设区的市立法权限限制研究*

曹海晶, 王 卫

(华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074)

一 前 言

《立法法》第七十二条规定设区的市人大及其常委会“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。《立法法》的本条规定是伴随着争议、历经三易其稿不断调整的结果，也是《立法法》对设区的市立法能力和立法需求综合平衡的结果。设区的市立法权限限定在此几类事项上：一方面，由于该几类事项是设区的市目前城乡治理的重点和难点，设区的市有强烈的立法需求，设区的市能够根据本市的具体情况和实际需要在这几项立法区域内制定有较强针对性的立法；另一方面，《立法法》将立法权下沉到所有设区的市具有一定的风险，尤其是立法能力和立法经验均比较薄弱的新赋权的设区的市。《立法法》对设区的市立法权限的设置是防止设区的市立法权滥用、提高设区的市立法质量、维护地方立法统一的一道防线，但从设区的市立法实践上看，《立法法》本条规定可能是我国地方立法图景中的一道“马其诺”防线。

立法权限是立法权重要的组成部分，设区的市立法权限是设区的市的“立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整，不能对哪些领域、方面、事项发挥作用”[1]205。对设区的市立法权限作横截面式之探讨需要拉远观察焦距，以更宏观的视角，将设区的市立法权限置于更宽广的平台进行系统化、整体上的文本分析，辩证地把握设区的市立法权限的法律规范之逻辑关系，才能看清设区的市立法权限的岭与峰，才能识别设区的市立法权限限制的真面目，而不能在微观上仅仅局限于设区的市立法权限之某一部分(1)目前我国学术理论对设区的市立法权限的研究多聚焦在"城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项"的微观上，而对设区的市立法权限整体上的宏观研究相对较少。。

二 设区的市立法权限之解构

《立法法》中设区的市立法权限的法律规定可以解构为以下三层范围，此三层范围共同构成了设区的市立法权限统一的整体。

(一)“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”是设区的市立法权限法律规范的第一层范围

此范围是《立法法》对设区的市立法权限在正面上肯定性的明确列举，是设区的市地方立法主要的基础性范围。设区的市立法权限的该层范围又可细化为三个方面：城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。目前设区的市立法实践大部分聚集于该层范围所列举的上述三项区域。在本层范围内，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护的法律概念应作狭义上的限定，也就是仅仅作法律文本之分析，阐释其具体的实质性内涵，不作扩大解释，不包括其概念的外延。

从广义上看，“城乡建设与管理”法律概念的外延是比较宽泛的，确定其外延的范围和边界在我国目前立法理论和实务上均出现了较大的争议。这是因为设区的市地方立法事项似乎都与“城乡建设与管理”有直接或者间接的联系。在第十二届全国人大法律委员会关于我国《〈立法法〉修正案》(草案) 审议结果的报告中曾指出，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”(2)第十二届全国人民代表大会法律委员会.《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm，2015-03-12/2019-08-13.。本文认为这是对“城乡建设与管理”概念外延界定的典范，这种理解对设区的市地方立法实践具有重要的指导意义。广义上的“城乡建设与管理”包括城乡基础设施建设与管理、城乡公共设施建设与管理，城市行政管理、城市经济管理、城市社会管理和环境管理等几个方面。

但何为“城乡建设与管理”的狭义内涵？本文认为“城乡建设与管理”概念的文本意义应从“城乡”与“建设与管理”两个方面进行。首先在地理范围上，该概念包括设区的市的城市和乡村两大区域。城市与乡村是一组相对的概念，在城乡二元划分模式下，设区的市的“城乡”实际上就是设区的市的整个行政区域。城乡建设与管理是一种并列结构，而非偏正构成。城乡建设，一般包括城乡规划、城市建设、村镇建设、质量管理、相关市场的监管等方面，而管理是基于此基础上所产生的计划、 组织、 指挥、 协调及控制等职能。因此，城乡建设与管理的文本意义就是政府部门对城乡的公用事业、公共设施等方面的规划和市政建设的控制和指导。

