行政主体单方变更、解除行政协议的司法审查方法之探析

朱 圆， 方祖鹏

(福州大学 法学院，福州 350007)

自2014年修订的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围后，行政协议受到了越来越广泛的关注。行政协议与民事合同最显著的区别在于，除具备契约属性外，行政协议还具备行政属性，即在特定情况下，行政主体对行政协议享有单方变更、解除权(本文中单方变更、解除权均指行政主体对行政协议的单方变更、解除权)[1]。作为一项行政特权，单方变更、解除权的行使必然对行政相对人的利益造成重大影响。特别是近年来时常出现的行政主体对拆迁安置补偿协议的单方变更或解除，往往激起行政相对人对行政主体的强烈不满，甚至存在着引发群体性事件的风险。

最高人民法院在《人民法院第五个五年改革纲要》中提出“改革完善行政审判工作机制，依法保护行政相对人合法权益，推动行政争议实质性化解，监督和支持行政机关依法行政”[1]的要求，在此背景下，如何对行政主体行使单方变更、解除权的行为进行司法审查，以防止行政主体滥用单方变更、解除权，进而防范与化解行政主体与行政相对人激烈对立的风险，是一个亟待研究的问题。

一、司法审查的困境

目前我国法院对单方变更、解除权司法审查的根本困境在于缺少一个系统的、可操作的司法审查方法。此种困境集中表现于我国法院对单方变更、解除权行使条件的审查过于粗放以及忽视对行使程序的审查,造成此种困境的重要原因则在于我国制定法的疏漏。根据陈瑞华教授的观点，对法律现象的实证分析包含着经验实证分析和逻辑实证分析两个基本层面，前者主要关注法律在实践中运行的状况，后者是指对法律规则体系本身作出科学的分析。本部分将从经验实证的角度探究目前司法实践中单方变更、解除权审查困境的表现，并从逻辑实证的角度解释造成司法审查困境的原因。

(1) 司法审查困境的集中体现 以“单方变更、解除行政协议”为关键词，在裁判文书网上检索自2016年至2019年的行政案例，剔除其中重复、不相关的部分，可得到相关案例108个。通过分析这108个案例，可得出单方变更、解除权的司法审查困境主要表现在以下两个方面：

第一，对行使条件的审查过于粗放。《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)规定行政主体可基于“公共利益需要”和“其他法定事由”单方变更、解除行政协议。在司法实践中，“公共利益需要”是行政主体单方变更、解除行政协议时最青睐的理由。然而，“公共利益需要”这一概念具有模糊性，它的内涵和外延都不甚确定；模糊性也赋予了这一概念语义上的开放性，行政主体可以轻易地将其行政行为解释为出于公共利益的需要[2]。模糊性与开放性的特征为实践中行政主体滥用“公共利益需要”这一理由，单方变更、解除行政协议埋下了伏笔。当这类纠纷进入到司法程序中，法院在司法审查时一般只是直接判定案件事实是否符合公共利益的需要，而缺乏对公共利益含义的界定以及作出判断结论的步骤推演。

综观108个案例，仅在10个案例中法官有结合相关法律规定详细解释公共利益在个案中的含义，并且在经过层层说理后方才判断单方变更、解除权的行使与该案中具体公共利益的契合与否。而在另外的98个判例中，法官均只是一笔带过地确认或否认行政主体单方变更、解除行政协议是出于公共利益的需要。例如，在何杰诉贵州省铜仁市碧江区人民政府房屋征收补偿协议( 详见贵州省高级人民法院(2016)黔行终849号行政判决书)一案中，碧江区政府单方变更与何杰签订的《房屋搬迁补偿安置协议书》中约定的用宅基地进行安置的方式，而实行参与式开发建设安置。在司法审查时，法院认为，碧江区政府单方变更行政协议是为了加快城市建设、提升城市形象，因此确认该行为符合公共利益的需要。在该案中，从公共利益这一抽象的法律概念到个案情形是否出于“公共利益需要”这一案化结论的得出，之间只有 “一步之遥”，中间没有再经过其他说理过程，推演步骤呈跳跃化倾向[3]。这种粗放的司法审查步骤既难以说服行政相对人，也会助长行政主体滥用公共利益这一理由单方变更、解除行政协议。长此以往，行政相对人的合同利益将无法得到保障，行政和司法公信力也将受到质疑。

