规则不够详细，应诉管辖在和司法实践中可能成为受诉法院规避履行法定义务，服务地方经济社会发展的手段。为防止应诉管辖发生功能的异化，笔者以应诉管辖在管辖制度中的定位为出发点，提出明确应诉管辖与法定管辖的关系和在移送管辖中增设意见征询程序的建议。