“环境保护”是我国目前经济改革与社会发展所面临的一项重大课题，也是习近平新时代建设和谐美丽社会主义的基本内涵。我国《环境保护法》第二条对“环境”界定为：“指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”根据《环境保护法》相关的法律解释，设区的市立法权限的“环境保护”中的环境是我们人类赖以生存和发展的物质条件的综合体。它既包括天然存在的自然环境，也包括人工改造自然所形成环境，但它不包括观念、制度、行为准则等内容的非物质因素的社会环境，如我国的政治制度、经济体制、文化传统、社会治安、邻里关系等。“环境保护”在狭义上就是对我们赖以生存和发展的物质条件免受可能遇到的伤害、破坏或者其他有害影响的行为。“环境保护”广义与狭义的概念之分，就在于“保护”的范围、程度和形式的区别。如对自然环境的开发利用、促进经济发展在广义上也是一种对自然环境的保护。狭义上的“环境保护”是直接的、主观上的保护，而广义上的“环境保护”通常是一种间接的、客观上的保护。

“历史文化”不仅是我国精神文明建设的主要内容，也是以史为鉴，增强民族的自信心和自豪感，塑造民族精神信仰和民族情怀的载体。“历史文化保护”方面的事项不仅是文物保护、古文化遗址、历史文化名城等“硬件”方面的保护，也是一些具有一定文化价值载体的“软件”方面的保护，如传统民俗、历史文化作品等方面的保护。“历史文化保护”就是通过积极的作为使历史文化不受到损害，既包括传统意义上的保护，也包括保护性的建设、开发和利用。同样，“历史文化保护”的广义与狭义之分也在于“保护”范围、程度和方式的不同。狭义上的历史文化的保护是以保护为直接目的的保护，广义上的保护是开发和利用性质的保护，对历史文化的保护是间接性的目的。赋予设区的市历史文化保护方面的立法权限，就是要明确设区的市在历史文化保护方面的作用和地位、权力与责任。

(二)“等方面的事项”是设区的市立法权限法律规范的第二层范围

“等方面的事项”是设区的市第一层立法权限范围的“兜底性”规定。在设区的市立法权限法律规范的具体语境下，此种“兜底性”规定的“底”应该如何界定？这是确定设区的市立法权限第二层范围的关键。

目前关于“等方面的事项”的“等”有“等内”和“等外”之理解。本文认为《立法法》在设区的市第一层立法权限三项立法范围之后“等方面的事项”的“等”应是一种“等内”的立法规范，而不宜再作出更加宽泛的解释，即“等方面的事项”应包含在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三种类型化的立法权限范畴之内，也就是以“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”含义的外延为边界。对“等方面的事项”的理解不能突破此三项法律文本广义概念之外，这是设区的市立法权限第二层范围的终点，也是法律规范“兜底性”规定的“底线”。相比设区的市第一层立法权限之范围，第二层立法权限的范围主要存在以下两个板块：

第一，由于法律概念的不确定性及国家有关部门尚未出台法律解释或立法文件，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的法律概念在文本上客观地还存在一定范围和程度的模糊性和不确定性。此概念的模糊性和不确定性正是设区的市立法权限法律规范第二层范围的立法空间。

第二，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”此三组概念之内涵或外延存在一定的程度和范围的重叠或牵连。此三组概念之间因法律概念的部分重叠或因牵连关系所构成的立法区域，也是设区的市立法权限法律规范的第二层范围。

从《立法法》规定的进路上看，本文将“等方面的事项”作“等内”之解释，这也是契合《立法法》所规定的设区的市立法权限的逻辑架构和关联。此项兜底性规定与设区的市立法权限法律规范的第三层范围(下述)的关系才应是设区的市立法权限的“等内”与“等外”之间的关系。因此，设区的市第二层范围的立法权限与第一层范围的立法权限相比较，第二层范围的立法是权限比较宽泛的。

(三)“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”是设区的市立法权限法律规范的第三层范围

此项法律规定是《立法法》对设区的市立法权限所作出的一种具有前瞻性的特别立法规范。第三层立法权限的范围起始于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”广义法律概念边界之外。相较于设区的市立法权限的第一、二层范围，第三层立法权限的范围更加宽泛，立法权限的模糊性和不确定性更强。设区的市立法权限第三层范围包含了两种时间向度：