第二，忽视对行使程序的审查。如前所述，对单方变更、解除权行使时应履行的程序，我国在制定法层面一片空白。由于深厚的成文法传统, 我国法院审理行政案件一贯都是视国家机关颁行的法律规范为判决的唯一依据，很少有法院有勇气突破这一“职业性”习惯[4]。因此，在制定法缺位的情况下，我国法院目前对单方变更、解除权的司法审查往往只集中于审查其是否符合法定的行使条件，而忽视对行政主体是否履行告知，是否听取陈述、申辩等程序性义务的审查。

在108个样本案例中，有 86个案例的判决理由部分完全未提到单方变更、解除权的程序问题，占样本比例高达79%。而在仅有的22个提到程序的案例中，18个是因为以程序瑕疵判决行政主体败诉的缘故才提及程序问题，即被动提及程序问题；只在4个案例中，法官是在程序问题并非案件争议焦点时，主动将程序问题作为审查单方变更、解除权合法性的要素。可见，在对单方变更、解除权进行司法审查时，目前我国法院对程序问题的关注远远不够，审查意识亟待加强。

(2) 司法审查困境的成因——制定法的疏漏 目前在制定法层面，我国仅有《行政诉讼法》第十二条、第七十八条和《适用解释》第十一条、第十四条、十五条共五个条文涉及行政主体的单方变更、解除权，这五个条文中仅有《适用解释》第十五条第三款规定了行政主体可以行使单方变更、解除权的两个条件，即 “公共利益需要”与“其他法定事由”。即使是制定法规定的行使条件——公共利益需要，在语义上也属于典型的“不确定法律概念”，其含义模糊、抽象，给司法审查留下了模棱两可的空间[5]。至于单方变更、解除权行使时应遵循的程序问题，我国的法律法规更是不置一词，这也直接导致了实践中法院对单方变更、解除权程序问题无意或刻意的忽视。例如，在长春鼎源燃气有限公司诉农安住建局行政决定及行政协议(详见长春市中级人民法院(2017)吉01行终218号行政判决书)一案中，即使鼎源公司提出“住建局单方解除《吉林省管道燃气特许经营协议》，取消其合法取得的特许经营权，系对其不利的行政行为。住建局在作出该不利于行政相对人的行为前，未告知鼎源公司，亦未听取其陈述、申辩，故该行政行为程序违法，应属无效”，法院仍然认为，住建局仅需报经本级政府批准即可单方解除行政协议，无需告知行政相对人或听取其陈述、申辩。可见，在制定法存在疏漏的情况下，要求法院承认单方变更、解除权的行使需遵循程序的现实难度。面对制定法的疏漏给我国法院适用法律带来的困境，采用一个系统的、可操作的司法审查方法来审查单方变更、解除权就显得尤为重要。

二、司法审查的模式和要素

(1) 司法审查模式的选择 从逻辑的角度，对一个行政行为的司法审查可从两个层面探究：一是这个行政行为涉及什么方面的问题；二是在这些方面，对行政行为的要求是什么。前者，即一个行政行为在其所涉及的程序、行使条件、处理内容等方面的问题，可称之为“司法审查要素”；后者，即行政行为在这些方面的应达到的要求，可称之为“司法审查标准”[6]。举例而言，当人们提到一个行政行为“程序违法”，此时，对该行政行为司法审查的要素就是程序问题，“违法”二字显示对程序问题的司法审查标准是以制定法为限。