时间向度一，本条法律规范指涉“现在”已适用的法律制度。这是设区的市立法权限法律规定“现在”的特殊之规定。此种例外在我国目前的立法实践中主要表现为“授权立法”。“授权立法”作为我国一项立法制度，是经有关机关授权使设区的市可以“在立法领域做本来无权去做的事情”[1]310。在目前的立法体制下，一旦设区的市立法出现新的情况或有特殊之需要，全国人大及其常委会即可通过授权立法的方式来扩张设区的市立法权限，即“根据这一规定，某一部法律如果认为超出三项事项范围之外的领域有必要授权设区的市人大及其常委会或者人民政府制定地方性法规或者地方政府规章，可以在法律中做出相应的授权规定，使设区的市根据此条法律规定，可以制定超出三项事项范围之外的地方立法”[2]。通过“授权立法”这种方式突破《立法法》所规定的第一层和第二层立法权限的范围是对设区的市地方立法的一种特殊情况之考虑，主要是以补充中央立法的相关规定，缓解中央立法的压力，充分发挥设区的市更加接近立法具体情况的优势。但授权设区的市超出其以前的立法范围进行立法，这不是一种常态机制，而是一种个体化的临时立法方式。

时间向度二，本条法律规范指涉“将来”的法律制度。这是《立法法》应对设区的市立法将来一些新情况和新问题，是为将来设区的市地方立法权限的扩大所预设的伏笔。在设区的市立法将来出现的一些新的挑战时，由于“授权立法”的一次性和临时性，面对设区的市立法的现实需求，不宜适用“授权立法”的方式予以调整时，并在《立法法》未能得到及时修订的情况下，相关立法主体就可以援用本条之规定扩大设区的市立法权限，使扩大的立法事项成为设区的市立法的一种常态。

设区的市立法权限法律规范的第三层范围，无论是面对“现在”的“授权立法”之规定，还是预留“将来”之新的立法形式，该处立法规范的作用主要是应对设区的市立法权限法律规定之僵硬、滞后的局限性，以能够更好地协调设区的市与其他立法主体之间的立法关系。相对于设区的市立法权限第一、二层范围的“一般”的法律规范，第三层范围的法律规范是一种“例外”，是一种非常规化的法律规定。《立法法》的本条规定使设区的市立法权限突破原有的范围设置提供了一种可能性。《立法法》对设区的市立法权限第三层范围的规定具有变更第一、二层立法范围的实效。

三 设区的市立法权限之限定范式及问题

本文通过对设区的市立法权限法律规定三层范围的文本界定、结构解析和逻辑论证，《立法法》中设区的市立法权限的立法结构可以总结为：肯定性列举规定+兜底性规定+前瞻性规定。《立法法》对设区的市立法权限法律规范的立法路径和范式具有下列特征：

第一，设区的市立法权限的法律规范经历了一个从具象到抽象的变化趋势。从设区的市立法权限法律规范的第一层范围的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”狭义上的文本内涵，到第二层范围前述法律概念广义上的文本外延，再到第三层范围法律规范对设区的市立法权限的前瞻性预留，设区的市立法权限的范围越来越抽象，其范围的不确定性在逐渐增加。

第二，《立法法》所规范的设区的市立法权限从整体立法逻辑结构上看是无限的。《立法法》对设区的市立法权限的规定在不断地突破原有的界限和范围，从第一层范围具体、明确到第二层范围的宽泛，再到第三层范围实际上的无限制，设区的市立法权限的范围在不断地扩大。《立法法》中设区的市立法权限的范围看似有限，实则无限，但从有限到无限，这是一个逐渐扩张和突破的过程。

第三，从设区的市立法权限法律规范的类型上看，第一层范围和第二层范围为一般立法之规定，而第三层范围是特殊立法之规定。在设区的市立法权限设置的应然状态上，这既能满足一般设区的市立法需求，又考虑到了较大的市等其他设区的市一些个性化和特殊的立法需求。并且设区的市立法权限法律规范的设计在时间的向度上不仅仅立足于目前的立法现实语境，还着眼于将来可能出现的新情况。设区的市立法权限的法律规定具有较强的伸缩性，《立法法》期待能够同时应对不同的设区的市的立法需要。

《立法法》对设区的市立法权限的规定既具象又抽象、既一般又特殊、既严谨又开放，这表明设区的市立法权的扩张是朝着稳步有序的向度向前迈进。如上文所述，《立法法》对设区的市立法权限的规定并不是对“较大的市”的立法权限进行了收缩，而是对较大的市立法权限的逐渐突破和扩张进行了严格的限制，以使较大的市立法权限与新赋权的设区的市立法权限在法律规范层面上保持一致，从而实现《立法法》对所有设区的市立法权限限制的统一和均等化。但《立法法》对设区的市立法权限的限制却忽视了“较大的市”和部分新赋权的设区的市立法的实际需求，造成了有些设区的市制定地方性法规时超出了其法定的立法权限范围，出现了“非法”立法的现象。《立法法》对设区的市立法权限的规定和设区的市地方立法实践之间的张力较大。

由于设区的市地方立法发展的不平衡，较大的市通常具有较强的立法需求。虽然设区的市立法权限法律规范的第二层范围在满足一定的条件下可以突破到第三层范围，但这种立法权限的扩张是《立法法》的一种例外之规定，这种形式的突破很难具有现实操作性。对大部分较大的市和新赋权的设区的市而言，《立法法》中设区的市立法权限的跨越和突破实际上是可望而不可及。《立法法》对设区的市立法权限规定的范式主要是防范新赋权的设区的市由于立法能力和立法经验的不足致使立法权的滥用，但在实际上却抑制了较大的市的立法权的行使。《立法法》以牺牲较大的市立法需求而保障新赋权的设区的市立法权的规范行使，反而造成了较大的市立法权的滥用。《立法法》对设区的市立法权限的限制没有综合平衡较大的市立法需求和立法能力，致使较大的市立法权的行使如履薄冰，有些较大的市在面对本市立法的实际需求时缩手缩脚，而有些较大的市却充分利用《立法法》对设区的市立法权限规定的模糊性，频繁突破《立法法》第72条之规定的限制范围进行非法立法[3-4]。有些经济、社会发展程度比较高的新赋权的设区的市在制定地方立法时也面临着同样的问题，正如有研究人员对设区的市立法类型进行统计后指出：“《立法法》第72条关于立法权限的规定使近一半的立法需求不能通过对设区市的自身立法予以满足。”[5]146伴随着其他新赋权的设区的市社会和经济的发展，其立法需求也会越来越大，《立法法》对设区的市立法权限的限制范式将会受到越来越多的挑战。面对设区的市立法的这一困境，全国人大常委会副委员长王晨在第二十五次全国地方立法工作座谈会上在论及科学准确把握地方立法的定位与权限时指出：“总的原则是，在维护国家法制统一的前提下，鼓励地方立法创新发展，为社会主义法治实践提供更多样本，鼓励和保护地方立法的积极性。下一步要继续对地方立法放权，逐步有序释放地方立法空间。”[6]如《立法法》能够放开设区的市立法权限的限制，设区的市地方立法的活力将会进一步得到激发。

因此，《立法法》对设区的市立法权限的限制规定既不能满足较大的市和部分发展程度比较高的新赋权的设区的市目前的实际立法现状，也不利于其他新赋权的设区的市长远的立法需求。《立法法》对设区的市立法权限的限制只是保障新赋权的设区的市立法权规范行使的一种临时过渡的法律规范之设计。

四 设区的市立法权限限制之改革路径

从设区的市制定地方性法规的过程上看，《立法法》对设区的市赋权后，还要进行立法权确权，立法批准、备案审查等一系列程序的限定和监督。设区的市制定地方性法规的过程也是立法权放权与限权的过程。本文认为造成设区的市立法出现这一窘境的根本原因是由于我国目前立法权的“放权”思维方式决定的。我国立法在纵向上从上到下进行的层层“放权”是设区的市立法权限限定的直接原因。

1949年新中国成立后，我国共经历了几次中央与地方立法权纵向划分的重大调整：1949年至1952年大行政区的设置，地方立法权由其上一级立法主体主导；1953年至1957年中央集权开始，立法权高度集中在中央；1958年至1978年中央立法与地方立法在放权与收权中往返循环；1979年以来地方立法权再次确立，并逐步扩大。特别是在改革开放后，“简政放权”已成为我国政治制度改革的一项重要内容，中央与地方，以及地方与地方之间的立法关系出现了新的格局，地方立法不论是在广度上还是在深度上都获得了快速发展。