在区分不同司法审查要素的基础上探讨对行政行为的司法审查，可以避免司法审查要素与司法审查标准的混淆[7]。我国《行政诉讼法》第七十条列举了法院可以撤销行政行为的六种情况：一是主要证据不足；二是适用法律、法规错误；三是违反法定程序；四是超越职权；五是滥用职权；六是明显不当。其中第二项“适用法律、法规错误”只是表达了对行政行为司法审查的标准(是否符合法律法规)，而没有指明其针对的司法审查要素，这直接导致了该法第七十条逻辑上的重叠与混乱。例如，若将“适用法律、法规错误”理解为行政主体因错误适用法律法规导致行政程序违法，则与该条第三项“违反法定程序”产生重复；若将其理解为行政主体因错误适用法律法规而超越其本应行使的职权限度，则与该条第四项“超越职权”或第五项“滥用职权”产生重复。可见，若将审查标准与审查要素混为一谈，将导致法律适用的混乱。

为优化对行政行为的司法审查，一些学者提出将合法性原则、合理性原则作为司法审查方法。这种提法从表面上看似乎无可指摘，但实际上，其依然落入仅提供司法审查标准的窠臼。在没有先确定司法审查要素的基础上盲目套用合法性、合理性原则来审查行政行为，将会造成司法审查的无序。例如，就行政行为的处理内容这一司法审查要素而言，的确可以引用合理性原则来审查行政行为的内容是否客观、适度，是否合乎理性要求；但是，对于行政行为的行使条件这一审查要素，审查标准应落于行政行为是否符合法律规范设置的行为行使条件，此时讨论行使条件的合理与否则显得多余。同样，对于程序这一审查要素而言，审查标准一般在于程序是否符合制定法的规定或正当程序原则，此时套用合理性原则作为审查标准也显得格格不入。

综上，为了使司法审查更加清晰、有序，应从要素与标准两个层次对单方变更、解除权进行司法审查；不同司法审查标准应置于各个司法审查要素中具体考量。

(2) 司法审查要素的确定 如上所述，审查单方变更、解除行政协议的行为时，应首先确定司法审查要素，方可将这些审查要素所包含的复杂内容进行分类处理。单方变更、解除权的司法审查要素宜确定为程序、适用条件和处理内容，以下就确定这三个要素的理由作出介绍如下：

第一，程序作为司法审查要素。虽然我国具有“重实体、轻程序”的法律传统，但随着1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为撤销行政行为的理由之一，行政程序的法制化已在我国生根发芽[8]。继之，《行政许可法》和《行政处罚法》对告知、说明理由、听取行政相对人陈述等行政程序作出相对完善的规定，以及国务院在指导性文件(《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号))中提出程序正当是我国依法行政的基本原则之一，“行政行为应遵循一定程序而作出”的理念已广泛地被法律共同体所接受。单方变更、解除行政协议的行为作为一种可能严重影响行政相对人权利的行政行为，相比于普通行政行为，更需要行政程序的规制，因此，程序理应作为对单方变更、解除权司法审查的要素之一。

第二，适用条件和处理内容作为司法审查要素。行政法律规范的逻辑结构可以归纳为“若……则……”的句式，前者表示“条件假设”，后者表示“后果归结”[9]。对于“若……”的部分，可将其称之为“适用条件”，即行政机关实施行政行为应满足的条件；对于“则……”的部分，可将其称之为“处理内容”，即在满足条件的情况下，行政主体作出的行政行为本身。“适用条件”一般采取法定主义，争议大多发生在对不确定法律概念的解释上，行政裁量的余地较为有限；而行政主体对于“处理内容”的裁量空间则较为广阔。在司法实践中，有相当多的争议是分别围绕行政行为的适用条件和处理内容发生的，因此，为了给司法审查提供一个更清晰的思路，同时也为了遵循行政法律规范的逻辑结构，可以先确定“适用条件”和“处理内容”这两个司法审查要素。

三、各个要素的司法审查标准

(1) 程序的司法审查标准 按照传统法律观念，对行政行为是否遵循程序的司法审查需在现有的制定法框架之内进行，法院对行政行为只可进行合法性审查，不能进行正当性或合理性判断。随着程序正当理念的深入人心，人们对行政行为程序的要求逐渐从单纯的合法性转变为合法性与正当性并重。行政行为程序正当性之说，来源于普通法上的一个古老原则——自然正义原则，经过数百年的演绎，其被总结为正当程序原则。正当程序原则是对法定程序的有益补充：一方面，正当程序原则作为一种高级法(highest law)，可以起到检验、衡量法定程序的作用。当法定程序偏离正当性的时候，正当程序原则可以作为纠正和完善法律程序的“准星”；另一方面，当法定程序存在缺陷或规定不明时，正当程序原则就成为行政行为“合法”的根基[10]。