新中国成立后，立法权纵向调整的“放权”思维与当时我国计划经济体制所确立的中央高度集权的管理体制是相适应的。立法权从中央逐级下放到地方，一直到较大的市这一立法层级，这对于当时计划时代的国家权力纵向划分体制的矫正和补充具有重要的作用。在中央集中统一的领导下，地方立法权的下放在一定程度上尊重了各个地方的立法差异，调动了地方在经济发展和社会改革中的积极性和自主性，地方经济发展的活力和责任感在不断地增强。

但在国家立法权逐级下放的过程中，中央与地方、地方与地方之间的纵向立法关系“一直呈现出强烈的非制度化色彩，两者的关系一直缺乏制度创新和明晰的制度边界、制度保障，依据的是当时历史条件下的政治局势和个人主观意识”[7]304。虽然地方立法实践在改革开放后有了非常大的突破，但中央与地方权力配置一直伴随着“一放就乱、一乱就收，一收就死，一死再放”的循环。在权力下放运行中有时还存在扭曲和变形的情况，权力下放缺乏制度保障，权力在下放的过程中有层层被截留的危险。

立法权纵向配置出现上述这一非制度化的状况是我国长期以来所坚持“放权”思维和路径的直接结果。我国的“放权” 思维和路径就是在有限注重各地方的社会和经济差异性的基础上，根据地方的实际情况和需要，国家立法权从中央到地方开始有步骤、有差异、积极稳妥地下放立法权。“这一时期，立法权的下放具有渐进性、多样化的特点，不同的地方享有不同的级别和范围的立法权，不同的地方立法处于不同的位阶。”[6]308国家立法权的“下放”思维，使中央与地方、地方与地方之间的纵向立法权限的划分具有一定的主观随意性。

立法权从中央到地方的“放权”思维决定了地方立法权来源于中央立法的授予和下放，地方立法从属于中央立法，地方立法的独立性和积极性受限于中央立法权下放的范围和程度。如何实现中央与地方及地方与地方之间的纵向立法关系的制度化和规范化，以及充分发挥地方立法在地方治理中的作用？本文认为首先是要改变目前我国立法权“下放”的思维方式，建立地方立法合理的“分权”体制。

放权与分权虽都涉及权力下沉，但二者在立法权纵向配置中具有本质的区别。放权是中央立法主体暂时把本属于自己的立法权自上而下分级授权给下级立法主体，下级立法主体的立法权限和范围完全由上级立法主体进行限定。在“放权”立法的思维路径中，应下一级立法主体的要求，上一级立法主体把本属于自己的立法权下沉分享到下一级立法主体，“放权”思维下立法权下放的过程犹如挤牙膏。在此种情形下，中央立法、省(自治区)地方立法和设区的市地方立法的立法范围从上到下呈现出倒“金字塔”之形状。立法权的下放思维是调整我国立法权纵向配置的权宜之计，是对纵向不合理的权力结构所进行的一次政策性调整。“权力下放只是中央高度集权体制的一种管理方法和管理艺术，它虽然会引起管理体制的一些变革，但绝不是制度创新，因而其本身并不内涵民主价值。”[8]221权力下放模式没有突破或完全突破旧体制的框架。权力“下放”就意味着权力有被“回收”的可能。在权力下放的过程中，“政治化”和“人治化”色彩比较明显，正如我国地方立法权的发展历程所展现的一样。

而分权体制则是建立在尊重地方立法权独立性的基础上，以民主政治为前提，地方立法权不依附于中央立法权，地方立法权具有自我本身价值。地方立法分权体制的确立是我国立法体制的一次根本性变革，一次结构性调整。通过立法分权，我国纵向立法主体之间的关系及其运行机制更加规范化、制度化和法治化，从根本上消除权力下放的随意性，也就是“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变，使中央与地方在各自的职权范围内，依法独立行使职权，各司其职，各负其责”[7]219。