在审查行政主体单方变更、解除行政协议时，正当程序原则应细化为三个具体标准：事先告知标准、说明理由标准和陈述申辩标准。具体而言，法院在对行政主体单方变更、解除权进行司法审查时，应首先注意行政主体在作出行政行为前是否事先告知行政相对人其将要单方变更、解除行政协议；其次，行政行为不仅应当以“力”服人，更应该以“理”服人，法院应审查行政主体是否履行说明理由的义务。说明的内容应包括其行使单方变更、解除权的法律依据、在个案中行政行为与法律规范依据中适用条件的符合性以及处理内容的正当性；最后，法院应审查行政主体在单方变更、解除行政协议前是否给予行政相对人陈述、申辩的合理期间。为防止行政主体虽表面上给予行政相对人陈述、申辩的期间，但实质上对其陈述、申辩置之不理的情况发生，法院还应审查行政主体是否对行政相对人的陈述、申辩予以实质性的回复。

(2) 适用条件的司法审查标准 一般而言，适用条件的司法审查标准采法定主义，即行政行为需严格依据法律规定的条件而实施。《适用解释》第十五条第三款将单方变更、解除行政协议的适用条件限定为“公共利益需要”和“其他法定事由”。然而，按照大陆法系法学方法论之通说，“公共利益”属于含义模糊的“不确定法律概念”[11]。不确定法律概念在个案中的直接适用，将会给法律适用者留下过大的自由裁量空间，故而需采用一定的法律方法将空洞、抽象的不确定法律概念转化为相对实在的语义表达。

受到科学实证主义的影响，法学界对公共利益含义的探究一度以客观化、确定化为方向，即试图通过设定客观的、可验证的标准，以达到公共利益含义的确定性。为此，德国行政法学者勒特侯德提出 “一定区域内大部分人的利益”的观点，试图以地域和多数决主义的标准来界定公共利益[12]。我国学者亦提出“全体社会成员的公共利益”“每一个公民的自身利益”“受益人的不特定性和多数性”等界定标准[13]。这些标准虽有益于进一步明确公共利益的含义，但对于其所追求的法律概念的确定性而言，仍流于空泛、模糊。事实上，按照休谟、新康德主义哲学的事实与价值二分的观点，人类精神层面的价值判断问题无法通过一个“客观标准”加以验证。法哲学泰斗阿列克西和纯粹法学理论创始人凯尔森也分别运用法律论证理论与框架理论证明了为公共利益等不确定法律概念预设“唯一正确答案”的错误性。从实体角度界定公共利益概念的困境显示，对公共利益含义的探析需另辟蹊径。

常规法律解释方法的捉襟见肘决定了在解释公共利益时必须运用一些具有法律续造性质的法律方法。公共利益语义的模糊决定了若要解释其含义，就要根据个案情况，运用价值填充和类型化的方法来充实其语义。价值填充，是指以公平正义观和其他社会公认的伦理价值来填充法律规定未尽之处，从而增进法律规定确定性的方法。类型化的方法是对事物外延的描述，即先从具体事物中区分出一般的特征，然后将特征分类为形象化的不同类型，进而在特定领域实现法律规定的具体化。价值填充常与类型化方法相辅相成，二者常被搭配使用，即通过类型化的思考进行价值填充。

对公共利益价值填充与类型化，需要借助契合个案情形的法律规范之手，从而将含糊、抽象的法律概念根据个案情形转化为相对实在的语义表达[14]。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定市县级政府可以出于国防和外交、基础设施建设、公用事业、保障性安居建设工程、旧城区改建等公共利益需要征收房屋。该条款对公共利益需要这一概念进行了价值填充，将模糊的概念转化为五种类型化的公共利益，使不确定法律概念的语义得到了尽可能的明晰。在处理有关房屋征收的行政协议案件时，法院即可以适用该类型化的公共利益对行政主体单方变更、解除行政协议的行为进行司法审查。除了上述所言类型化的方法，制定法中规定的法律原则也可以对公共利益进行价值填充，如《大气污染防治法》中体现的生态保护原则，即是对公共利益在生态环境保护领域的具体表达。