综上所述，《立法法》对设区的市立法权限限定的范式是我国立法体制中“放权”思维的直接反应。《立法法》对设区的市立法主体“放权”后，还要对其进行“限权”，以实现立法权“放”与“限”的统一。《立法法》对设区的市立法“放权”与“限权”规定具有“两手抓、两手都要硬”的特征。但是在“放”与“限”的综合衡量中，却忽视了较大的市和部分新赋权的设区的市立法的实际需求。改革我国立法权的“放权”思维和路径为合理的“分权”体制，在我国目前的现实语境中具有特别重要的意义。

第一，地方自主性立法的范围会进一步扩大。目前我国地方立法主要以中央的法律法规为依据，大部分是为执行中央的上位法而立法。地方立法作为中央立法的补充，主要是在立法内容和范围上需要与中央立法保持一致性和连贯性，地方自主性和实验性立法普遍较少，地方立法存在一定程度上的被动和保守。通过建立地方立法分权，可以改变地方立法作为中央立法的从属性地位，强化地方立法的自主独立价值，扩大地方立法在地方事务中的积极作用。地方自主性立法范围的扩大，不仅可以缓解中央立法的压力，改变以前中央对地方立法的大包大揽，特别是中央立法与地方立法实际需要之间脱节的情况，而且还可以有效解决因地方立法范围受限所造成地方立法的饥饿感。建立地方立法合理分权体制，地方在中央立法的统一指导下，地方可以有效的法治方式因地制宜地解决地方问题。

第二，有利于加强地方立法的权威。建立地方立法分权能够改变中央立法的全面性，构建中央立法的有限性，地方立法的独立主体地位将会增强，有利于强化地方立法的权威。地方立法分权的建立，可以促使中央与地方在各自独立的立法范围内积极地行使自己的立法职权。地方立法分权加强了地方立法的稳定性，增强了地方立法的可预测性，使地方立法的适用主体对地方立法更加信赖，地方立法能够得到普遍的遵守和信仰。

第三，增强了地方立法的责任感和使命感。地方立法分权后，中央立法不会对地方立法有过多的干预，地方立法不再是中央立法的传声器，地方立法在自己的立法范围内可以根据本地的现实条件和实际需要进行立法。地方立法是对地方利益的重新分配和再次调整，其立法过程拉近了立法与本地公众的距离，本区域公众对于与自己有切实利益关系的立法能够更加关注，强化了地方立法的监督。同时，地方立法也不会因中央对地方立法权力有回收的可能而瞻前顾后，有所顾虑，造成地方立法在一定期限内不顾本地的实际情况一哄而上，为了立法而立法。地方立法分权后，在某些地方也可以避免立法懒惰和不作为，切断对中央立法的依靠和等待。地方可以制定比较长远的立法规划，地方立法的连续性和体系性也会得到较大的改善。

第四，加强了地方有效治理。地方立法分权后，地方立法权限将会放开，这将会极大地促进地方治理法治化的全面性、综合性和体系性，改变以往法治在地方治理中的头痛医头，脚痛治脚的状况。地方治理的法治化贯穿于地方事务的每一个角落和治理过程中，使地方治理的有效性得到极大的提高。地方也可以通过法制的方式使地方改革和创新制度化，降低“红头文件”在地方治理中的作用，使地方的改革和发展具有长久的系统性和体系性，改变目前我国地方发展中政策制定的动荡和不稳定。

本文上述通过对设区的市立法权限法律规范的解构与分析，对立法权限限定的模式和路径的论证，《立法法》意图通过对立法权限限制的方式促进设区的市地方立法权规范行使，但其效果甚微。《立法法》对设区的市立法权限限制的范式反而造成了较大的市地方立法的矛盾。本文认为要防范设区的市立法权的滥用，提升设区的市立法品质，《立法法》不应通过立法权限限制的方式进行。“预防立法权的滥用和保障国家法制统一不应当主要依靠‘权限限制’模式进行前端防御，而应当逐步建立立法违宪审查机制，通过‘行权控制’来实现统一性与多样性的动态平衡，既给予地方实践创新的空间，也确保地方立法权的行使不会背离其初衷。”[5]146

因此，对设区的市立法权的规制应在设区的市与本省、自治区合理的立法分权的基础上，取消对设区的市立法权限的限制，全面赋予设区的市完整的地方立法权，即设区的市在中央专属的立法范围以外，在地方事务上均具有完整的立法权。对设区的市赋予全面的地方立法权，还要通过立法权的“行权控制”来强化对设区的市立法权的调控，也就是通过设区的市立法的配套措施，如立法批准、备案审查、违宪审查等制度对设区的市地方立法权进行监督和指导，以促进设区的市实现良法善治。