对公共利益进行价值填充并不止停留在学理层面的讨论，早有法院自发贯彻此方法。例如，在湖州德隆置业有限公司诉湖州市国土资源局国有土地使用权出让协议案(详见德清县人民法院(2015)湖德行初字第199号行政判决书)中，法院引用《文物法》第七条的规定( 《中华人民共和国文物保护法》第七条：一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务)填充抽象的“公共利益需要”，依托法律规范将其具象化为“文物保护的公共利益”，并在此基础上得以将文物保护的公共利益与原告的商业利益进行价值权衡并作出裁判。可见，借用法律规范对个案中所涉公共利益进行价值填充，并以价值填充及类型化后的公共利益作为司法审查的标准，不仅可以使裁判说理对个案情况更具有针对性、增强判决理由的说服力，也能够起到规范行政主体审慎行使单方变更、解除权的作用。

(3) 处理内容的司法审查标准 现代行政法所需解决的一个主要问题是如何将行政权力的行使限制在必要、适度的范围以内, 尤其是当制定法留给行政主体裁量的自由空间时, 如何保证行政主体不会为实现目的而“不择手段”。大陆法系国家倾向采用比例原则解决该问题，即通过衡量手段与行政目的之间的关系，以及权衡二者各自代表的相互冲突的利益来解决问题[15]。单方变更、解除权作为一项可能严重影响行政相对人利益的行政行为，其处理内容应受到以比例原则为标准的司法审查。

比例原则曾被德国行政法学泰斗奥托·麦耶誉为行政法中的 “皇冠原则”。台湾行政法学者陈新民教授更是将比例原则在行政法中的地位类比于诚信原则在民法中的地位，称其为行政法上的“帝王条款”[16]。比例原则要求行政行为的实施需兼顾行政目标的实现和行政相对人利益的保护。根据一般学说，其可分为三个亚原则：目的性原则、必要性原则和均衡性原则[17]。由于行政主体通常将单方变更、解除行政协议的目的解释为“公共利益的需要”，故目的性原则与前述适用条件的司法审查标准存在重合，此处不再赘述。以下对单方变更、解除权的行使如何符合必要性原则和均衡性原则作出分析：

必要性原则是指行政行为的实施不能超越实现行政目的所需的必要程度，具体而言，即在有多种手段可以达到行政目的时，行政主体应尽可能采取对相对人损害利益最小的手段。在司法审查中，该原则可具体化为两个方面：一是除单方变更、解除行政协议之外还有其他手段能够达致行政目的时，法院应审查行政主体是否选择对行政相对人损害最小的手段；二是除单方变更、解除行政协议外没有其他手段能够达致行政目的时，法院应审查：若变更行政协议给行政相对人带来的损害小于解除行政协议带来的损害，那么行政主体是否维持行政协议的效力而不轻易解除；同时，若有多种变更行政协议的方式时，行政主体是否选择了损害最小的一种。

均衡性原则是从利益衡平的角度对行政主体实施行政行为提出的要求，它要求行政行为对相对人合法利益的干预不得超过其所能达致的行政目的的价值[18]。在司法审查中，法院应衡量行使单方变更、解除权所能达到的利益目标与其给相对人造成的利益损害，只有当前者大于后者，才对行政主体行使单方变更、解除权的行为给予肯定评价。

四、结 语

本文首先提出了我国法院目前在单方变更、解除权司法审查中的困境——缺乏系统的、可操作性的司法审查方法，接着从经验实证和逻辑实证的角度分别分析了此种困境在实践中的具体表现以及造成此种困境的原因。为解决该问题，本文提出区分司法审查要素与标准的双层次司法审查模式，并探析了对单方变更解除权进行司法审查时的审查要素及各要素对应的审查标准。期待这一双层次的司法审查模式能为法院系统地审查单方变更、审查权提供参考。