五 结 论

综观世界各国中央与地方的立法实践，大部分国家立法权的纵向划分都趋向于法定分权模式，以综合调整中央与地方及地方与地方之间的立法关系。在立法权的纵向分立的过程中，不同的立法主体之间既具有竞争性的一面，又有立法协作的内在需求。地方立法分权体制既能克服中央立法集权所带来的弊端，又能促进地方在地方治理中因地制宜地发挥法治的积极作用，激发地方人民群众广泛政治参与的热情。

建立设区的市立法分权体制后，设区的市立法权限与本省、自治区的立法权限将有很大部分的重叠，如何构建二者有效的立法集权与分权的法律关系？在放权的思维下，省、自治区人大与设区的市人大之间的立法关系更多地表现为单向的依赖关系，过分重视本省、自治区人大等上级立法主体的意志，以强调地方立法整体上的统一性,设区的市立法的差异性和能动性得不到足够的表达。省、自治区与设区的市之间即使存在一定程度的立法协作，大部分也是建立在命令和服从的基础之上，其二者之间的权力义务不对等、不相称。

而在设区的市立法分权的体制中，设区的市人大与本省、自治区人大在充分表达各自利益诉求的基础上，尊重彼此独立的立法主体地位和自我价值，通过二者职能上的分立与协作，职责上的相互监督，在上下之间通过一定形式的交流和对话，建构良性互动的立法协作关系，共同应对地方立法的需求。在此种情景下，省、自治区与设区的市二者通过立法分权，建立双向依赖和相互信任的基础,使良性互动取代零和博弈,最大程度地优化地方立法资源的配置，并增强上下两级立法之间的统一性和协调性，避免二者之间的立法冲突和矛盾。设区的市人大与本省、自治区人大之间的良性互动，强调的是多元利益的整合,实现的是整体利益与局部利益的均衡,是省、自治区立法的统一性与设区的市立法的差异性之间的协调。

如在我国确定地方立法分权体制，设区的市地方立法与省、自治区的地方立法之间就存在一定程度的立法集权和分权。设区的市地方立法如何实现凯尔森所论述的“最高限度的分权 ”和“最低限度的集权”？本文认为在设区的市地方立法与省、自治区地方立法的分野中，应以立法辅助原则为基础构建二者之间的立法集权与分权的关系。立法辅助原则是一种由下至上的组织原则，在构建纵向不同主体之间的法律关系时，立法辅助原则的内涵可界定为：其一， 上、下不同层级主体应该在其专属的法定权限范围内依据所设定的目标行使职权；其二，在双方共有的立法权限范围内, 当下级主体所采取的行动不足以达成预定目标, 而基于该行动的规模或效果, 由上级主体进行干预更易达成目标，或效果更好时, 才由上级主体依辅助原则行使职权。

依据立法辅助原则，在设区的市立法与本省、自治区立法关系的建构上，在尊重双方各自独立、法定的立法权限的基础上，实现设区的市地方立法与本省、自治区地方立法之间一定程度上的立法协作。在双方共有的立法权限范围内，依据由下向上的组织路径，首先应由设区的市制定立法，只有当设区的市制定立法的条件和能力不足于实现立法目标时，省、自治区才能介入该立法项目。或者通过综合考量，这一立法事项是省、自治区整体上的立法共性问题，而不仅仅是设区的市地方立法的个性问题，当省、自治区制定的立法能够取得更好的立法效果时，省、自治区才能制定地方性法规。

建立在立法“分权”理论框架下，过度集权在中央与省、自治区的立法权将“还权”于设区的市，设区的市地方立法本身固有的地位和价值将得充分地展现。中央和省、自治区立法权“还权”后，《立法法》应改变对设区的市地方立法权限的限制设置，建立设区的市与本省、自治区之间纵向合理的地方立法分权关系，通过立法辅助原则的适用，赋予设区的市全面、完整的地方立法权以充分发挥设区的市立法在地方治理中的引领和推动作用。